裁判字號：最高法院97年台上字第199號刑事判決
裁判日期：民國97年01月17日
裁判案由：妨害性自主等罪
最高法院刑事判決九十七年度台上字第一九九號上訴人台灣高等法院台中分院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○上列上訴人等因被告妨害性自主等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十六年十月十八日第二審判決（九十六年度上訴字第一七三四號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十五年度偵字第一九七八六號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決撤銷第一審不當之科刑判決，改判論處上訴人即被告甲○○（下稱被告）對未滿十四歲之女子以恐嚇之方法而為性交；又傷害人之身體；又以強暴剝奪人之行動自由；又對未滿十四歲之女子以強暴之方法而為性交等四罪刑，固非無見。
惟查：㈠、民國九十二年五月二十八日修正施行之兒童及少年福利法第七十條第一項規定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，不在此限。」該法條規定故意對兒童及少年犯罪之加重，係對被害人為兒童或少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，屬刑法分則加重之性質。依原判決所載，被告係六十五年ＸＸＸＸ生，其於九十五年八月一日故意對丙女（代號：00000000號，000年00月0出生，其姓名及出生日期均詳卷）犯刑法第二百七十七條第一項之普通傷害及同法三百零二條第一項之非法剝奪他人行動自由等犯行時，已為成年人，而丙女於被害時則為未滿十四歲之少年，被告於偵查中又坦承其為上述犯行時，知悉丙女為未滿十四歲之人（見他字第五一八一號卷第一五六頁），前揭普通傷害及非法剝奪他人行動自由二罪復均未就被害人係兒童及少年定有特別處罰規定，則依上開說明，自應就被告所犯普通傷害及剝奪他人行動自由二罪部分各加重其刑至二分之一，乃原審未依兒童及少年福利法第七十條第一項前段規定，對被告所犯上開二罪各加重其刑，復未說明其理由，自難認為適法。㈡、行為後法律有變更，致發生新舊法比較適用者，除易刑處分係刑罰執行問題，及拘束人身自由之保安處分，因與罪刑無關，不必為綜合比較外，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，並予整體之適用，不能分別適用有利之條文。本件被告於對甲女（代號：00000000號，000年0月0出生，其姓名及出生日期亦均詳卷）行為後，刑法相關規定已有修正，而於九十五年七月一日起施行。原判決依刑法第二條第一項比較其新舊法之適用，除強制治療部分外，關於定應執行刑部分，以經比較後認修正前刑法第五十一條第五款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年。」修正後刑法第五十一條第五款則規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年」，而以「修正前」刑法第五十一條第五款規定較有利於被告，認被告所為如其事實欄一（即對甲女犯加重強制性交部分）、二（即對丙女犯普通傷害、非法剝奪他人行動自由及加重強制性交部分）等犯行，應適用「修正前」刑法第五十一條第五款之規定其應執行之刑，但對刑法第二百二十二條第一項第二款之加重強制性交罪部分，又以修正前之法定刑為處無期徒刑或七年以上有期徒刑，修正後為處七年以上有期徒刑，修正後之規定較有利於被告，依刑法第二條第一項但書規定，應適用較有利於被告之「修正後」刑法第二百二十二條第一項第二款之規定（見原判決第二十二頁第一行至第二十八行）。顯係割裂分別適用有利之條文，依前開說明，亦有適用法則不當之違法。㈢、科刑之判決書，須將認定之犯罪事實詳為記載，然後於理由內說明其所憑之依據及認定之理由，使事實與理由兩相一致，方為適法。如事實之記載與理由之敘述，不相符合，或理由之說明互生齟齬，均屬判決理由矛盾，其判決當然為違背法令。原判決事實欄記載被告係將甲女載至人煙罕至之「國道一號」橋下靠近大甲溪旁之「伸太田混凝廠」對面空地草叢內，予以強制性交得逞等情，但理由內則一併援引被告於九十五年八月八日警詢中所供：「我……載她（指甲女）到豐原市○○路○○○道○號』附近橋下打算性侵害她……」（見原判決第八頁倒數第三行、第四行）；於九十五年九月二十二日警詢中供稱：「……到案發地點（伸太田混凝場對面）『國道一號』橋下靠近大甲溪旁草叢內性侵害被害女子（指甲女）」（見原判決第九頁第十行至第十二行）；於九十五年八月八日檢察官偵查時供承：「我……帶（甲女）到大雅三峰路跟『國道四號』交叉口旁邊的砂石場」（見原判決第九頁第十六行、第十七行）；於九十五年九月十二日檢察官偵查中陳稱：「九十四年七月二十七日下午對一名小女孩（指甲女）性侵害的地點在『豐原跟后里交界處』，那裡有一個砂石場」（見原判決第九頁末二行至第十頁第一行）各等語，資為論罪之依據。關於被告究係在何處對甲女強制性交，不僅前後理由之說明互生齟齬，且事實之記載與被告前開於九十五年八月八日警詢及檢察官偵查中之供述，亦不盡相符，並有判決理由矛盾之違誤。㈣、依卷內資料，被告僅坦陳有以手指插入甲女之陰道，但始終否認其生殖器並有進入甲女陰道內（見原判決第八頁末三行、第九頁第十八行至第二十二行、第十頁第五行、第六行、第十四行、第十五行）。而甲女初於警詢中亦證陳被告雖曾用手摸其陰部，並欲以生殖器插入其陰道，然因其一直動而未能得逞（見原判決第七頁第二行至第十二行），嗣於偵查及第一審時始改稱被告有以手指及生殖器插入其陰道（見原判決第八頁第五行至第七行、第十二行、第十三行），前後陳述不盡一致，則其嗣於偵審中所述，是否可信，非無可疑。又甲女於案發當日至行政院衛生署豐原醫院驗傷結果，僅「處女膜周圍泛紅（皮下出血）」（見同上他字卷第一七八頁證物袋內附之診斷書）。另將甲女於遭性侵害當日所穿上衣、褲裙、內褲及對其蒐集之陰道棉棒、陰道抹片，送請內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）鑑定結果，亦認：甲女之內褲以酸性磷酸酵素法檢測結果，呈弱陽性反應，以顯微鏡檢查未發現精子細胞，經抽取DNA檢測，人類DNA及男性Y染色體DNA定量結果，為男女DNA混合，男性DNA含量比例偏低，故僅針對男性Y染色體DNA進行DNA-STR型別檢測，結果與被告DNA-STR型別相同；至甲女之上衣、褲裙及陰道棉棒、陰道抹片，亦均未發現精子細胞或可疑精液斑（見第一審卷第一宗第一四四頁所附刑事警察局鑑驗書）。倘上開驗傷及鑑定結果無訛，似只能證明甲女當日所穿內褲沾有被告之DNA，則被告有無以生殖器插入甲女之陰道內？即仍值深入研求。實情為何？為明真相，且此攸關被告此部分犯罪情節之輕重，於其利益難謂無重大關係，自應予以根究明白，並於理由內為必要說明，乃原審就上開疑點未予究明，遽認被告之陰莖已插入甲女之陰道內，尚嫌速斷而難昭折服。以上或係被告及檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。原判決理由說明不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，併予發回。又刑法第二百七十七條第一項之傷害罪，依刑法分則性質加重結果，其最重本刑已超過三年以上有期徒刑，即非屬刑事訴訟法第三百七十六條所列不得上訴第三審之案件，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十七年一月十七日
最高法院刑事第九庭
審判長法官謝俊雄
法官陳世雄法官魏新和法官吳信銘法官徐文亮本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年一月二十二日
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