裁判字號：最高法院89年台上字第2797號民事判決
裁判日期：民國89年12月14日
裁判案由：給付服務費
最高法院民事判決八十九年度台上字第二七九七號
上訴人榮華工程顧問股份有限公司法定代理人 祝季根 被上訴人高雄市政府工務局新建工程處法定代理人 林文雄 訴訟代理人 黃勇雄 律師右當事人間請求給付服務費事件，上訴人對於中華民國八十八年六月二十九日台灣高等法院高雄分院第二審更審判決（八十七年度重上更㈢字第三四號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決除假執行部分外廢棄，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件上訴人主張：被上訴人於民國七十五年六月三十日委託伊辦理高雄市○○路與中正路口立體交叉工程（下稱立體交叉工程）之規劃、設計及監造工作，依約於工程完成二分之一，即實付工程款逾發包總價二分之一時，應給付伊規劃設計服務費之百分之九十及監造服務費之百分之七十。而立體交叉工程早逾上開進度，乃被上訴人竟拒不依約給付伊規劃設計服務費新台幣（下同）七百六十萬八千四百三十五元、監造服務費三百二十七萬六千四百六十一元等情，求為命被上訴人給付伊一千零八十八萬四千八百九十六元，並自訴狀繕本送達翌日起加給法定遲延利息之判決。
被上訴人則以：上訴人交付之工程預算書，於「預鑄塊施工費」項下重複列計「鋼模製作費」之單價，致工程總造價提高，伊據以與訴外人工信工程股份有限公司（下稱工信公司）訂立工程合約，受有七千三百十八萬八千二百六十一點二元之損害，依兩造之服務合約書第七條第二款約定及民法第五百四十四條第一項、第四百九十五條規定，上訴人即應負賠償責任。以伊所得請求之賠償額與伊對上訴人之系爭債務互相抵銷，上訴人對伊之債權已無餘額，自不得請求伊給付等語，資為抗辯。並於原審主張：上訴人以第一審判決聲請假執行，已於八十一年五月二十七日執行取得伊給付之一千一百十八萬一千二百零七元，應依民事訴訟法第三百九十五條第二項規定，返還及賠償伊等情，求為命上訴人返還伊一千一百十八萬一千二百零七元，及自八十一年五月二十七日起加給法定利息之判決。
原審廢棄第一審所為上訴人勝訴之判決，改判駁回其訴，並命上訴人返還一千一百十八萬一千二百零七元本息，係以：上訴人主張之前揭事實，固為被上訴人所不爭，並有服務合約書、估驗計價表為證。惟上訴人提出之工程預算表所列「預鑄塊施工費」之「鋼模製作費」，其單價重複列計部分，業經高雄市土木技師公會鑑定屬實，有鑑定報告書可稽，而立體交叉工程之發包，因涉及設計、監造、承建等專業知識，被上訴人乃委託上訴人設計及監造，該工程之多次招標，亦係以上訴人提供之預估底價作為承辦單位之預估底價，並預估其底價原為七億五千四百二十五萬四千八百九十九元。其中第一、二次因無廠商參加及第三次因參加投標之中華工程股份有限公司資格不符，均告流標。第四次雖有中華工程股份有限公司參加投標，標價八億五千七百五十八萬六千零七十五元，經議價減至八億五千萬元，仍因超過高雄市政府核定之底價七億五千四百二十萬元及審計處查核之底價七億三千八百十九萬二千零八十六元而流標，第五次則無廠商參加而流標。被上訴人遂要求上訴人重新估算調整單價，經上訴人重新預估底價為八億八千四百七十九萬一千九百六十五元，由被上訴人採為預估底價及其所屬主管機關即高雄市政府核定底價為八億七千四百六十萬元、審計處查核底價為八億四千五百萬元後，進行第六次投標，工信公司原標價八億六千六百六十萬元，嗣經七次減價，始以八億四千五百萬元得標等情，有招標紀錄表、工程預估底價表等件為憑，且據證人 劉秋平 證述詳實。茍被上訴人有能力審核上訴人預估之單價分析及各項資料，其何須委託上訴人設計及監造﹖顯見被上訴人主張其信賴上訴人之專業，而以上訴人之預估底價作為底價，尚非無據。茲查被上訴人與工信公司訂立承攬契約，係以得標金額八億四千五百萬元為總價，其工程造價則依得標底價與上訴人之預估底價之折數，按實際數量給付價金，工程施工中，上訴人依約需派員在現場監督，施作數量以其派駐工程師統計之數量為準，由上訴人在廠商請款單上審核無誤後，被上訴人始支付工程款，工程決算時亦同，堪信被上訴人辯稱：上訴人重複列計鋼模製作費單價，影響伊核定之工程底價，而增加工程款之支付云云為實在。其依民法第四百九十五條規定，請求上訴人賠償多支出之工程費用之損害，為有理由。經依工程決算明細表、估驗報告所載，上訴人派駐之工程師核定工信公司預鑄塊之施工量為一萬七千五百七十四平方公尺，上訴人之預算表所列「預鑄塊施工費」之「鋼模製作費」單價原係一千零九十七點六三元，但因重複列計，致每平方公尺達四千六百八十八點二三元，自應以高雄市土木技師公會於扣除該重複列計部分後之鑑定結果，即鋼模製作費之單價每平方公尺一千五百三十五點一五元為依據。