裁判字號：臺灣高等法院89年家上字第101號民事判決
裁判日期：民國89年11月28日
裁判案由：離婚等
台灣高等法院民事判決八十九年度家上字第一○一號
上訴人乙○○訴訟代理人 戴端娜 律師被上訴人甲○○訴訟代理人 徐滄明 律師右當事人間請求離婚等事件，上訴人對於中華民國八十八年十二月二十九日臺灣士林地方法院八十八年度婚字第三○五號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
一、原判決廢棄。
二、准上訴人與被上訴人離婚。
三、兩造所生之長女吳 迪宛 、次女 吳迪容 、長男 吳岱軒 權利義務之行使及負擔均由上訴人為之。
貳、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：
一、兩造於民國七十一年結婚後即爭執不斷，七十八年起更形惡化，被上訴人懷疑上訴人有外遇，將上訴人之存摺提領一空，到處訴說上訴人之是非、並與友人商討欲燒毀上訴人機車、施法術、寄硫酸娃娃，砍斷上訴人腳筋等報復手段，經竊聽被上訴人電話，發現上情，足使上訴人心生畏怖，無法與被上訴人共營婚姻生活，受有不堪同居之虐待。
二、八十一年七月間因住處租約將屆，復因子女入學設籍時間急迫，在兩造已無法溝通，關係極度惡劣情形下，上訴人只得留言告知新住處，與子女先行遷出，未阻止被上訴人同住，並無惡意遺棄。自八十一年八月兩造分居至今，被上訴人僅以存證信函指摘上訴人遺棄，要求給付生活費，並無共同生活之意願，亦未返家。
三、兩造婚姻破裂，無法修補，導致分居達八年，既無夫妻共同生活之實，自有民法第一千零五十二條第二項規定之適用，而民法修正草案亦已增設夫婦未共同生活達五年以上，即可請求離婚之規定，上訴人自可據之請求離婚。
四、被上訴人灌輸子女仇恨心理，自身又有說謊習慣，曾因不滿吳迪容於監護權調查時之說法而加以指責，亦曾於吳岱軒作證完畢後，欲強行將其帶走，粗暴之行為對其心理造成不良影響。 吳迪宛 在被上訴人管教下，有二年未與上訴人聯絡，父女感情遭破壞，為子女利益計，應由上訴人行使親權為宜。
參、證據：除援用第一審所提證據外，補提綜合所得稅核定通知書、特別假輪休預定表、請假單、信函為證。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：駁回上訴。
貳、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：
一、因上訴人外遇對婚姻不忠，被上訴人為求取得證據以保護自己，始購置錄音設備，雖流於意氣而非明智，仍為社會常情所容許，況被上訴人並未實際錄音。
二、上訴人為遂其離婚目的，與同事 林美鄉 通謀，由林美鄉提供燒毀上訴人之機車、寄硫酸娃娃、找人砍斷上訴人腳筋等手段，誘導被上訴人，再由上訴人將伊之談話內容加以錄音，用以指摘被上訴人，惟被上訴人並未付諸實踐。
三、八十一年八月間上訴人擅自將其與子女之戶籍遷出，搬遷他處，拒絕被上訴人同住，為惡意遺棄。
四、分居可為裁判離婚事由尚未經立法程序，不應加以審酌，況兩造分居係可歸責於上訴人所致。
參、證據：除援用第一審所提證據外，補提照片為證。
丙、本院依職權訊問證人即兩造之子女吳迪宛、吳迪容、吳岱軒。理由
一、上訴人主張：兩造於七十一年間結婚，育有子女三人，婚後即因價值觀及人生觀之差距，時起爭執，伊為顧全子女，一再忍讓。惟自七十八年起更形惡化，被上訴人將伊存款提領一空，用以資助娘家及購買股票，復懷疑伊有外遇，找徵信社跟監，竊聽伊電話，與友人商討報復手段，欲燒毀伊機車、施法術、寄硫酸娃娃、砍斷伊腳筋等，使伊心生畏怖，無法與被上訴人共營婚姻生活，實有不堪同居之虐待。八十一年七月間因住處租約將至，又因子女入學設籍時間緊迫，在兩造已無法溝通，關係惡劣情形下，伊只得於同年八月留言告知新住處，與子女先行遷出，並未阻止被上訴人同住，迄今兩造分居已近八年，其間被上訴人未曾返家或提出復合要求，亦不相往來，婚姻早已名存實亡，無維持之可能，爰依民法第一千零五十二條第一項第三款、同條第二項規定，訴請准予離婚。又被上訴人灌輸子女仇恨之心理，自身又有說謊習慣，對子女有不良影響，而伊經濟狀況、居家情況、親職能力、親子關係、社會支援系統等均優於被上訴人，為子女利益計，並求為兩造所生子女吳迪宛、吳迪容、吳岱軒權利義務之行使及負擔應由伊任之之判決。
