裁判字號：最高法院99年台上字第4132號刑事判決
裁判日期：民國99年07月01日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪
最高法院刑事判決九十九年度台上字第四一三二號上訴人甲○○選任辯護人 陳富勇 律師上訴人乙○○選任辯護人 黃進祥 律師
江順雄 律師 黃建雄 律師上列上訴人等因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十七年六月三十日第二審判決（九十七年度上訴字第五○五號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十六年度偵字第一六八一○號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要證據，以察其是否與事實相符。關於甲○○被訴妨害自由部分，原判決係以甲○○、乙○○之自白及證人即警員 劉書民 、 丁志勇 之證述，認定甲○○有此部分犯行。惟最先到場處理之丁志勇於第一審證述，印象中丙○○沒有發出呼救、尖叫聲。故擔任警戒之劉書民，證稱有聽到車上女生的尖叫聲，即與丁志勇之證述不同，顯然不足採信，不得作為甲○○妨害自由犯行之證據。從而依據丁志勇之證述，僅能證明甲○○持有槍枝，不能證明甲○○妨害丙○○之行動自由。㈡、丙○○於警詢時，雖證述其嘴唇所受傷害是與甲○○奪槍時所造成，但無診斷證明書、就診紀錄或照片可資證明。原判決雖未對甲○○論以傷害罪名，然僅以丙○○之指述作為唯一證據，即記載丙○○有受傷，與卷內證據不相符合，有理由不備之違法。㈢、警方在現場查扣槍枝一支、彈匣一個、制式子彈九發、彈殼一個。原審依據刑事訴訟法第一百三十條、第一百五十八條之四規定，認為上開證物係依法定程序取得，得作為本件之證據。然丁志勇於第一審證述「我發現甲○○手上持有槍」、「當時彈匣還在裡面，子彈九發在彈匣裡面，一顆已經擊發」、「現場是事後 鼎金 （派出）所在車內查獲彈殼，……」。該彈殼既非在逮補甲○○之同時所扣得，即與刑事訴訟法第一百三十條附帶搜索之規定不符。原判決認為該彈殼有證據能力，有不適用法則之違法。又原判決雖記載「縱認警方此舉有違刑事訴訟法相關規定，但依刑事訴訟法第一百五十八條之四規定，審酌人權保障及公共利益之均衡維護」，認為該彈殼有證據能力。然「未就警方採證違背法定程序之程度、狀況、主觀意圖、犯罪所生之危險實害、禁止使用該證據對於預防將來違法取得證據之效果、如依法定程序有無發現該證據之必然性予以審酌說明」，有理由不備之違法。㈣、原判決就甲○○被訴剝奪行動自由罪部分，雖已審酌甲○○無前科，又與丙○○有感情糾紛及資產糾葛，犯後態度良好，且丙○○嗣後已歸還資產給公司股東等情狀，量處甲○○有期徒刑一年。但未審酌甲○○已與丙○○達成和解，盡力消弭雙方嫌隙之努力，未依刑法規定量刑，顯有判決不適用法則之違法。㈤、關於甲○○非法持有槍枝、子彈部分，原判決理由載明甲○○之行為係肇因於與丙○○之感情糾紛，卻又以危害社會治安情節不輕，認定第一審判決量處甲○○有期徒刑三年六月，係屬允當，其理由顯然前後矛盾。㈥、原判決事實認定，甲○○持槍枝抵住丙○○之心臟，以此方式妨害丙○○之行動自由。然其理由，卻未說明認定此部分犯罪事實所憑之證據，已有理由不備之違法。又丙○○於第一審雖證述甲○○持槍抵著她的身體，但力量不大。而共同被告乙○○則證述，丙○○可能與甲○○有債務糾紛，一起坐車離開，並沒有不願意的情形。原判決認定甲○○成立妨害自由罪，有認定事實未依證據之違法。㈦、警方攔停涉案之車輛時，槍枝係在甲○○手上，乙○○則否認提供槍枝給甲○○。而乙○○之所以遭起訴非法持有槍枝、子彈，係因甲○○之陳述。是甲○○於偵查及審判中自白非法持有槍枝、子彈罪，並供述全部槍枝、子彈之來源，因而查獲共同被告乙○○，合於槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第四項前段減免其刑之情形。