裁判字號：臺灣高等法院臺中分院100年上訴字第1594號刑事判決
裁判日期：民國100年10月05日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決100年度上訴字第1594號
100年度上訴字第1609號上訴人即被告楊 智宇
(另案於法務部矯正署臺中監獄苗栗分監執行)選任辯護人 徐正安 律師上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣苗栗地方法院100年度訴字第83、115號，中華民國100年6月7日第一審判決（起訴及追加起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署100年度偵字第100號、第796號；移送併辦案號：臺灣苗栗地方法院檢察署100年度偵字第645號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於如附表編號1所示部分暨所定之執行刑均撤銷。
楊智 宇被訴如附表編號1所示部分無罪。
其他上訴駁回。
上訴駁回部分，應執行有期徒刑 陸年 ，扣案之門號0000000000號
SIM卡壹張沒收，未扣案之販賣第二級毒品所得共新臺幣參仟肆佰元與綽號「國華」之成年男子連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與綽號「國華」之成年男子之財產連帶抵償之。
事實及理由
壹、有罪部分：
一、犯罪事實： 楊智宇 （原名 楊正瑋 ）曾於民國98年間，因施用第二級毒品案件，經臺灣苗栗地方法院判處有期徒刑4月確定，於99年6月7日易科罰金執行完畢。詎楊智宇明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所公告列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於與真實姓名年籍不詳、綽號「國華」之成年男子共同販賣甲基安非他命以營利之犯意聯絡，由楊智宇持其不知情女友 徐子晴 所申請而贈與其使用之門號0000000000號行動電話作為聯絡工具，先後於附表編號
2、3所示之時間、地點，與「國華」之男子共同販賣甲基安非他命予附表編號2、3所示之人以牟利（販賣之對象、時間、地點、聯絡交易方式及每次販賣所得均詳如附表編號2、3所載）。嗣經警對楊智宇所使用之前揭電話實施通訊監察，發現疑有販賣毒品之情事，因而循線查獲上情，並自徐子晴處扣得楊智宇所使用之上開門號手機1支。
二、證據能力之說明：㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可
信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項著有明文。本案證人佘 高華 、 林東明 於檢察官偵查中之具結證述，未見有受不當外力之干擾或不法取供之情事，上訴人即被告楊智宇（下稱被告）及其辯護人亦未爭執檢察官有何違背法定程序之情形，則依上開說明，上開證人於檢察官訊問時經具結所為之證述，自有證據能力。
㈡次按國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通
訊監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法第13條第1項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力。至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽譯文，屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定，以適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符；或傳喚該通訊者；或依其他法定程序，為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合（最高法院97年度台上字第5940號判決意旨參見）。本件苗栗縣警察局通霄分局依據臺灣苗栗地方法院核發之99年聲監字第307號、99年聲監續字第344號通訊監察書，對被告使用之0000000000號行動電話於核准通訊監察期間內進行通訊監察，有上開字號通訊監察書各1份可憑。被告所涉販賣第二級毒品罪，係最輕本刑為7年以上有期徒刑之罪，而該等犯罪類型之犯罪過程多係透過電話通聯並以代號、暗碼等隱晦方式暗中進行，其犯罪結果戕害不特定國人之身心健康甚鉅，自屬危害社會秩序情節重大，而有相當理由可信犯罪嫌疑人之通訊內容要與涉案情節有關，且難以其他方法蒐集或調查證據者，又監聽過程中尚查無任何不法或不當侵害人權保障之情事，核係依法所為之監聽，尚無不法取證情事或違背法定程序之處，則基於該通訊監察所取得之監聽電話錄音自具有證據能力。又上開通訊監察錄音依錄音內容製有譯文，而檢察官、被告及其選任辯護人於本院審理中對於卷附被告與證人 佘高華 、林東明之通訊監察譯文之真實性並不爭執，本院並於審判期日踐行提示該通訊監察譯文交付當事人閱覽或告以要旨使其表示意見，是上開通訊監察譯文自亦有證據能力。
