裁判字號：臺灣橋頭地方法院108年訴字第127號刑事判決
裁判日期：民國108年06月11日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣橋頭地方法院刑事判決108年度訴字第127號公訴人臺灣橋頭地方檢察署檢察官被告朱啓宏選任辯護人凌進源律師（財團法人法律扶助基金會）被告蘇 紫明 指定辯護人本院公設辯護人 李佩娟 上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
7年度偵字第8831、11384號、108年度偵字第958、1728、2552號），及移送併辦（108年度偵字第3981號），本院判決如下：
主文朱啓宏犯附表一編號1至3及附表二所示共肆罪，分別處附表一編號1至3及附表二主文欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑捌年捌月。
蘇紫明 犯附表一編號3至5所示共參罪，分別處附表一編號3至
5主文欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑拾年。
犯罪事實
一、朱啓宏、蘇紫明均知悉 海洛 因、甲 基安非 他命分別係毒品危害防制條例所列管之第一級毒品及第二級毒品，不得持有、販賣，竟分別為下列犯行：
㈠朱啓宏基於販賣第二級毒品賺取價差利潤以營利之犯意，於
附表一編號1所示時間、地點，販賣新臺幣（下同）500元價量之第二級毒品甲基安非他命1包與 雙全利 （販賣時間、地點、交易過程，詳見附表一編號1所示）。
㈡朱啓宏基於販賣第一級毒品賺取價差利潤以營利之犯意，於
附表一編號2所示時間、地點，販賣500元價量之第一級毒品海洛因1包與 王萬 號（販賣時間、地點、交易過程，詳見附表一編號2所示）。
㈢蘇紫明、朱啓宏共同基於販賣第二級毒品賺取價差利潤以營
利之犯意聯絡，於附表一編號3所示時間、地點，共同販賣
6萬元價量之第二級毒品甲基安非他命1包與 鄭偉 民（販賣時間、地點、交易過程，詳見附表一編號3所示）。
㈣蘇紫明基於販賣第一級毒品賺取價差利潤以營利之犯意，於
附表一編號4、5所示時間、地點，販賣附表一編號4、5所示價量之第一級毒品海洛因與 杜華 蘭、梁 春吉 各1次（販賣時間、地點、價量、交易過程，詳見附表一編號4、5所示）。
㈤朱啓宏基於持有第一級毒品之犯意，於民國107年8月30日
晚上7、8時許，在高雄市岡山區某電子遊戲場內，以2,00
0元之代價，向真實姓名年籍不詳之男子，購入如附表三編號1所示之第一級毒品海洛因1包（驗前淨重0.370公克、驗餘淨重0.360公克），而自斯時起非法持有之。
㈥嗣經檢察官向法院聲請對蘇紫明所持用之門號0000000000號
行動電話、朱啓宏所持用之門號0000000000號行動電話實施通訊監察，及依另案監聽 鄭偉民 所持用之門號0000000000號行動電話所得；並於107年8月31日上午7時5分許，前往朱啓宏位於高雄市田寮區中坑22號住處執行搜索，扣得其前揭所持有如附表三編號1所示之第一級毒品海洛因1包、其持以為附表一編號1、2販賣毒品聯絡交易所用如附表三編號2所示門號0000000000號行動電話、與本案無關如附表三編號3所示行動電話；及於108年2月14日下午5時40分許，在高雄市○○區○路○○○號前拘獲蘇紫明，並扣得與本案無關如附表三編號4所示行動電話，因而查悉上情。
二、案經臺南市政府警察局佳里分局、高雄市政府警察局湖內分局報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力按刑事訴訟法第159條之5規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」。又按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4條之規定」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。查本判決以下所引用之傳聞證據，業經檢察官、被告2人及其等辯護人於本院準備程序及審判程序，表示同意有證據能力或未於言詞辯論終結前聲明異議（見訴卷第293頁、第310頁、第403頁至第420頁），又本院審酌此些言詞或書面陳述作成時之情況，並無任何不法之情狀，而適當作為本案之證據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑證據及理由