二、被上訴人則以：因上訴人外遇對婚姻不忠，伊為取得證據以保護自己，乃購置錄音設備，雖流於意氣而非明智，仍為社會常情所容許，況伊並未實際錄音。又伊於知悉上訴人外遇後，向友人訴苦，找道士施法，係為求上訴人回心轉意；至燒上訴人機車、寄硫酸娃娃、找人砍斷上訴人腳筋等，均係上訴人之同事林美鄉提供之意見，伊並未付諸實踐，無不堪同居虐待可言。而上訴人於八十一年八月間擅自將其與子女之戶籍遷出，搬遷他處，拒絕與伊同住，經伊多次發函要求同住未果，顯為惡意遺棄。兩造雖分居多年，惟分居並非法定裁判離婚事由，況此係可歸責於上訴人之事由所致，難謂因此構成離婚之重大事由等語，資為抗辯。
三、經查，兩造於七十一年四月二十日結婚，育有二女一男，上訴人於八十一年八月間將其及子女之戶籍自兩造原居住之租處遷出，並分居至今，所生之子女除吳迪宛（000年0月00日生）自八十七年起與被上訴人同住外，吳迪容（000年00月000日生）與吳岱軒（000年0月000日生）均與上訴人同住之事實，為兩造所不爭執，並有戶籍謄本、戶口名簿影本各一紙為證【見原審卷㈠一○─一三頁、卷㈡五四—五五頁】，堪信為真實。茲應審就者為：上訴人是否受有不堪同居之虐待？兩造未履行同居義務，是否可歸責於被上訴人？上訴人得否據以依民法第一千零五十二條第二項規定請求離婚？㈠按夫妻之一方受他方不堪同居之虐待，固得請求離婚，惟請求離婚之原告對於此
項虐待事實，除依法律規定無庸舉證外，應負舉證之責任。（最高法院三十七年上字第六八八二號判例意旨參照）。上訴人依民法第一千零五十二條第一項第三款，訴請判決離婚，自應就其主張之離婚原因事實提出具體確切之證據證明之。又民法第一千零五十二條第二項前段規定「有前項以外之重大事由，難以維持婚姻者，夫妻之一方得請求離婚。」其目的雖在使夫妻請求裁判離婚之事由較富彈性，不以同條第一項所列舉之十款原因為限，惟仍必以夫妻間在客觀上確有難以繼續維持婚姻之重大事由存在，始足當之；同項但書復規定「其事由應由夫妻之一方負責者，僅他方得請求離婚。」則構成離婚之重大事由，係因可歸責於夫或妻一方之事由而發生者，僅他方始得據以請求離婚，可歸責配偶並無離婚請求權。換言之，即夫妻之一方依民法第一千零五十二條第二項規定提起離婚之訴者，必須客觀上確有造成難以繼續維持婚姻之重大事由存在，且該重大事由須非起訴一方所應負責者，始得據之請求裁判離婚。
㈡上訴人主張：被上訴人於懷孕期間曾要脅要與腹中小孩同歸於盡，有意讓腹中小
孩流產，不顧家庭生計，將伊存款提領一空，資助娘家及購買股票，甚而挑撥伊與子女之感情，聲稱若要分手，需給付二千萬元等情，固據提出土地銀行存摺影本為證【見原審卷㈡二二、二三頁】，惟為被上訴人所否認。經查，該存摺影本上雖有七十八年五月至七月之提領紀錄，然此僅能證明該帳戶於該段期間提款之情形，無法證明係由何人因何故提領，上訴人指稱被上訴人將存款提領一空，不顧家庭生計之情事，自不足採信；至上訴人前述其他指摘事項，亦未舉證以實其說，亦難遽信為真實。
㈢上訴人又指稱：被上訴人懷疑伊有外遇，找徵信社跟監，竊聽伊電話，與友人商