準此，每平方公尺溢計三千一百五十三點零八元，上訴人就預鑄塊施工量一萬七千五百七十四平方公尺，溢計鋼模製作費五千五百四十一萬二千二百二十八元、承商利潤及管理費五百五十二萬九千五百二十四點三元、綜合營造保險費二十六萬七千九百二十五點九元、營業稅三百零六萬零四百八十三點九元，合計溢計原為六千四百二十七萬零一百六十二元。因被上訴人重新核估之底價為八億八千四百七十九萬一千九百六十五元，工信公司係以總價八億四千五百萬元得標，且按得標底價與上訴人預估底價之折數計算各單項工程造價，已如前述，則被上訴人因上訴人重複計列致受損害，其損害額即應按工信公司得標底價與上訴人預估底價之折數即零點九五計算，其損害額應為六千一百零五萬六千六百五十四元。按立體交叉工程預算雖由上訴人承攬預估，然審查權、核定權及議價權均屬被上訴人，上訴人前五次提出之單價分析表既無重複計列情形，其對第六次所提單價分析表之重複計列鋼模製作費，亦已於備註欄載明「鋼模可使用三十次」，被上訴人僅須與前五次之單價分析表相互比照，應不難發現。足認被上訴人就損害之發生與擴大，與有過失。斟酌其情，認由兩造各負二分之一之過失責任為相當。是依上開過失比例減輕上訴人之賠償金額後，被上訴人得請求上訴人賠償之損害額為三千零五十二萬八千三百二十七元。被上訴人主張以此損害賠償之金額與上訴人請求之系爭規劃設計服務費及監造服務費金額互相抵銷，自屬有據。從而，上訴人已無可請求之規劃設計服務費及監造服務費，第一審判命被上訴人給付，即有未洽，應予廢棄，改判駁回上訴人之訴及其假執行之聲請。第因上訴人已依第一審判決聲請假執行，並就被上訴人在高雄市銀行營業部帳戶內之款項，於八十一年五月二十七日執行取得一千一百十八萬一千二百零七元，被上訴人依民事訴訟法第三百九十五條第二項規定，請求上訴人返還及賠償伊因假執行所為之給付及所受損害，即應准許等詞，為其判斷之基礎。
查上訴人於原審主張：立體交叉工程先後發包六次，前五次伊預估底價均為七億五千四百二十五萬四千八百九十九元，惟或無廠商參加投標或標價超過底價而流標，被上訴人為求順利發包，分別以七八高市工新㈠字第七六七一號函、第一三五三○號函要求伊重新估算，調整單價，伊乃循被上訴人之指示調整預估底價為八億八千四百七十九萬一千九百六十五元，並經被上訴人審查決定，伊之工程預算書既係依被上訴人之指示而提高單價，依民法第四百九十六條規定，被上訴人應無損害賠償請求權。又依高雄市土木技師公會鑑定報告書（見外放證物）之鑑定結果６補充說明記載：「若扣除重複列計之鋼模製作費三五九○‧六○元＼㎡，則預鑄塊之施工費為一○九七‧六三元＼㎡，此單價與本公司分析之單價一五三五‧一五元＼㎡比較，顯示榮華（即上訴人）編列之各單項費用偏低」，計算損害額應以四六八八‧二三元扣減一五三五‧一五元，再乘以一七五七四平方公尺，再除以三十，等於一百八十四萬七千零七十四點二六元。且伊所預估之其他各項費用均有遠低於成本及工信公司之單價者，自應將之於損害額中扣減云云（見原審重上更㈢字卷七六頁背面、七七頁、九一頁），係屬關於上訴人應否負損害賠償責任及核計損害額之重要攻擊方法；而原審採為憑據之工程決算明細表、估驗明細表（見原審「重上更㈡」字卷一六二頁、一六六頁至一六八頁），似僅係估列之資料，是否得充為計算被上訴人已給付工信公司立體交叉工程之預鑄塊施工費暨其承商利潤及管理費、綜合營造保險費、營業稅金額等損害額之資料﹖又非無疑。乃原審未遑詳查究明，遽認被上訴人得請求上訴人賠償三千零五十二萬八千三百二十七元，並以之與上訴人請求之系爭服務費互相抵銷，自嫌率斷。其次，被上訴人對於上訴人預估之立體交叉工程預算有審查權及核定權，為原審認定之事實。果爾，依卷附被上訴人七十八年八月四日七八高市工新㈠字第一四五八九號函記載：「貴公司（即上訴人）所指單價調整項目及幅度，本處業已核定，惟所檢送之預估底價書中仍有部分疏漏（詳加註部分）需修正，請貴公司依審核意見儘速修正」（見第一審卷八三頁、八四頁、一二七頁），似見被上訴人對上訴人預估之單價分析資料有審核之能力，原審未詳加研求，遽認被上訴人無該審核能力，而為不利於上訴人之判決，亦有可議。原判決關於駁回上訴人之訴部分既無可維持，被上訴人請求上訴人返還其因假執行所為給付及所受損害部分，即失附麗，應併認有廢棄發回之理由。該部分之原判決主文雖諭示上訴人就應返還被上訴人之一千一百十八萬一千二百零七元，應自八十一年五月二十七日起至清償日止，按週年利率百分之五加付利息，惟其理由項下疏未記載上訴人應給付上開利息之意見，即難謂無判決不備理由之違法。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中華民國八十九年十二月十四日
最高法院民事第八庭
審判長法官蘇茂秋
法官徐璧湖法官李慧兒法官楊鼎章法官劉福來右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年十二月二十七日