一、訊據被告朱啓宏就上開犯罪事實欄一㈠至㈢、㈤所示犯行（見警二卷第2頁反面、第4頁正、反面、第12頁反面至第15頁反面；偵一卷第27頁至第28頁、第75頁至第76頁、第99頁至第100頁；訴卷第309頁、第312頁、第402頁、第427頁）、被告蘇紫明就上開犯罪事實欄一㈢、㈣所示犯行（見偵卷第93頁、第130頁至第134頁；聲羈二卷第29頁至第31頁；訴卷第42頁至第43頁、第291頁、第293頁至第294頁、第402頁、第427頁）均坦承不諱，並互核相符，亦核與證人雙全利、 王萬號 、鄭偉民、 杜華蘭 、 梁春吉 於警詢及偵查中所證相符（此些證人就附表一各次交易所證，詳見附表一販毒對象欄所示），並有本院核准對被告朱啓宏所持門號0000000000號行動電話實施通訊監察之107年度聲監續字第
298號通訊監察書（通訊監察期間自107年6月10日上午10時起至107年7月9日上午10時止）、107年度聲監續字第
348號通訊監察書（通訊監察期間107年7月9日上午10時起至107年8月7日上午10時止）（見警二卷第86頁至第87頁、第92頁至第93頁）、臺灣臺南地方法院核准對鄭偉民所持門號0000000000號行動電話實施通訊監察之106年度聲監續字第1144號通訊監察書（見訴卷第163頁至第167頁）及同院107年1月19日南院武刑植107聲監可字第27號認可函（見警二卷第52頁）、本院核准對被告蘇紫明所持用之門號0000000000號行動電話實施通訊監察之107年度聲監字第37
8號通訊監察書（見訴卷第175頁至第179頁）、附表一各次交易相關通訊監察譯文（詳見附表一交易過程欄所示）、朱啓宏所持門號0000000000號行動電話通聯調閱查詢單（見警二卷第56頁）、雙全利所持門號0000000000號行動電話通聯調閱查詢單（見警二卷第64頁）、王萬號所持門號0000000000號行動電話通聯調閱查詢單（見警二卷第61頁）、鄭偉民所持用門號0000000000號行動電話通聯調閱查詢單（見警二卷第74頁）、梁春吉所持用之門號0000000000號行動電話通聯調閱查詢單（見偵二卷第79頁）、本院107年度聲搜字第407號搜索票（見警一卷第16頁）、被告朱啓宏之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見警一卷第11頁至第14頁）、被告蘇紫明之搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表（見警四卷第41頁至第46頁）、扣押物品照片（見警一卷第19頁；偵四卷第15頁）附卷可稽，復有附表三編號2所示被告朱啓宏所有供其持以聯絡附表一編號1、2毒品交易所用之門號0000000000號行動電話1支、附表三編號1所示被告朱啓宏所持有之第一級毒品海洛因1包扣案可佐，而該包海洛因經送鑑定結果，確檢出第一級毒品海洛因成分乙節，亦有高雄市立凱旋醫院107年10月2日高市凱醫驗字第55478號濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷可證（見偵一卷第67頁），洵堪認定。另被告朱啓宏雖稱附表一編號2該次交易，其已收取王萬號所給付購買海洛因之價金500元云云；然王萬號於警詢及偵訊時均證稱該次交易其係賒欠價金，迄今仍未給付等語（見警二卷第19頁；偵一卷第17頁）；而朱啓宏於警詢時先稱王萬號所稱尚未給付價金屬實等語（見偵一卷第91頁），後於偵訊改稱係當場向王萬號收取500元云云（見偵一卷第76頁）；於本院準備程序又改稱王萬號是交易後2、3天交付該500元云云（見訴卷第312頁）；依罪疑唯輕之刑事證據法原則，自無法以朱啓宏單一且前後供述不一之自白，認定其就附表一編號2該次交易已收取價金，因認朱啓宏附表一編號2部分雖有販賣海洛因與王萬號之犯行，然王萬號尚未給付50
0元價金，而尚未收取犯罪所得，併此敘明。