㈢末按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（即刑事
訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意做為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本判決下列所引用之其餘被告以外之人於審判外之陳述（包括書面陳述），被告及其辯護人於本院準備程序時對於證據能力均未予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開說明，認前揭證據資料均有證據能力。
三、認定犯罪事實所憑證據和理由：㈠訊據被告坦承有於附表編號2、3所示之時、地，由伊向「國
華」拿取甲基安非他命後，分別交付予佘高華、林東明，並收取價金轉交予「國華」之事實；而被告與證人佘高華、林東明交易甲基安非他命之過程，分別據證人佘高華於偵查中具結證稱：伊自高中讀書時就認識被告，路上遇到被告時，被告曾說有需要（甲基）安非他命的話可以跟他聯絡，99年10月27日上午11時許，伊跟被告電話聯絡買安非他命，伊先到被告住處，並跟被告去北苗的「 阿秋 電動遊藝場」，伊在外面等，被告進去之後出來拿1包安非他命到伊車上給伊，伊在車上給被告2000元，當天就將毒品吸食完畢，伊是當日中午12時40分左右買到安非他命，被告沒有跟伊說賣給伊的安非他命從何而來等語明確（見他字第1015號偵查卷第151-153頁）；證人林東明於偵查中具結證稱：伊與被告認識約3年，有一次一起吸食（甲基）安非他命時，被告跟伊說他有在賣安非他命，99年10月16日伊有與被告電話聯絡要購買安非他命毒品，通完電話後，被告騎機車到苗栗商職的橋下，載伊去南苗的金玉滿堂遊藝場，到了之後伊在外面等，被告進去，之後被告出來，伊就把1400元交給被告，被告就給伊1包安非他命，之後被告再載伊回苗栗商職的橋下，伊自己再騎機車離開，伊向被告買到安非他命的時間約當日上午11時40分左右，被告拿安非他命給伊時，旁邊沒有其他人，伊也沒有看到被告向誰拿安非他命等語綦詳（見偵字第796號偵查卷第80-82頁），並有被告與佘高華、林東明間之通訊監察譯文在卷 可佐 （見他字第1015號偵查卷第137頁、偵字第796號偵查卷第42頁）。證人佘高華、林東明與被告均無任何仇恨、糾紛，此為被告所是認（見原審100訴83號卷第45頁背面），證人佘高華、林東明應無甘冒偽證罪之重責，設詞攀誣或虛構事實陷害被告之必要，其等所述應屬實情。被告雖辯稱僅是帶佘高華、林東明去向「國華」買毒品，伊並非販賣毒品給佘高華、林東明。然按刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯罪行為為判斷標準。凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否係犯罪構成要件之行為，皆為正犯；其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，所參與者苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯；必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯；而聯絡毒品買賣、交付毒品、收取毒品買賣價金等行為，均屬販賣毒品罪構成要件事實之部分行為，苟有參與其事，即係分擔實行犯罪行為，自應負共同販賣毒品罪責。又一般之毒品交易，除出賣人和買受人之外，亦常有第三人居中、跑腿，始完成毒品易手之情形。具體以言，毒品交易風險甚高，非有一定之信任關係或隔絕、隱密措施，多不願、亦不敢貿然進行，此居中之人，如擔任隔阻直接關係之角色，作用在於掩飾幕後之賣方，自應屬於販賣一方之人員。本件依證人佘高華、林東明所述交易過程，其2人均未親眼見到「國華」或與「國華」交談購買毒品之事，且其等在有意購買毒品之時均係聯絡被告，其等身為買方意在取得毒品，在不知被告毒品來源之情形下，不論毒品之取得或對價之交付，自均以被告為對象；至於被告以如何之方式、價格或向何人取得毒品，均非買方所問。換言之，因多數販毒者，多非自行製造，不能無中生有，而須另向他人「進貨」，此亦為買方所深知，自不得以被告之毒品來源是當場向他人取得，即否定被告與證人佘高華、林東明間意在買賣。且被告明知「國華」從事販賣甲基安非他命之犯罪行為，亦明知「國華」不願與佘高華、林東明等人親自交易，是為了掩飾自己之真實身分，減少犯行曝光之風險（見原審100訴83號卷第44頁），竟配合「國華」擔任隔阻直接關係之角色，居中實際參與交付毒品、收取價金，共同完成販售毒品之行為，則被告就該2次販賣毒品犯行，與「國華」間有犯意聯絡及行為分擔，至為灼然，被告於原審辯稱其非販賣毒品之共同正犯云云，無可憑採。