原審漏未依該規定減免其刑，有判決不適用法則之違法。㈧、關於妨害自由部分，原審已對甲○○量處較重於乙○○之刑。而非法持有槍枝、子彈部分，甲○○已坦承犯行，乙○○則否認犯罪，原審亦對甲○○量處較重於乙○○之刑，有濫用裁量權之違法。㈨、原判決記載「被告（上訴人）二人於本院（指原審）審理時均坦承剝奪行動自由部分之犯行，其二人犯罪後之態度與第一審比較，已然不同，……已構成撤銷原判決（指第一審）該部分之理由，……」。是甲○○就剝奪行動自由罪部分之上訴應有理由。但原判決又謂「被告二人上訴意旨，以原判決（指第一審）關於剝奪行動自由罪部分量刑過重，指摘原判決（指第一審）該部分不當『雖無理由』，……」。則原判決有理由矛盾之違法。㈩、原判決記載丙○○、乙○○於警詢時之陳述，「有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，故其等於警詢中之供述均具有證據能力」。對於「特信性」之判斷及證據能力有無之認定，違反鈞院諸多判決所揭示之證據法則。上訴人乙○○上訴意旨略稱：㈠、原判決認定，扣案之槍枝係由乙○○攜帶至現場交給甲○○，係以甲○○於警詢時及檢察官偵查中之證述，以為證據。惟依證人丙○○、丁志勇、劉書民等人之證述，涉案之槍枝係在甲○○持有中被查獲，且甲○○所為乙○○提供槍枝之證述，亦有前後矛盾情形。又負責模擬現場之警員 許清瑞 曾證述：「在模擬的現場甲○○『好像』說槍是他帶的，回來派出所時，甲○○有律師在場，甲○○改稱槍枝是乙○○所有」。原審未予詳查，有調查未盡之違法。㈡、第一審曾將扣案之槍枝送請鑑定指紋，據內政部警政署刑事警察局函覆：「送鑑改造手槍經化驗結果，其所顯現之指紋，因紋線特徵點不足，無法比對」。並無積極證據足資證明乙○○持有扣案之槍枝、子彈，自應為無罪之諭知。㈢、退萬步言，持有槍、彈部分縱使不採納乙○○之辯解，亦應有直接或間接證據，足以證明乙○○確實持有扣案之槍、彈，而達於一般人無所懷疑的確信程度，始得為有罪之認定，不能僅因上訴人辯解不成立，而採定犯罪。乙○○始終否認持有扣案之槍、彈，卷內亦無乙○○持有該槍、彈之證據。原判決徒以乙○○之辯解不成立，即率予推定乙○○持有該槍、彈，有違證據裁判主義及無罪推定原則。㈣、原審撤銷第一審關於妨害自由部分之判決，就乙○○所犯剝奪人之行動自由罪改判有期徒刑六個月，其量刑主要係審酌刑法第五十七條第十款規定，以乙○○犯罪後態度良好，悔悟坦承妨害自由犯行等語，為認事用法之依據，確屬的論，應予維持，惟惜疏未審酌同法條第一款「犯罪之動機、目的」，有不足之遺憾。又乙○○純係幫助甲○○處理糾紛，並未從中獲利，且僅國小畢業，行事難免衝動無知，經此事件之後，應無再犯之虞，自應依刑法第七十四條規定諭知緩刑。原審有量刑不適用法則之違法。㈤、警方於移送時，已附送談話錄影帶四捲及光碟一片。故乙○○是否持有槍、彈，有錄影帶為憑。原審未勘驗錄影帶，有調查未盡之違法。㈥、乙○○不服第一審法院羈押之裁定，於提起抗告時，已主張「可鑑定扣案槍枝，即可確知槍枝上並未留有被告（乙○○）之指紋」。乙○○之選任辯護人於第一審，亦稱「關於 李宗德 （證述）槍枝是由乙○○提供，可從勘驗該槍枝是否（有）乙○○指紋，就可得知是否由乙○○提供該槍枝」。上開有利於乙○○之證據，原審未予調查，亦有應調查之證據未予調查之違法云云（按此部分指摘，似與前揭㈡所述已送鑑定，自相齟齬）。
惟查：本件原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定甲○○與丙○○原係男女朋友。民國九十六年六月六日下午二、三時許，甲○○發現丙○○所有之5185─QR號自用小客車，停放於高雄市○○區○○○路與明誠二路路口之「大樂停車場」，因不滿丙○○先前與其分手，乃以電話通知乙○○，藉口要處理債務而囑乙○○攜帶槍枝、子彈前來。乙○○遂於同日下午四時許，攜帶仿BERETTA半自動手槍改造，換裝土造金屬槍管、滑套而成，可發射子彈，具有殺傷力之槍枝一支（含彈匣一個，槍枝管制編號0000000000號）及具有殺傷力之九MM口徑制式子彈十發到場，交予甲○○。