二、按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度臺上字第1651號判決要旨參照）。又販賣海洛因、甲基安非他命，本無一定價格，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何及殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟被告於有償買賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之交易過程中無利可圖，實無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事海洛因、甲基安非他命買賣之理。是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差或量差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。本件附表一各次交易，均是有償交易；且被告朱啓宏坦承其附表一編號1部分可賺取100多元、附表一編號2部分可賺取約200元、附表一編號3部分則從該6萬元價金中抽取1,
000元並獲得被告蘇紫明所提供之1,000元價量海洛因1包等語（見訴卷第312頁）；被告蘇紫明則坦承其本案販賣毒品是為了賺錢，附表一編號3部分可賺取5,000元利潤、附表一編號4部分可賺取1,000元利潤、附表一編號5部分可賺取約1,500元利潤等語（見訴卷第43頁）。堪認被告朱啓宏就附表一編號1至3所示各次販賣毒品犯行、被告蘇紫明就附表一編號3至5所示各次販賣毒品犯行，均有營利之意圖無訛。
三、綜上所述，足認被告朱啓宏就前揭犯罪事實欄一㈠至㈢、㈤所為之任意性自白、被告蘇紫明就前揭犯罪事實欄一㈢、㈣所為之任意性自白，均與事實相符，皆堪採信。本案事證明確，被告朱啓宏前揭犯罪事實欄一㈠至㈢、㈤所示犯行及被告蘇紫明前揭犯罪事實欄一㈢、㈣所示犯行，均堪認定，皆應予依法論科。
參、論罪科刑
一、按海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第
2項第1款、第2款所規範之第二級毒品及第一級毒品，不得持有、販賣。核被告朱啓宏就前揭犯罪事實欄一㈠、㈢（即附表一編號1、3）所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就前揭犯罪事實欄一㈡（即附表一編號2）所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；就前揭犯罪事實欄一㈤所為，係犯毒品危害防制條例第11條第1項之持有第一級毒品罪。核被告蘇紫明就前揭犯罪事實欄一㈢（即附表一編號3）所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就前揭犯罪事實欄一㈣（即附表一編號4、5）所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告朱啓宏附表一編號1至3持有甲基安非他命、海洛因之低度行為，被告蘇紫明附表一編號3至5持有甲基安非他命、海洛因之低度行為，分別為其等各該次販賣甲基安非他命、海洛因之高度行為所吸收，均不另論罪。本件辯論終結後，臺灣橋頭地方檢察署檢察官雖以108年度偵字第3981號移送併辦，然其併辦部分，與起訴書附表一編號3至5（同本判決附表一編號3至5）所示之犯罪事實完全相同，均為事實上同一案件，本院自得併予審理（併辦部分所提出之卷證與原起訴所提出之卷證相同，無礙被告2人權利之行使，無庸再開辯論重複提示證據），附此敘明。
二、被告2人就前揭犯罪事實欄一㈢（即附表一編號3）所示販賣第二級毒品犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
三、被告朱啓宏就前揭犯罪事實欄一㈠至㈢（即附表一編號1至
3）所犯2次販賣第二級毒品罪、1次販賣第一級毒品罪及就犯罪事實欄一㈤所犯持有第一級毒品罪，共4罪；被告蘇紫明就犯罪事實欄一㈢至㈣（即附表一編號3至5）所犯1次販賣第二級毒品罪及2次販賣第一級毒品罪，共3罪；均犯意各別，行為互殊，皆應予分論併罰。
四、刑之減輕部分㈠被告朱啓宏就附表一編號1至3所示各次販賣第二級毒品罪
及販賣第一級毒品罪，被告蘇紫明就附表一編號3至5所示各次販賣第二級毒品罪及販賣第一級毒品罪，於偵查及審判中均自白犯罪，已如前述，應依毒品危害防制條例第17條第
