裁判字號：臺灣高等法院90年上易字第10號刑事判決
裁判日期：民國89年11月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決九十年度上易字第一О號
公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告甲○○右上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院八十九年度易字第四０二九號中華民國八十九年十一月二十八日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署八十九年度偵字第五四一六號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○於民國八十五年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣板橋地方法院八十五年度易字第六四三二號判決有期徒刑六月確定，於八十六年七月八日執行完畢；又於八十七年間因侵占案件，經台灣板橋地方法院八十七年度易字第五○九六號判決有期徒刑四月確定，於八十九年一月二十一日執行完畢。詎不知悔改，於：
（一）八十七年間因施用第二級毒品安非他命案件，經台灣板橋地方法院以八十七年度毒聲字第三三五七號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，經台灣板橋地方法院檢察署檢察官於八十七年十二月十一日以八十七年度偵字第二五八八二號、二五九四二號不起訴處分書為不起訴處分確定。又八十八年二月十日起至同年月二十五日止，復因施用第二級毒品安非他命案件，經台灣板橋地方法院以八十八年度毒聲字第一四三七號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經台灣板橋地方法院以八十八年度毒聲字第二一八二號裁定令入戒治處所施以強制戒治一年。
（二）竟另基於施用第二級毒品安非他命之概括犯意，自八十九年七月初某日起至八十九年八月六日止，連續在台北縣永和市○○路○○○巷○○○號二樓居所，以將安非他命置於燈泡、吸管組裝而成之吸食器內燒烤，而吸取煙霧之方式，每日約施用第二級毒品安非他命一次，經警於八十九年八月七日二十時許，在上址查獲，並扣得其所有供施用安非他命之吸食器一組。嗣甲○○經台灣板橋地方法院於八十九年八月二十四日以八十九年度毒聲字第五○一二號裁定令入戒治處所施以強制戒治。
二、案經臺北市政府警察局中正第一分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、右揭事實，業據被告甲○○迭於警訊、偵查原審及本院審理時坦承不諱，復有扣案之安非他命吸食器一組足資佐證，而被告於八十九年八月七日為警查獲後，在警察局所採集之尿液，經送臺北市立療養院檢驗結果，呈甲基安非他命陽性反應，有該療養院八十九年八月二十四日出具之煙毒尿液檢驗報告書可憑。又查被告前有如事實欄一（一）、所示施用第二級毒品安非他命案件，經原審法院裁定執行觀察、勒戒，由檢察官以無繼續施用傾向為不起訴處分確定，有原審法院八十七年度毒聲字第三三五七號裁定正本，及臺灣板橋地方法院檢察署八十七年度偵字第二五八八二號、二五九四二號不起訴處分書各一份附卷可稽，故被告自八十九年七月初某日起至八十九年八月六日止，再犯本件施用第二級毒品安非他命罪，應堪認定，應予依法論科。
二、核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品罪。其持有第二級毒品安非他命之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後多次非法施用第二級毒品安非他命，時間緊接，犯罪構成要件亦相同，顯係基於概括之犯意而為，應依刑法第五十六條連續犯之規定論以一罪，並依法加重其刑。又被告有如事實欄所示之違反麻醉藥品管理條例案件、侵占案件處刑前科，有刑案紀錄簡覆表在卷可參，其於執行完畢後五年內再犯本案有期徒刑之罪，為累犯，應遞加重其刑。原審同此事實認定，依毒品危害防制條例第十條第二項、第二十條第三項前段、刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條、第三十八條第一項第二款之規定，並審酌被告前因施用安非他命，經先送觀察、勒戒、戒治，因無繼續施用毒品之傾向，而由檢察官為不起訴處分，復觸犯本罪，惟念其犯行係戕害其自身，對社會治安尚非危害甚鉅，暨其犯罪之動機、目的、手段、施用次數等一切情狀，量處有期徒刑七月，扣案之安非他命吸食器一組，業據被告於審理時坦承以非專供施用毒品之日常用品燈泡、吸管組裝而成，為其所有供施用安非他命所用器物，原判決亦依刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收。其認事、用法及量刑均無不當。
三、至臺灣板橋地方法院檢察署八十九年度毒偵字第六六八四號（由八十八年度偵字第五四○○號、八十九年度戒毒偵字第一九六號輾轉簽分之偵查案件）移送併案審理部分，經查並無移送併案審理意旨書，依卷附檢察官八十九年十月二十一日所擬併案審理行政簽文說明欄所載「本件同一被告基於概括犯意，自民國八十八年二月十日起至八十八年二月二十五日止，在臺北縣中和市○○路○○○號（按應為六四八號之誤），施用第二級毒品安非他命，與該案件（按指起訴部分）具有連續犯之關係，屬於裁判上一罪，為法律上之同一案件。」文義（參八十九年度毒偵字第六六八四號卷第十二頁），公訴人所請併案審理之犯行，應係被告於八十八年二月十日起至八十八年二月二十五日止，在臺北縣中和市○○路○○○號居所，施用第二級毒品之行為。惟查：
（一）前揭移送併辦部分被告施用安非他命之犯罪時間係從八十八年二月十日起，至八十八年二月二十五日止，而本案對被告論罪科刑部分，被告施用安非他命之犯罪時間係從八十九年七月起至八十九年八月六日止，二者犯罪時間間隔達一年五月之久，難認是基於概括犯意，有連續犯之關係，而併案部分之犯行，未經檢察官起訴，本院無從審理，應退回移送機關，另為適當之處理。
（二）另被告前於八十八年二月二十五日十五時三十五分，經警於臺北縣中和市○○路○○○號前，查獲持有第二級毒品安非他命，經偵訊結果被告坦承八十八年二月十日起至同年月二十五日止，在臺北縣中和市○○路居所施用第二級毒品安非他命，旋經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於八十八年二月二十六日以八十八年聲觀字第一○七八號向原審法院聲請對被告裁定送勒戒處所，由法院於同日以八十八年度毒聲字第一四三七號裁定甲○○應送勒戒處所觀察、勒戒，再由該署檢察官以八十八年度觀執字第九五九號執行觀察勒戒處分，嗣經判斷被告有繼續施用毒品之傾向，再經原審法院以八十八年度毒聲字第二一八二號裁定令入戒治處所施以強制戒治一年，其後於八十八年七月二十七日由原審法院以八十八年度毒聲字第四五七六號裁定停止戒治，於八十九年二月二十五日交付保護管束期滿，旋於八十九年四月十七日由台灣板橋地方法院檢察署檢察官以八十九年度戒毒偵字第一九六號不起訴處分書為不起訴處分，並於同年月二十四日公告確定。以上事實有聲請書、裁定正本、執行指揮書、不起訴處分書附於八十八年度偵字第五四○○號卷可查，故公訴人所請併案審理之被告犯行部分，亦經偵查終結而為不起訴處分確定，併此敍明。檢察官上訴意旨以：該署八十九年度戒毒偵字第一九六號不起訴處分，係誤為不起訴之處分，僅有形式確定力，移送併辦部分與本案有裁判上一罪關係云云，而指摘原判決不當，然移送併辦之犯行與本件已論罪科刑之犯行，並無連續犯之關係，非屬裁判上一罪，已如前述，檢察官上訴並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官宋國業到庭執行職務。
中華民國九十年二月二日
臺灣高等法院刑事第八庭
審判長法官蔡秀雄
法官楊炳禎法官沈宜生右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官楊翠明中華民國九十年二月六日