㈡販賣甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，亦無公定價
格，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概而論。從而，販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。是舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。本件販賣毒品甲基安非他命之犯行係屬重罪，而被告與購買毒品之證人佘高華、林東明等人，既非至親，亦無特殊情誼，如於買賣之過程無從中賺取差價或投機貪圖小利，被告自無必要甘冒觸犯刑罰之高度風險而無償幫助他人取得毒品，是依一般經驗法則，自堪信被告與「國華」之男子共同販賣甲基安非他命時，確有從中賺取價差或量差，而有牟利之意圖甚明。綜上所述，本案事證明確，被告上開販賣甲基安非他命之犯行，均可以認定，應依法論科。
四、論罪科刑的理由：㈠甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之
第二級毒品，不得非法持有、販賣。核被告就附表編號2、3所示之販賣甲基安非他命之行為，均係觸犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。其因販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應各為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。其與綽號「國華」之成年男子間，就附表編號2、3所示之販賣第二級毒品犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條之規定，論以共同正犯。又被告所為如附表編號2、3所示販賣第二級毒品之犯行，每次在時間上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，是其所犯2次販賣第二級毒品罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡被告曾於98年間因施用第二級毒品案件，經臺灣苗栗地方法
院判處有期徒刑4月確定，於99年6月7日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，其於前開有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，除販賣第二級毒品法定刑之無期徒刑部分，依法不得加重外，就罰金刑及有期徒刑部分，均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
㈢按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條
之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；另鑑於毒品危害防制條例第4條至第8條所規定犯罪之處罰內容均非輕微，願意勇於面對而不推諉卸責者，當深具決心與勇氣，外界對類此有心懺悔遷善者，當給予高度鼓勵。是以法院援引適用該條項之規定時，應採取較為寬鬆之標準，方能貫徹並發揮增訂該條項之良法美意，同時並可節省司法調查之勞費。故不論被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑（最高法院98年度台上字第6928號判決參照）；又所謂自白，係指被告對於自己所為已經構成犯罪要件之事實，向有偵查犯罪職權之公務員坦白陳述而言；至於對阻卻責任或阻卻違法之事由，有所主張或辯解，乃辯護權之行使，仍不失為自白。查被告於偵查中之警詢或檢察官偵訊時，對上開2次販賣毒品之犯行均為自白認罪之表示（見1015號偵卷第126-131、159頁），於原審審理時亦坦認有向「國華」拿取甲基安非他命分別交付予佘高華、林東明，並收取價金轉交予「國華」之客觀行為，而此客觀行為係構成販賣第二級毒品罪之主要事實，且被告於本院審理時復坦認有此販賣甲基安非他命之行為，依前揭說明，應認被告就附表編號2、3所示犯行，符合於偵、審中自白之要件，爰均依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，並先加後減之（法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重，已如前述）。