討報復手段，欲燒毀伊機車、施法術、寄硫酸娃娃、砍斷伊腳筋等，使伊心生畏怖，無法續與被上訴人共營婚姻生活，實有不堪同居之虐待云云，並提出錄音帶六卷及譯文為證，被上訴人對該錄音帶內容之真正固不爭執，惟查，被上訴人係因認上訴人在外行為不檢而求助於道士及徵信社，並向親友訴說以發洩情緒等情，為兩造所不爭執，是姑不論上訴人是否確有外遇，被上訴人身為人妻，當聽聞丈夫對婚姻不忠（有錄音帶為證），因而產生憤怒與恐懼等情緒，並竭盡所能以求挽回丈夫，及為求日後之保障而尋求足以保護自己之證據，此均為人情之常，被上訴人之舉措縱或流於意氣迷信而非明智，惟仍為社會常情所能容忍，尚難據此即認上訴人受有被上訴人不堪同居之虐待。況依前揭錄音帶第四卷之內容以觀，被上訴人係於電話中向友人 莊月滿 表示：「昨天告密者（林美鄉）告訴我一個方法，．．．她說她要找人把我先生的機車燒掉」「而且那個女的又說，她要寄一個洋娃娃，潑硫酸把它燒得亂七八糟，寄給我先生」「像昨天晚上，我是要跟他（指原告）講的，那個女人說的那麼狠」「她要把我先生的摩托車燒掉，而且她還說一件事，她說她要我先生的生辰年月日，我不敢給她，．．她教我說在一個木偶上刻上那女孩子名字，蓋一塊黑布，每天早晚都上三柱香，七七四十九天後那個女的就會發瘋」【見原審卷㈡三三、三四頁】，足見欲燒上訴人之機車，寄硫酸娃娃，施法術等均係訴外人林美鄉之建議，被上訴人僅係向友人複述林美鄉之建議，且被上訴人當時還打算提醒上訴人注意，益證被上訴人實無傷害上訴人之意圖，且被上訴人未將其與林美鄉電話中之討論付諸實踐，尚難謂上訴人受有不堪同居之虐待。
㈣上訴人又主張：兩造分居已近八年，其間被上訴人未曾返家或提出復合要求，亦
不相往來，婚姻早已名存實亡，無維持之可能，應構成離婚之重要事由云云。經查：上訴人先後於八十一年二月十九日、同年八月二日及三日於家中黑板上留言：「這間房子只能住到八十一年七月，到時各人搬各人的，互不相干」，「古小姐：你要的東西請儘快搬，孩子們要跟誰，離婚。請儘快決定迪宛要上學，房東在催房子了」，並於八十一年八月間將其與三名子女之戶籍自兩造共同居住之租屋處台北市○○區○街七三之一號二樓遷出，並分別於同年月十一日及十日遷入台北市○○路○段○○弄○○號、台北市○○街二○之一號新址，為兩造所不爭執，並有戶籍謄本二份、戶口名簿、照片四幀在卷可按【見原審卷㈠一一─一三頁、卷㈡五三、五四頁、本院證物袋】。觀諸上開留言可知，上訴人係要求被上訴人儘快將物品搬走，各自搬離，並無與被上訴人一同遷往他處之意，嗣後並將其與三名子女之戶籍遷出，獨留被上訴人之戶籍於原租處，足認上訴人自八十一年八月起即無與被上訴人共營生活之意。況被上訴人於八十一年八月十九日曾申請台北市士林區調解委員會調解，同年九月三十日亦發存證信函要求被上訴人履行同居義務均未果，嗣再經由證人 莫雪子 詢問上訴人其可否回家同住，上訴人竟答稱：「她敢回來我就凌虐她」等情，有台北市士林區調解委員會通知、申請書、存證信函及回執可證【見原審卷㈡四二─四六頁】，並經證人莫雪子結證屬實【見原審卷㈡五七頁三】，上訴人亦不否認有收到該存證信函【見原審卷㈡八二頁】，堪認被上訴人不願放棄並企圖挽回這段婚姻，則上訴人空言未阻止被上訴人同住，係被上訴人無維持婚姻之意云云，亦不足採。
㈤兩造分居既係因上訴人無維持婚姻之意願所致，而被上訴人仍眷顧雙方夫妻情分
，不願離婚，即難認兩造間確有難以維持婚姻之重大事由存在，上訴人以此為由訴請離婚，於法未合。
四、綜上所述，上訴人未能證明受有何不堪同居之虐待，亦未能證明兩造婚姻有何難以維持之重大事由，其依民法第一千零五十二條第一項第三款、第二項規定請求判決准與被上訴人離婚，並請求兩造所生子女吳迪宛、吳迪容及吳岱軒權利義務之行使由其負擔，均不應准許。原審為其敗訴判決，並無不合。上訴意旨聲明廢棄改判，為無理由，應予駁回。
五、兩造其餘攻擊、防禦方法與判決結果無涉，爰不一一論述，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國八十九年十一月二十八日
臺灣高等法院民事第五庭
審判長法官黃熙嫣
法官黃小瑩法官蔡芳齡右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國八十九年十二月四日
書記官蔡錦輝附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。