2項之規定，均減輕其等之刑。㈡按毒品危害防制條例第17條第1項規定所稱「供出毒品來源
，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，諸如其前手或共同正犯、共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等項，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足該當（最高法院99年度臺上字第2218號判決要旨參照）。查被告蘇紫明雖稱其本案毒品來源為「 江茂川 」及綽號「皮蛋」之人（見訴卷第291頁至第292頁）。然依其所述（見訴卷第291頁；警四卷第25頁），「江茂川」已死亡，自無從查獲。又其所稱「皮蛋」部分，因其並未提供「皮蛋」之真實姓名年籍資料、持用之電話等可資特定其人為何人之情資供查緝，致犯罪偵查機關無從進行追查乙節，有臺南市政府警察局刑事警察大隊108年5月1日南市警刑大偵一字第1080212654號函在卷可參（見訴卷第341頁）。又被告蘇紫明雖曾於10
8年3月21日高雄市政府警察局刑事警察大隊警詢時另指認
2名毒品上游（見訴卷第345頁至第347頁蘇紫明高雄市政府警察局刑事警察大隊108年3月21日調查筆錄，因係另案偵查中案件，乃不於本件公開判決中列出該2名上游之姓名），然該2名上游並非蘇紫明前揭所指本案其所販賣毒品之毒品來源，且該2名上游迄今尚未查獲乙節，亦有高雄市政府警察局刑事警察大隊108年5月1日高市警刑大偵八字第10870992000號函在卷可稽（見訴卷第343頁）。綜上，本件並未因被告蘇紫明之供述查獲其他正犯或共犯，自無從依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕或免除其刑。
㈢按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量
權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條之規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就包括刑法第57條所列舉之10款事項等犯罪一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，如有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等，以為判斷。又按毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑」之刑，然同犯該罪之人之行為態樣、犯罪情節不盡相同，所設之法定最低本刑卻相同，難謂不重，自得依個案情節考量是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合罪刑相當原則及比例、平等原則。查本件被告2人因身染施用毒品之惡習，進而為本案各次販賣第一級毒品之行為，究其原因當係肇於其等本身無法戒絕毒品，亦不知尋覓適當之機構協助導正，其等販賣毒品之行為雖不可取，然被告朱啓宏販賣第一級毒品之對象僅有1人、1次、金額僅有500元，被告蘇紫明販賣第一級毒品之對象僅有2人各1次，相對於長期且大量販賣毒品之大毒梟，對社會治安及國民健康所造成之危害尚屬較輕，而有情輕法重之情形，客觀上足以引起一般人之同情，爰就被告朱啓宏就附表一編號2所犯之販賣第一級毒品罪、被告蘇紫明就附表一編號4及5所犯之販賣第一級毒品罪，均再依刑法第59條規定酌減其刑。至被告朱啓宏就附表一編號1、3所犯之販賣第二級毒品罪，被告蘇紫明就附表一編號3所犯之販賣第二級毒品罪，經皆依毒品危害防制條例第17條第2項規定減刑後，與其等本案所為之犯罪情節相較，並無若科以法定最低度刑仍顯過重之情輕法重而有違罪刑相當性及比例原則之情形，爰均不另依刑法第59條規定酌減其等此些部分之刑，附此敘明。