㈣原審依上述事證，適用前述法條及毒品危害防制條例第19條
第1項之規定，並審酌上情及被告明知甲基安非他命係戕害人身心之毒品，為貪圖不法利益，竟販賣予他人施用，有害社會治安及國民健康，且甲基安非他命足以使施用者導致精神、性格異常，造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，且使購買者有時為購買甲基安非他命而另起犯罪之心，其犯罪造成之危害實非輕微，惟被告犯後坦承上開犯行，並衡酌被告各次販賣甲基安非他命之數量、所得，暨其生活狀況、智識程度等一切情狀，分別量處如附表編號2、3罪名暨宣告刑欄所示之刑示懲；復說明扣案之門號0000000000號SIM卡1張，係被告女友徐子晴申請後贈與其使用而為被告所有之物，且係供本案販賣毒品聯絡所用，依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，而被告如附表編號2、3所示販賣第二級毒品所得共3,400元（分別為2,000元、1,400元），雖均未扣案，仍應依同條項之規定各於其所犯販賣第二級毒品罪主文項下諭知沒收，且應與共犯「國華」宣告連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之，至扣案之前開MLB牌手機1支，因非被告或共犯所有之物，不得宣告沒收之理由。核原審就此部分之認事用法俱無不當，量刑亦稱允洽。被告雖以其犯後態度良好，坦承犯行為由上訴，並認為原審量刑過重，請求輕判云云；惟刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重。原審以被告此部分罪證明確，且本於其之責任為基礎，而為量定如原判決主文所示之刑，核其量刑未逾越法定刑度，亦未偏執一端而有失之過重或過輕之情，自難認有何不當之處，不得遽指為違法。且被告為累犯，各次販毒所得分別為2,000元、1,400元，而原審僅分別量處有期徒刑4年，均屬從輕之低度量刑，被告上訴仍執前情請求輕判，自不足採，其就此部分之上訴為無理由，應予駁回。惟原判決所定之執行刑，因被告被訴如附表編號1部分應為無罪之諭知，詳如後述，原審所定之執行刑自失所附麗而應予撤銷，本院審酌上情，就上開上訴駁回部分即附表編號2、3所示部分之宣告刑，並定其應執行之刑為如主文第四項所示。
貳、無罪部分：
一、檢察官起訴意旨另指：被告與綽號「國華」之成年男子另於附表編號1所示之時間、地點，共同販賣如附表編號1所示之價格及數量之第二級毒品甲基安非他命予A1（真實姓名年籍詳卷），因認被告此部分亦涉有違反毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品甲基安非他命罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，自不能以推測或擬制之方法，以為有罪裁判之基礎，最高法院著有40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例意旨可資參照。又刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院亦著有92年臺上字第128號判例可資參照。
三、檢察官認被告另涉有如附表編號1所示販賣第二級毒品之罪嫌，無非以被告於偵查中之自白、證人A1於偵查中之證述及被告所使用之電話號碼0000000000號與證人A1所使用電話之通訊監察譯文為其論據。訊據被告固坦承曾以其使用之0000000000號行動電話與證人A1所使用的行動電話聯絡，並於附表編號1所示時間、地點見面之事實，惟堅決否認有何販賣甲基安非他命予證人A1之犯行，辯稱：伊不曾販賣甲基安非他命給A1，A1係要伊尋找有無甲基安非他命可為購買，並非向伊購買毒品，伊是幫A1找來「 阿龐 」後，由「阿龐」直接和A1談交易甲基安非他命的事，伊沒有參與等語。經查：㈠有關A1於附表編號1所示購買毒品甲基安非他命之過程，雖
分據證人A1於偵查中證稱：伊吸食的毒品有一次是跟被告買的，伊都叫被告 小瑋 ，伊是以電話打給被告聯絡，卷附之通訊監察譯文內容是伊要跟被告買安非他命，當時習慣講「東西」代表毒品，伊這樣講被告就知道伊要什麼毒品，聯絡之後，於99年9月29日晚上11時10分左右，在伊住處路口即 苗栗市 ○○路與正通路的路口，伊和被告碰面，伊買500元的安非他命，但是錢先欠著，被告拿0.2公克的安非他命以小夾鍊袋包裝交給伊，過3天左右，被告來伊住處跟伊拿500元等語（見1015號偵卷第121-122頁）；及於原審證稱：伊認識被告1年多，監聽譯文內容是要問有沒有安非他命，通話當天伊有和被告碰面，被告有拿一點點安非他命給伊，當時伊只有拿300元給被告，後來3天之後有再拿500元給被告，因為伊知道被告有在用，所以就問他說看他那邊有沒有或者可以幫伊去拿，伊只有向被告買這1次，伊不知道被告的毒品來源，也沒有問被告，伊在偵查中說給被告500元是指尾款，被告是在國華路與正通路的路口拿毒品給伊等語（見原審100訴83號卷第33-39頁）。是證人A1就其購買該包甲基安非他命之對價究竟為500元或800元，以及當場有無先交付部分價金300元等節，於偵查及審理中陳述已有不一致，是否與事實相符，實難令人無疑。
