裁判字號：最高法院97年台上字第263號刑事判決
裁判日期：民國97年01月17日
裁判案由：違反公職人員選舉罷免法
最高法院刑事判決九十七年度台上字第二六三號上訴人台灣高等法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告違反公職人員選舉罷免法案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年九月二十七日第二審更審判決（九十六年度上更㈡字第四二四號；聲請簡易判決處刑案號：台灣板橋地方法院檢察署九十三年度偵續字第九二號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：㈠證人湯政道於偵查中（距案發後二月餘）就「0000000000號手機有借人用?」證稱：很多等語；並證稱：該號手機是其所用，00000000號電話是其店之電話，被告甲○○為其兄，不確定被告是否在民國九十一年五月二十五日使用其電話等語。湯政道於案發後二月餘作證時，其記憶較清晰，猶表示其0000000000號手機借很多人用，不確定甲○○是否在九十一年五月二十五日使用其電話，而於案發後五年餘，原審審理時作證，證述其行動電話不曾借予他人使用云云，其證言前後不一，原審逕採取湯政道於審判中（距案發後已五年餘）之證言，而未說明其於偵查中之證言有何不可採之理由，即有判決違背經驗法則與理由不備之違法。㈡證人 陳德煌 於九十一年六月二十日偵查中供稱：「（檢察官問：派出所時有指認？）很像甲○○，我只見面不到一分鐘，不敢確定」等語，惟依警詢筆錄，並無其曾指認被告之記載，則其於派出所究以何方式指認，原審並未調查。嗣其於同年八月二十六日偵查中供稱：對請其發文宣（即傳單）者有點印象等語。於同年九月四日偵查中供稱：「五月二十三日我碰到他（指被告），他叫我留手機給他，他叫我發的，是甲○○沒錯」等語，顯見陳德煌於派出所及九十一年六月二十日偵查時，因尚未見到被告本人，故無法作明確之指認，直至被告到庭時，陳德煌始得為明確之指認，其先後供述並無不符。原判決以陳德煌上開供述前後不一，而為有利於被告之認定，有違經驗法則等語。
惟查：本件原判決維持第一審諭知被告無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，係以被告堅決否認有違反公職人員選舉罷免法第九十二條之犯行，辯稱：扣案之文宣非伊所製作，且伊並未自稱「鄭先生」與陳德煌接洽，又伊從未使用過湯政道之電話，亦無散發上開文宣等語。證人 王達傑 於偵查中供稱：「（派出所時有指認？）陳德煌說很像，我不認識他，我只看到側面」，及證人陳德煌所供：「很像甲○○，我只見面不到一分鐘，不敢確定」（見選偵字第四五號卷第四四頁），嗣又明確指稱：「（九十一年）五月二十三日我碰到他（指被告），他叫我留手機給他，他叫我發的，是甲○○沒錯」（見同上卷第九二頁背面）等語。證人王達傑既不能指認，證人陳德煌先後所供不符，且最初說不敢確定，嗣又能指認，與常情不符，均不足採為對被告不利之證據。至被告於偵查中雖供稱：「這個案子，我有與對方說過，我並沒有指名」等語（見選偵字第四五號卷第九六頁背面，九十一年十月十五日偵查筆錄），然此段語句，被告質疑其真意係「文宣內沒有指名」，非筆錄所記之「我並沒有指名」，並聲請勘驗該次偵查錄音帶，惟該期日之錄音帶並無留存，則當日偵查筆錄所記之「我並沒有指名」之語，是否出自被告之真意，亦難確認。況證人陳德煌之指證有瑕疵，證人王達傑亦未能指證係被告所為，已如上述；且與陳德煌聯繫之電話，亦均非被告所持有行使，則尚難僅憑被告曾供稱：其沒有指名一語，即認定被告有檢察官所指之犯行，因認不能證明被告犯罪，已敘述其憑以論斷之心證理由。並說明：㈠、湯政道於原審審理時結證：其行動電話不曾借給他人使用等語；其於偵查中證稱：被告於九十一年五月二十五日亦不曾用其店內之電話，被告很少來店中等語，足見被告並非使用該二支電話（指前揭0000000000、00000000號）之人。㈡、陳德煌於第一審審理時就「那支市內電話（指00000000號）是你的手機來電顯示，還是他主動留給你？」證稱：「是來電顯示，但我也有打這支電話給他。」又證陳：拿文宣的當天有聯絡，前一天或前兩天也是有聯絡，聯絡的人和拿文宣的人是不同的人各等語。是從接洽到陳德煌拿到文宣資料，尚且有多次之聯絡，而陳德煌復有撥打設於被告之弟湯政道動物醫院之市內電話。而該市內電話是湯政道醫院內所設，則依常情被告若真係與陳德煌聯繫之人，當無必要留有其平時作息無關之地方之市內（原判決誤寫為室內）電話，且據陳德煌所證，其亦曾打電話至該市內電話聯絡，依此則陳德煌打電話去時，該留電話之人定在該醫院內，惟以被告並非該醫院之醫師，亦非醫院內之職員，殊無留滯其弟之醫院等待陳德煌電話之理，因而該電話號碼留給陳德煌，反為有利於被告之事證。又警卷內並無「甲○○」之口卡片附卷，足見警員並無提出「甲○○」之口卡片讓陳德煌指認，且若有讓其指認，陳德煌當不可能於警詢筆錄稱係某位自稱「姓鄭」之先生讓他發送。再若有指認，警員亦會通知「甲○○」到案詢問。不可能至檢察官偵查始於九十一年八月九日傳喚被告之弟湯政道，再於同年八月二十六日及九月四日傳喚被告，亦見陳德煌所言在派出所時即有指認，並不實在。陳德煌於警詢中先證稱與其聯繫散發文宣事宜及實際交付文宣之人均係一名自稱姓鄭之男子，嗣於第一審審理中則改稱與其聯繫及實際交付文宣之人係不同之人，顯然前後矛盾；況其於第一審審理中既均無法明確指認與其聯繫及實際交付文宣之人是否均為被告，又何以如此肯定二者係不同之人？被告是否曾化名鄭姓男子與陳德煌聯繫？亦無從釐清，是依陳德煌於警詢及第一審審理中之證述，難憑以認定被告之犯行。檢察官未能提出足資認定被告有被訴犯行之證據，依現存證據，無從獲得被告有罪之心證等理由綦詳。原判決所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。按證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，茍無違背證據法則，自不能指為違法。查：原審採取證人湯政道於原審作證之證言，本屬其證據取捨之職權合法行使，尚難以其未採證人先前於偵查中之證言，即得任意指摘為違背經驗法則。況卷查證人湯政道於九十一年八月九日偵查中雖證稱：0000000000（偵查筆錄誤載為0000000000）號手機有借很多人用云云，及就被告於九十一年五月二十五日有無借用00000000號電話一節，證稱：「沒有，他很少來店中，不確（定）他有用我電話。」等語（見選偵字第四五號卷第七四頁）。依其前開偵查中之證言，亦不足以證明被告確有借用該二支電話之事實，並進而為被告不利之認定。原審就此縱未說明，然因不生影響於判決之結果，上訴意旨執以指摘，依刑事訴訟法第三百八十條之規定，仍不得為適法之第三審上訴理由。其餘上訴意旨，係就原審已於判決內詳述其證據取捨、判斷之理由，或職權之適法行使，依憑己意而為指摘，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十七年一月十七日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官邵燕玲
法官李伯道法官孫增同法官吳燦法官李英勇本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年一月二十三日
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