五、爰審酌被告2人明知海洛因、甲基安非他命為國家嚴格查禁之違禁物，不得持有、販賣，且使用容易成癮，濫行施用，非但對施用者身心造成傷害，因該等毒品之成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，容易造成家庭破裂戕害國力，仍不顧販賣對象可能面臨之困境，為本案各次販賣毒品之犯行，被告朱啓宏並為本案持有第一級毒品之犯行，其等販賣毒品之犯行並已助長毒品流通，致生危害於社會及他人身體健康；兼衡其等就本案各次犯行均能坦承犯行之犯後態度；並考量其等各次販賣毒品之價量多寡、被告蘇紫明就附表一編號3所示販賣第二級毒品犯行居於主導之角色、地位；暨審酌被告朱啓宏國中畢業之智識程度、自承從事板模工作、收入不定，被告蘇紫明高中肄業之智識程度、自陳目前無業、無收入之智識程度及經濟狀況（見訴卷第428頁至第429頁被告2人於本院審判程序所述）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑（詳見附表一、二主文欄所示）。又按數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則（最高法院101年度臺抗字第461號裁定要旨參照）。查被告2人就本案各次犯行均坦承不諱，被告朱啓宏本案販賣毒品之次數僅有3次，除附表一編號3外，其餘
2次販賣毒品之價量均僅有500元，且均係在107年7月間所為；被告蘇紫明本案販賣毒品之次數亦僅有3次，除附表一編號3外，其餘2次販賣毒品之時間均係在107年7月間所為；其2人均非大量且長期販賣毒品之大毒梟，本院審酌上情及前所揭示之限制加重原則，乃定被告朱啓宏本案所犯
4罪（即附表一編號1至3及附表二部分）、被告蘇紫明本案所犯3罪（即附表一編號3至5部分），分別應合併執行之刑如主文。
六、沒收部分㈠扣案附表三編號1所示之物，經鑑定結果，檢出第一級毒品
海洛因成分，已如前述，且係被告朱啓宏前揭犯罪事實欄一㈤所持有之第一級毒品，業經本院認定如前，而包裝該包毒品所用之包裝袋，與該包毒品難以析離，自應認屬查獲之毒品（臺灣高等法院暨所屬法院96年法律座談會刑事類提案第18號研討結果參照），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯罪行為人與否，於朱啓宏本案持有第一級毒品罪即附表二主文中，宣告沒收銷燬。
㈡扣案附表三編號2所示行動電話，係供被告朱啓宏聯絡附表
一編號1、2所示交易，而犯附表一編號1所示販賣第二級毒品罪及附表一編號2所示販賣第一級毒品罪所用之物；應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，於朱啓宏附表一編號1、2所犯各罪主文中均宣告沒收。被告蘇紫明為附表一編號4、5所示交易時所持之不詳廠牌行動電話1支及門號0000000000號SIM卡1張，雖均未扣案（見訴卷第43頁蘇紫明所述），然既係供其犯附表一編號4、5所示販賣第一級毒品罪所用之物，依毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條第4項規定，不問屬於犯罪行為人與否，仍應於蘇紫明附表一編號4、5所犯各罪主文中均宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又被告朱啓宏附表一編號3持以與鄭偉民聯絡收取毒品價金所用被告蘇紫明所有之蘋果廠牌行動電話2支及門號0000000000號、門號0000000000號SIM卡各1張，既均是供其2人共同犯附表一編號3所示販賣第二級毒品罪所用之物，業經本院認定如前，縱未扣案且均係蘇紫明所有（見訴卷第311頁、第424頁被告2人所述），為促使被告
2人提出，並符合毒品危害防制條例第19條第1項不論何人所有均沒收之立法精神，仍應依該條項規定，不問屬於犯罪行為人與否，於被告2人此部分販賣第二級毒品罪主文中，均宣告沒收（臺灣高等法院暨所屬法院106年法律座談會刑事類提案第3號法律問題研討結果參照），惟因該等行動電話及SIM卡均係蘇紫明所有，且係蘇紫明交與朱啓宏持以與鄭偉民聯繫，並於聯繫後交還蘇紫明，業據被告2人 供明 在卷（見訴卷第311頁、第423頁至第425頁），併考量該等未扣案行動電話乃高價智慧型手機、朱啓宏在該次犯行並非位於主導地位且所得者僅有1,000元現金及1,000元價量之海洛因1包，若無法沒收而對朱啓宏追徵價額，顯有過苛之虞，爰依刑法第38條之2第2項規定，就朱啓宏部分不諭知追徵，而僅就蘇紫明部分，依刑法第38條第4項規定諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈢按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，刑法第38條之1