㈡證人A1所述，雖有其與被告於當日22時32分49秒至22時56分
56秒之通訊監察譯文內容可佐（見645號偵卷第42頁），然偵卷所附之通訊監察譯文內容，除當日22時32分49秒之譯文內容為：「A1：有弄到要通知我喲。被告：好」之部分與通訊監察錄音光碟內容相符外，22時48分32秒之通話內容為「被告：等一下。A1：什麼問題，為什麼？被告：等一下我就過去了」、22時56分56秒之通話內容為「被告：快到了，你出來。A1：好」等語，另證人A1與被告於當日22時56分56秒之後，尚有三次之通聯，其等通話內容分別為：22時57分21秒「被告：現在快到了，我現在出來。A1：沒空嗎，沒空沒關係。被告：阿龐說要來找我。A1：找你沒關係，去也沒關係。被告：你要自己去嗎？A1：他找我幹嘛。被告：我不知道啦，我先問他要不要來」、23時03分35秒「被告：喂，為什麼打電話都不接。A1：為什麼打我的電話。現在是怎樣？被告：他叫我等一下，他等一下帶點心來。那種點心拉。A1：什麼點心。被告：那種點心。A1：你不是說要過來，你身上有嗎？被告：我身上沒有。A1：你現在在那裡？被告：我在7－11等他。A1：哪一個7－11。被告： 紫園 那個。A1：你要等他？被告：十分鐘他說他會到。A1：到了之後，要去哪裡玩（指施用毒品）？被告：用完再說。A1：你要帶他去哪裡弄？被告：你那裡不行嗎？A1：不行。我家裡不行。被告：那等一下再說拉，河邊哪裡都可以」、23時11分22秒「被告：喂，等一下出來喔。A1：在哪裡？有嗎？被告：沒有。
A1：他到了嗎？被告：到了喔。A1：現在要去哪裡？被告：
你不是要去工作嗎？（第三者）：（聽不清楚內容，聲音與被告、A1不同）。A1：你不是要帶點心來嗎？被告：是啊。
A1：在哪裡。被告：在這裡？A1：到我家前面。被告：你妹妹快回來了？A1：到我家後面等我。被告：喔」等語，此經本院於審理時勘驗該通訊監察錄音光碟並由通曉客語之通譯人員 曾宇君 具結後翻譯核對無誤（見本院1594號卷第86-87頁）。依上開通訊監察錄音譯文內容，22時32分49秒之通聯係A1主動要被告去尋覓有無毒品可買，找到通知A1，並未提到任何購買毒品細節，尚難認係A1要向被告購買毒品；又依22時57分56秒之通聯譯文內容可知，A1亦知「阿龐」該人，且「阿龐」稍後亦將到來；而23時03分35秒之通聯中「A1：
你不是說要過來，你身上有嗎？被告：我身上沒有」，可知被告並無攜帶毒品；另23時11分22秒之通聯中「A1：在那裡？有嗎？被告：沒有」，顯然被告當時亦無任何毒品，並無法出售毒品與A1，且從該次之通聯譯文內容中可知，當時係被告在等第三者「阿龐」帶毒品來，而「阿龐」在被告與A1該次通話時到達，經被告與其短暫交談之後，即由被告帶「阿龐」去找A1，則被告所稱並非其出售毒品予A1，即非無據。況且，證人A1既稱伊僅向被告購買1次毒品，惟上開被告與A1之通聯中，就毒品交易之數量、價格卻均未曾提及，此顯與初次交易毒品之常情不符，且當時除被告與A1外，尚有第三者「阿龐」在場，然證人A1於偵、審中作證時，對此在場之人，卻均未曾提及，是證人A1之上開證述即有重大之瑕疵，自無從排除證人A1係因時隔月餘之記憶誤差，而將實際販毒者「阿龐」誤為係被告之可能。
㈢被告前於警詢中雖供稱：伊與A1通完電話之後，就一起到苗
栗市金玉滿堂遊藝場，買1包安非他命500元，由A1出資，伊出面跟「國華」買，伊分一口安非他命吸食作為酬勞等語；另於偵查中亦曾自白供稱：伊是先買了1000元的安非他命，自己施用剩下一半時，再販賣予A1，賣給伊的人說是0.4公克，伊只用了一半，伊承認販賣第二級毒品等語；惟被告於審理時已堅決否認上情，且由被告與證人A1之上開通訊監察內容觀之，證人A1係向被告表示弄到毒品之後要通知伊，並未提及欲向被告購買或一同找尋毒品之事，而被告在表示要至A1住處，並在到場後打電話通知A1出來後，證人A1曾兩度詢問被告有無毒品，被告均明確表示目前手上沒有毒品，有如上述。是當時證人A1交易甲基安非他命之情形，應以被告於本院審理時之所辯與通訊監察之內容較為相符，而可採信。尚難逕以被告於警、偵訊中不實之自白，即遽令被告承擔販毒重罪之刑責。
㈣證人A1之證述既有如上所述之重大瑕疵，尚難令人無疑，而
證人A1所持用之電話與被告所持用電話之上開雙向通聯通訊監察內容譯文，復難遽以推論被告有販賣甲基安非他命予A1，依舉證分配之法則，對於被告此部分販賣第二級毒品甲基安非他命予A1部分之成罪事項，應由檢察官負舉證義務，檢察官就此部分之舉證既尚不能證明被告有販賣第二級毒品予A1之犯行，而使本院產生無庸置疑之明確心證，則本案此部分依罪疑唯有利於被告原則，應對被告為有利之認定。
