裁判字號：最高法院94年台上字第1560號刑事判決
裁判日期：民國94年03月31日
裁判案由：妨害風化
最高法院刑事判決九十四年度台上字第一五六０號
上訴人乙○○
甲○○丙○○上列上訴人等因妨害風化案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十一年三月六日第二審判決（九十一年度上訴字第一九三七號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十八年度偵字第一五九七０號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決認定上訴人丙○○係高雄市○○區○○○路○○○號六樓、八樓及十樓「審美休閒廣場」之實際負責人，上訴人乙○○、甲○○分別為該店之經理、副理，三人共同基於意圖 容留 女子與他人為性交及猥褻行為以營利，並恃此營業收入維生之犯意聯絡，自民國八十八年六月中旬某日起，容留已滿十八歲之女子黃○芹（係大陸女子，上訴人等三人並不知情）、蕭○琪、陳○先、葉○月在該休閒廣場之密室套房內，為不特定男客從事性交及猥褻之營利行為，半套服務（即為男客撫摸胸部及生殖器等）每一節（四十分鐘）收費新台幣（下同）一千六百元，如進而與男客為性交行為，每一節收取二千五百元，所得由女服務生與公司五五分帳，上訴人等三人並恃該收入維生。嗣於八十八年六月二十四日晚上十一時二十分許，全裸之女服務生黃○芹在六樓六－五號房間內，替男客盧○宏戴上保險套，準備進行性交時，女服務生蕭○琪與男客黃○鐘在八樓八－一號房間內，正進行半套之猥褻行為時，為警臨檢而當場查獲，並扣得丙○○所有供犯罪所用之攝影機八部、監視器七部、監視器畫面分割器二部、廣告簽約單一張等情。因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍均論處上訴人等三人共同意圖使女子與他人為性交及猥褻之行為，而容留以營利為常業罪刑。固非無見。
惟查有罪判決書事實之認定與理由之說明必須互相一致，方為合法，否則即屬判決理由矛盾之違法，自足構成撤銷之原因。原判決於事實欄記載上訴人等三人「容留」黃○芹等女子在「審美休閒廣場」內與男客為猥褻及性交行為，並未認定有「媒介」之行為，理由欄卻謂上訴人等三人媒介復容留女子與他人為性交之行為，媒介之低度行為，應為容留之高度行為所吸收，而不另論以「意圖使女子與他人為性交之行為，而媒介以營利之常業罪」（原判決第八頁第五行至第七行），其事實認定與理由說明不相適合，有理由矛盾之違法。次按刑法第二百三十一條第三項所規定之常業容留男女與他人性交罪，及常業容留男女與他人為猥褻之行為罪，性質上屬集合犯，乃集合多數犯罪行為而成立之獨立犯罪型態。祇須行為人基於常業之意思，意圖營利，反覆容留男女與他人性交，或使人為猥褻之行為，而有其中之一者，即足成立，其反覆之數行為間，不生連續犯、牽連犯或想像競合犯之問題，倘兩者兼而有之，後者之低度行為應為前者之高度行為所吸收，應僅論以常業圖利容留男女與他人性交一罪。原判決認上訴人等三人意圖營利，且基於常業犯意，使女子與男客從事半套服務即單純猥褻行為，復使女子從事全套服務即性交行為，倘若屬實，依上揭說明，自應僅論以常業圖利容留男女與他人為性交一罪。乃原判決竟論處上訴人等三人共同意圖使女子與他人為「性交及猥褻之行為」罪，亦有未合。又檢察官起訴事實，除指上訴人等開設「審美休閒廣場」，容留女子與他人為性交及猥褻行為外，並謂由乙○○在中國時報、自由時報、民眾日報刊登廣告以招來顧客。證人盧○宏亦證稱其依登在台灣新聞報上之電話號碼，打電話至該店聯絡，再前往繳費欲與店內女子從事性交易（警卷第八頁），原判決理由三且謂上訴人等刊登廣告招來男客前來消費（原判決第七頁第十五行），並將「廣告簽約單一張」諭知沒收，則原審似對上訴人等尚牽連犯兒童及少年性交易防制條例第二十九條之罪嫌部分，漏未裁判，有已受請求之事項未予判決之違法。再依卷內證據資料觀之，丙○○辯稱其僅出資，未實際負責「審美休閒廣場」業務，並陳稱其提起第二審上訴之理由係因量刑太重，故其似未否認犯罪。原判決理由一謂丙○○「矢口否認」有何妨害風化犯行，亦與卷內證據資料不符。究竟上訴人等三人是否尚有「媒介」為性交或猥褻之行為？彼等刊登之廣告有無足以引誘、媒介、暗示或其他促使人為性交易之訊息？乙○○、甲○○皆供稱甫受丙○○僱用數日，倘若屬實，則其二人如何分擔實施本件犯罪行為？彼二人均未受有期徒刑以上刑之宣告，原判決量處與負責人丙○○相近之刑罰，是否合乎罪刑相當原則？以上疑點，與上訴人等三人之利益有關，且基於公平正義之維護，自有究明必要。原審或未調查釐清，或未於判決事實欄內載明，亦有理由不備及應於審判期日調查之證據未予調查之違法。以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十四年三月三十一日
最高法院刑事第九庭
審判長法官張淳淙
法官張春福法官呂丹玉法官洪昌宏法官石木欽本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十四年四月四日
Ｑ