第1項前段定有明文。又販賣毒品所得金錢無論已否扣案、成本若干或利潤多少，均應全部諭知沒收（最高法院65年度第5次刑庭庭推總會議決議意旨參照）。另按共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用之物，自均應為沒收之諭知。然共同犯罪行為人之組織分工及不法所得，未必相同，彼此間犯罪所得之分配懸殊，其分配較少甚或未受分配之人，如仍應就全部犯罪所得負連帶沒收之責，超過其個人所得之剝奪，無異代替其他犯罪參與者承擔刑罰，顯失公平，故最高法院就共同正犯犯罪所得之沒收或抵償，已不再援用向來所採之共犯連帶說，改採應就各人分得之數為沒收之見解（最高法院104年度第13次刑事庭會議決議、
104年度臺上字第2596號、104年度臺上字第2521號判決要旨參照）。查：
1.附表一編號1被告朱啓宏販賣第二級毒品所得500元、附表一編號4被告蘇紫明販賣第一級毒品所得1萬1,000元、附表一編號5蘇紫明販賣第一級毒品所得3,000元，既皆經其等收取，業如前述，而屬其等所有犯各該次販賣毒品罪之犯罪所得，縱均未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，分別於其等此些部分所犯之罪主文中宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
2.附表一編號3被告朱啓宏向鄭偉民收取6萬元後，僅從中抽取1,000元現金，並收受被告蘇紫明所交付價量1,000元之海洛因1包做為報酬，其餘5萬9,000元均交由蘇紫明所有等情，業據被告2人供明在卷（見訴卷第312頁、第427頁至第428頁），是朱啓宏此部分之犯罪所得為1,000元及1,
000元價量之海洛因1包，被告蘇紫明此部分之犯罪所得為
5萬9,000元，雖其2人此部分分別所獲取之犯罪所得均未扣案，然既係其等犯此部分販賣第二級毒品罪之犯罪所得，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，分別於其等主文中宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
3.王萬號於附表一編號2向被告朱啓宏購買海洛因之價金500元，迄今尚未給付朱啓宏乙情，業經本院認定如前。是朱啓宏此部分既尚未收取販毒價金，而無犯罪所得，自無犯罪所得沒收或追徵之問題，附此敘明。
㈣扣案附表三編號3、4所示之物，經查均未供被告2人持以
為本案各次犯行所用，而無證據可認與本案有關，乃均不宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第11條第1項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第59條、第38條第4項、第38條之1第1項前段、第3項、第51條第5款、第40條之2第1項，判決如主文。
本案經檢察官李明昌提起公訴及移送併辦，檢察官陳志銘到庭執行職務。
中華民國108年6月11日
刑事第二庭審判長法官林揚奇
法官郭育秀法官張瑋珍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國108年6月11日
書記官鄭珓銘附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。
【附表一】販賣毒品部分┌─┬───┬───┬────┬──────────┬───────┐│編│行為人│販毒對│販毒時間│交易過程/通訊監察譯│主文││號││象│/地點/│文││││││種類金額│││││││(新臺幣)│││├─┼───┼───┼────┼──────────┼───────┤│1│朱啓宏│雙全利│107年7│雙全利持門號00000000│朱啓宏販賣第二││││（見警│月2日下│32號行動電話，於107│級毒品，處有期││││二卷第│午6時許│年7月2日下午4時52│徒刑參年陸月。