同日下午四時四十五分許，丙○○至該停車場，準備駕駛上開車輛離去時，上訴人等即基於共同之犯意聯絡，由乙○○上前佯以質問丙○○是否認識甲○○，甲○○即趁隙打開右後車門進入後座，持前揭槍枝抵住丙○○頭部，命丙○○打開駕駛座車門，讓乙○○進入駕駛座，並強行將丙○○拉到後座，由乙○○駕駛該車輛。甲○○旋即持上開槍枝抵住丙○○之心臟，恫嚇稱「要讓你死」，共同以非法方法剝奪丙○○之行動自由，欲將之載往高雄縣仁武鄉。嗣車輛行經高雄市○○區○○路○○○巷巷口，即鼎金派出所對面時，甲○○與丙○○發生爭執、拉扯，致該槍枝走火，擊發一顆子彈。惟上訴人等強行押走丙○○時，因丙○○呼救，經路人報警，巡邏之警員據報隨後追逐、攔截，而查獲上訴人等，並在車內扣得已擊發之彈殼一個及前揭槍枝一支、子彈九發等情。因而維持第一審依想像競合犯，從一重論處上訴人等共同未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪刑部分之判決，駁回上訴人等此部分在第二審之上訴。另撤銷第一審關於上訴人等共同剝奪人之行動自由部分之判決，改判仍論處上訴人等共同以非法方法，剝奪人之行動自由罪刑。已依據卷內資料，說明：前揭事實，業據被害人丙○○指證綦詳，核與證人即到場處理之警察丁志勇、劉書民證述之情節相符，並有槍枝一支（含彈匣一個）、子彈九發及彈殼一個扣案可稽。上開扣案之槍、彈經送請鑑定結果，「扣案槍枝係由仿BERETTA廠半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管、滑套而成，可供擊發適用子彈使用，具有殺傷力；子彈九顆均係口徑九MM制式子彈，具有殺傷力」，有內政部警政署刑事警察局之槍彈鑑定書及鑑定覆函在卷可憑。甲○○對於與乙○○共同非法持有槍枝、子彈及與乙○○共同妨害丙○○之行動自由均坦承不諱。乙○○亦承認，與甲○○共同妨害丙○○行動自由之事實，其雖否認提供槍、彈給甲○○，辯稱扣案之槍、彈是甲○○帶來的云云。然扣案之槍枝、子彈如何之係乙○○攜帶到場，交由甲○○，於共同妨害丙○○之行動自由時，供為施強暴、脅迫之用等情。
原判決已依據卷內資料，詳細說明其所憑之證據及認定之理由。對乙○○嗣後否認提供槍、彈，辯稱該槍、彈是甲○○帶來的云云，乃飾卸之詞，不可採信等情，亦已逐一說明及指駁，並非僅以乙○○之辯解不成立，即推定乙○○持有該槍、彈。上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：㈠、如前所述，原判決如何認定扣案之槍枝、子彈係乙○○攜帶到場，交由甲○○，於共同妨害丙○○之行動自由時，供為施強暴、脅迫之用等情，已說明其取捨證據之理由。乙○○上訴意旨，仍辯稱扣案之槍、彈非其提供，是甲○○帶來的云云，乃單純對於事實之爭執，並非適法之第三審上訴理由。又共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責，不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。且關於犯意聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。上訴人等於為本件犯行時，既係基於共同之犯意聯絡，由乙○○負責開車，甲○○負責持槍枝對丙○○施以強暴、脅迫使之就範，而強行以車輛將之載走。則無論該槍、彈來自何人，上訴人等均應對非法持有槍枝、子彈共同負責。至於負責模擬現場之警員許清瑞，雖曾證述：「在模擬的現場甲○○『好像』說槍是他帶的，……」云云。所謂「好像」一詞，並非肯定之語，此乃證人之個人意見或推測之詞，亦無從為有利於乙○○之認定。㈡、關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。