㈤由以上情節來看，被告前揭辯解，洵非虛詞，檢察官就附表
編號1部分所指之證據資料及調查證據之結果，尚無法使本院對於被告形成確信不疑之有罪心證。此外，本院復查無其他積極證據足資證明被告有何販賣甲基安非他命予A1之犯行，既不能證明被告此部分犯罪，揆諸上揭規定及判例意旨，即應為被告此部分無罪之諭知。原審未予詳細勾稽上開證據，就此部分遽對被告為論罪科刑之判決，顯有未合，被告上訴否認此部分犯罪，指摘此部分之原審判決不當，為有理由，故應由本院將此部分併同所定之執行刑予以撤銷改判，而就被告被訴如附表編號1所示販賣毒品部分為無罪之諭知。
參、本件檢察官移送併辦部分（100年度偵字第645號），與本案起訴部分（100年度偵字第100號）為同一事實，本院自得併予審理，附此敘明。
肆、適用的法律：㈠刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第368條、第301條第1項前段。
㈡刑法第11條、第51條第5款、第9款。
本案經檢察官徐錫祥到庭執行職務。
中華民國100年10月5日
刑事第二庭審判長法官邱顯祥
法官姚勳昌法官張國忠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官卓佳儀中華民國100年10月5日附表：
┌──┬───┬────┬────┬────────┬──────┬────────┐│編號│購毒者│交易時間│交易地點│交易數量、│交易方式│罪名暨宣告刑││││││金額（新臺幣）││（含主刑、從刑）│├──┼───┼────┼────┼────────┼──────┼────────┤│1│A1（真│99年9月│苗栗市國│甲基安非他命1小│A1以其持用之││││實姓名│29日23時│華路與正│包（約0.2公克）│電話（號碼詳││││年籍詳│10分許│通路路口│、800元│卷）與楊智宇││││卷）││││使用之092540││││││││4842號電話聯││││││││絡交易事宜後││││││││，於左揭時間││││││││地點，由楊智││││││││宇將其所有之││││││││甲基安非他命││││││││1小包售予A1││││││││，A1當場付款││││││││300元，於3││││││││日後再給付尾││││││││款500元。││├──┼───┼────┼────┼────────┼──────┼────────┤│2│佘高華│99年10月│苗栗市「│甲基安非他命1小│佘高華以其持│楊智宇共同販賣第││││27日12時│阿秋電動│包（約0.8公克）│用之00000000│二級毒品，累犯，││││40分許│遊藝場」│、2,000元│02號電話與楊│處有期徒刑肆年。│││││外││智宇使用之09│扣案之門號092540│││││││00000000號電│4842號SIM卡壹張│││││││話聯絡，暗示│沒收，未扣案之販│││││││其欲購買毒品│賣第二級毒品所得│││││││，楊智宇乃帶│新臺幣貳仟元與綽│││││││佘高華至阿秋│號「國華」之成年│││││││電動遊藝場外│男子連帶沒收，如│││││││，由楊智宇入│全部或一部不能沒│││││││內向「國華」│收時，以其與綽號│││││││拿取甲基安非│「國華」之成年男│││││││他命1小包後│子之財產連帶抵償│││││││，共同售予佘│。│││││││高華，並收取││││││││2000元價金轉││││││││交予「國華」││││││││。││├──┼───┼────┼────┼────────┼──────┼────────┤│3│林東明│99年10月│苗栗市「│甲基安非他命1小│林東明以其持│楊智宇共同販賣第││││16日11時│金玉滿堂│包（重量不詳）、│用之00000000│二級毒品，累犯，││││40分許│電子遊藝│1,400元│10號電話與楊│處有期徒刑肆年。│││││場」外││智宇使用之09│扣案之門號092540│││││││00000000號電│4842號SIM卡壹張│││││││話聯絡，暗示│沒收，未扣案之販│││││││其欲購買毒品│賣第二級毒品所得│││││││，楊智宇乃帶│新臺幣壹仟肆佰元│││││││林東明至金玉│與綽號「國華」之│││││││滿堂電子遊藝│成年男子連帶沒收│││││││場外，由楊智│，如全部或一部不│││││││宇入內向「國│能沒收時，以其與│││││││華」拿取甲基│綽號「國華」之成│││││││安非他命1小│年男子之財產連帶│││││││包後，共同售│抵償。│││││││予林東明，並││││││││收取1400元價││││││││金轉交予「國││││││││華」。││└──┴───┴────┴────┴────────┴──────┴────────┘