││││27頁至├────┤分許、同日下午5時10│扣案如附表三編││││第30頁│高雄市阿│分許，與持用門號0958│號2所示之物沒││││；偵一│蓮區中正│731707號行動電話之朱│收；未扣案之犯││││卷第8│路502巷│啓宏聯繫購毒事宜後，│罪所得新臺幣伍││││頁至第│7弄6號│朱啓宏乃於左列時間，│佰元沒收，於全││││9頁）│雙全利住│前往左列地點，販賣左│部或一部不能沒│││││處附近路│列價量之甲基安非他命│收或不宜執行沒│││││旁│1包與雙全利，並收取│收時，追徵其價││││├────┤雙全利所交付購買該包│額。│││││500元甲│甲基安非他命之價金50││││││基安非他│0元。然因雙全利施用││││││命1包│上開甲基安非他命後，│││││││認為品質不佳，遂持其│││││││前揭門號0000000000號│││││││行動電話與持用門號09│││││││00000000號行動電話之│││││││朱啓宏聯絡，要求朱啓│││││││宏更換，朱啓宏乃於10│││││││7年7月6日下午1時│││││││51分許，前往雙全利左│││││││列住處樓下，另行交付│││││││品質較佳之甲基安非他│││││││命1包與雙全利作為補│││││││償。││││││││││││││*通訊監察譯文（見訴│││││││卷第194頁；警二卷│││││││第35頁至第37頁）││├─┼───┼───┼────┼──────────┼───────┤│2│朱啓宏│王萬號│107年7│王萬號持門號00000000│朱啓宏販賣第一││││（見警│月12日晚│48號行動電話，於107│級毒品，處有期││││二卷第│上9時23│年7月12日晚上8時10│徒刑柒年陸月。││││18頁反│分許│分許、同日晚上8時12│扣案如附表三編││││面至第├────┤分許、同日晚上8時53│號2所示之物沒││││19頁；│高雄市路│分許，與持用門號0958│收。││││偵一卷│竹區中山│731707號行動電話之朱│││││第17頁│路87巷36│啓宏聯繫購毒事宜後，│││││）│號王萬號│朱啓宏乃於左列時間，││││││住處附近│前往左列地點，販賣左│││││├────┤列價量之海洛因1包與││││││500元海│王萬號，然王萬號迄今││││││洛因1包│尚未交付購買該包海洛│││││││因之價金500元與朱啓│││││││宏。││││││││││││││*通訊監察譯文（見警│││││││二卷第24頁）││├─┼───┼───┼────┼──────────┼───────┤│3│蘇紫明│鄭偉民│106年11│蘇紫明、朱啓宏於左列│蘇紫明共同販賣│││朱啓宏│（見警│月21日晚│時間，一同前往左列地│第二級毒品，處││││二卷第│上7時許│點，由蘇紫明交付左列│有期徒刑伍年。││││40頁至├────┤價量之甲基安非他命1│未扣案之蘋果廠││││第41頁│高雄市燕│包與鄭偉民，朱啓宏再│牌行動電話共貳││││；偵一│巢 區樹德 │於106年11月23日下午│支、門號０九０││││卷第11│科技大學│1時13分許、同日下午│0000000││││9頁至│旁鄭偉民│3時17分許，分別持蘇│號SIM卡壹張、││││第120│租屋處│紫明所交付之門號0903│門號０九０一０││││頁）├────┤255272號行動電話及門│二０七六六號SI│││││6萬元甲│號0000000000號行動電│M卡壹張、犯罪│││││基安非他│話，與持用門號090360│所得新臺幣伍萬│││││命1包（│3536號行動電話之鄭偉│玖仟元均沒收，│││││約3臺兩│民聯絡後，前往左列地│於全部或一部不│││││）│點，向鄭偉民收取上開│能沒收或不宜執││││││交易甲基安非他命之價│行沒收時，追徵││││││金6萬元後，轉交與蘇│其價額。││││││紫明，朱啓宏因而從中├───────┤│││││獲得1,000元現金及蘇│朱啓宏共同販賣││││││紫明所交付1,000元價│第二級毒品，處││││││量之海洛因1包做為報│有期徒刑肆年捌││││││酬。│月。│││││││未扣案之蘋果廠││││││*通訊監察譯文（見訴│牌行動電話共貳││││││卷第169頁）│支、門號０九０│││││││0000000│││││││號SIM卡壹張、│││││││門號０九０一０│││││││二０七六六號SI│││││││M卡壹張均沒收│││││││。