刑法第三百零二條第一項之剝奪人之行動自由罪，其法定本刑之有期徒刑部分為「五年以下有期徒刑」；槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之非法持有具殺傷力之槍枝罪，其法定本刑之有期徒刑部分為「三年以上十年以下有期徒刑」。原審如何依據前揭規定，就刑法第五十七條各款所列事項，審酌上訴人等之一切情狀，並認第一審就上訴人等違反槍砲彈藥刀械管制條例部分，對甲○○、乙○○分別量處有期徒刑三年六月、三年二月（均併科罰金）為無不合，予以維持；另就上訴人等妨害自由部分，撤銷改判，對甲○○、乙○○分別量處有期徒刑一年、六月，均已詳為說明（見原判決第十三頁第十八行至第十四頁第十八行）。此乃事實審法院職權之適法行使，並未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限。上訴人等關於量刑部分所為指陳，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，依憑己見而為不同之評價，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。另乙○○因剝奪人之行動自由罪所處有期徒刑六月，及違反槍砲彈藥刀械管制條例所處有期徒刑三年二月，業經原審定其應執行刑為有期徒刑三年六月，顯然不合於刑法第七十四條所規定緩刑之要件。乙○○上訴意旨，指稱原審未諭知緩刑，有不適用法則之違法云云。係以自己之說詞，任意指摘，顯非適法之第三審上訴理由。㈢、槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第四項前段，係規定「犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑」。本件係於犯罪進行中，為警當場查獲，上訴人等均遭逮捕，並已扣得全部槍、彈，並非因甲○○之自白，「因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生」，即與上開規定應減輕或免除其刑之要件不合。甲○○上訴意旨指稱：原審漏未依上開規定減免其刑，有判決不適用法則之違法云云。亦係以自己之說詞，任意指摘，並非適法之第三審上訴理由。㈣、第三審為法律審，應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，故於第二審判決後不得主張新事實或提出新證據而資為第三審上訴之理由。乙○○於原審並未請求勘驗警詢時之錄影帶，原審於審判期日，訊問「尚有何證據請求調查？」時，乙○○及其選任辯護人，均答稱「無」，有審判筆錄可查（見原審卷第一二五頁）。乙○○上訴意旨指稱：原審未勘驗警詢時之錄影帶，有調查未盡之違法云云。係在第三審始請求調查該證據，顯非適法之第三審上訴理由。㈤、第一審法院已將扣案之槍枝送請鑑定指紋，據函覆：「送鑑改造手槍經化驗結果，其所顯現之指紋，因紋線特徵點不足，無法比對」，有內政部警政署刑事警察局之鑑驗書在卷可憑（見第一審卷第一宗第一六九頁）。乙○○上訴意旨，猶指稱未予調查、鑑定，並非依據卷內資料執為指摘。㈥、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。上訴人等其餘之指摘，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，或對於枝節性問題，為無謂之爭辯，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其等上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十九年七月一日
最高法院刑事第六庭
審判長法官謝俊雄
法官陳世雄法官魏新和法官徐文亮法官吳信銘本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年七月五日
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