未扣案之犯罪│││││││所得新臺幣壹仟│││││││元及壹仟元價量│││││││之第一級毒品海│││││││洛因壹包均沒收│││││││，於全部或一部│││││││不能沒收或不宜│││││││執行沒收時，追│││││││徵其價額。│├─┼───┼───┼────┼──────────┼───────┤│4│蘇紫明│杜華蘭│107年7│蘇紫明持門號00000000│蘇紫明販賣第一││││（見警│月17日上│82號行動電話，於107│級毒品，處有期││││四卷第│午9時40│年7月17日上午8時42分│徒刑捌年肆月。││││66頁、│分許│許，與持用門號090930│未扣案之不詳廠││││第70頁├────┤1186號行動電話之杜華│牌行動電話壹支││││至第71│高雄市路│蘭聯繫交易毒品事宜後│、門號０九０九││││頁）│竹區大社│，蘇紫明乃於左列時間│０一六二八二號│││││路126巷│，前往左列地點，販賣│SIM卡壹張及犯│││││93號杜華│左列價量之海洛因1包│罪所得新臺幣壹│││││蘭租屋處│與杜華蘭，並收取杜華│萬壹仟元均沒收│││││後方巷子│蘭所交付購買該包海洛│，於全部或一部││││├────┤因之價金1萬1,000元│不能沒收或不宜│││││1萬1,00│。│執行沒收時，追│││││0元海洛││徵其價額。│││││因1包│*通訊監察譯文（見訴│││││││卷第181頁)││├─┼───┼───┼────┼──────────┼───────┤│5│蘇紫明│梁春吉│107年7│蘇紫明持門號00000000│蘇紫明販賣第一││││（見警│月18日中│82號行動電話，於107│級毒品，處有期││││四卷第│午12時50│年7月18日中午12時20│徒刑柒年捌月。││││77頁、│分許│分許，與持用門號0968│未扣案之不詳廠││││第82頁├────┤939788號行動電話之梁│牌行動電話壹支││││）│臺南市關│春吉聯繫交易毒品事宜│、門號０九０九│││││廟區南雄│後，蘇紫明乃於左列時│０一六二八二號│││││南路608│間，前往左列地點，販│SIM卡壹張及犯│││││巷9號梁│賣左列價量之海洛因1│罪所得新臺幣參│││││春吉住處│包與梁春吉，並收取梁│仟元均沒收，於│││││外巷子│春吉所交付購買該包海│全部或一部不能││││├────┤洛因之價金3,000元。│沒收或不宜執行│││││3,000元││沒收時，追徵其│││││海洛因1│*通訊監察譯文（見訴│價額。│││││包│卷第183頁)││└─┴───┴───┴────┴──────────┴───────┘【附表二】朱啓宏持有第一級毒品部分┌───────────┬─────────────────────┐│犯罪事實│主文│├───────────┼─────────────────────┤│前揭犯罪事實欄一㈤朱啓│朱啓宏持有第一級毒品，處有期徒刑柒月。││宏持有第一級毒品部分│扣案如附表三編號1所示之物沒收銷燬。│└───────────┴─────────────────────┘【附表三】扣案物┌─┬────────────────────────┬──┬───┐│編│扣押物品│數量│所有人││號││││├─┼────────────────────────┼──┼───┤│1│第一級毒品海洛因│1包│朱啓宏│││（驗前淨重0.370公克，驗餘淨重0.360公克，含包裝│││││袋1個）│││││【高雄市立凱旋醫院107年10月2日高市凱醫驗字第554│││││78號濫用藥物成品檢驗鑑定書（見偵一卷第67頁）】│││├─┼────────────────────────┼──┼───┤│2│NOKIA廠牌行動電話│1支│朱啓宏│││（序號：000000000000000號，內含門號0000000000號│││││SIM卡1張）│││├─┼────────────────────────┼──┼───┤│3│SAMSUNG廠牌行動電話│1支│朱啓宏│││（序號：000000000000000、000000000000000號，內│││││含門號0000000000號SIM卡1張）│││├─┼────────────────────────┼──┼───┤│4│蘋果廠牌行動電話│1支│蘇紫明│││（序號：000000000000000號，內無SIM卡）│││└─┴────────────────────────┴──┴───┘