裁判字號：臺灣高等法院107年上易字第416號民事判決
裁判日期：民國107年10月16日
裁判案由：清償借款
臺灣高等法院民事判決107年度上易字第416號上訴人 葉忠俊 訴訟代理人 李鳴翱 律師被上訴人 王雲雀 訴訟代理人 陳銘祥 律師複代理人 城紫菁 律師上列當事人間請求清償借款事件，上訴人對於中華民國107年2月27日臺灣新北地方法院107年度訴字第30號第一審判決提起上訴，並減縮起訴聲明，本院於107年10月2日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。又第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限，亦為同法第446條第1項所明定。查本件上訴人於原審關於利息部分，本係請求自起訴狀繕本送達翌日起算。嗣於本院審理中將上開部分變更為自起訴狀繕本送達後第31日起算（見本院卷第255頁）。經核其訴訟標的法律關係並未變更，而僅減縮起訴之應受判決事項聲明，合於前開法條規定，應予准許，合先敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人於原審起訴及本院主張：緣伊係被上訴人大伯，被上訴人因積欠卡債無力清償而於民國（下同）99年6月23日向伊借款，伊同意後遂於同日先將現金新臺幣（下同）76萬元在伊新北市○○區○○街住處交予伊母親即訴外人葉林 寶治 ，再由 葉林寶治 依伊指示前往陽信商業銀行以匯款方式匯至新光銀行北三重分行第0000000000000號戶名為「臺灣新光商業銀行北三重分行業務專戶」之帳戶（下稱系爭專戶）內，並於匯款申請書上註明被上訴人姓名及身分證字號，以此交付款項（下稱系爭借款）予被上訴人。又因兩造並未約定清償期，故伊以本件起訴狀繕本作為催告之通知，請求被上訴人應於30日內履行，惟被上訴人仍拒不還款。爰依消費借貸法律關係，請求被上訴人清償借款。並聲明判決：㈠被上訴人應給付上訴人76萬元，及自起訴狀繕本送達後第31日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈡請准提供擔保宣告假執行等語（上訴人上訴後減縮應受判決事項之聲明即關於利息請求部分，於減縮範圍內發生訴訟繫屬消滅效力，該減縮部分不在本院審理範圍）。
二、被上訴人則以：否認曾向上訴人有借款之情事，上訴人長年均與家人以惡言、訴訟相向，幾乎不相往來，感情甚為不睦，依常情伊即無可能向上訴人借款。況上訴人並未能證明兩造間有金錢消費借貸之合意存在，亦未證明與伊間有何移轉金錢所有權之要物行為。至上訴人雖稱葉林寶治係依其指示將款項匯至伊積欠卡債之系爭專戶內，故兩造間應已成立消費借貸關係云云，然其前述所稱與事實不符，並非可採，上訴人之請求顯無理由等語資為抗辯。
三、原審就上訴人之請求（即76萬元及自起訴狀繕本送達後第31日起算之利息）為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴（至超逾上開部分，業經上訴人為訴之減縮，非本院審理範圍。），並於本院上訴聲明：㈠原判決廢棄；㈡上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人76萬元，及自起訴狀繕本送達後第31日起至清償日止，按年息5％計算之利息。被上訴人於本院則答辯聲明：上訴駁回（見本院卷第255至256頁）。
四、上訴人主張被上訴人於99年6月23日向其借款76萬元，其已指示葉林寶治於同日將所借款項以匯款至系爭專戶方式為交付，兩造間確有成立消費借貸關係，被上訴人自應返還系爭借款云云。被上訴人雖不否認有收到葉林寶治所匯款項76萬元，但仍否認與上訴人間有成立任何消費借貸關係，並以前揭情詞置辯。是以本件兩造爭執所在，厥為兩造間究有無系爭借款之消費借貸關係存在乙節，茲論述如下：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條前段定有明文。民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例參照）。又按稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任，其僅證明有金錢之交付，未能證明借貸意思表示合致者，仍不能認為有該借貸關係存在（最高法院98年度台上字第1045號判決意旨參照）。上訴人主張被上訴人向其借款，其已指示葉林寶治匯款至系爭專戶，用以交付借款予被上訴人，兩造間就系爭借款已成立消費借貸關係之事實，既為被上訴人所否認，並以前詞置辯，揆諸前揭說明，上訴人自應就兩造間具有消費借貸之合意及金錢交付等節負舉證之責任。
㈡又上訴人雖提出陽信商業銀行匯款申請書、取款條、信函、
言詞辯論筆錄、欠債明細單、支票暨退票理由單、公示送達公告及公司基本資料查詢等件在卷為證，並舉證人 葉鳴宇 為據。然查：
⑴關於本件系爭借款之借貸經過與款項交付、來源情形，上訴
人先係主張「被上訴人求借予上訴人，上訴人乃請葉林寶治於99年6月23日至陽信商業銀行匯款借予上訴人，雖葉林寶治係自其所有之陽信商業銀行第00000000000-0號帳戶（下稱系爭陽信銀行帳戶）內提領款項後匯款至系爭專戶，但系爭陽信銀行帳戶內之款項是由上訴人用其不動產抵押銀行貸款，再放入葉林寶治名義帳戶內，用來借被上訴人」（見調字卷第9頁、原審卷第43頁）；嗣又改稱「系爭借款係經由訴外人紀兩全經手，由上訴人將錢經其（指紀兩全）手轉入葉林寶治系爭陽信銀行帳戶內，再領匯予被上訴人」（見本院卷第16頁）；最後又更異為「係上訴人於99年6月23日借給被上訴人76萬元，款項是在上訴人新北市○○區○○街○○○號2樓的家交付的，是以現金交付，由上訴人在上址交付現金76萬元給葉林寶治，再由葉林寶治去陽信銀行以匯款方式匯到系爭專戶。斯時葉鳴宇有在場親見親聞，且係因被上訴人涉卡債糾紛遭員警帶至警局，情急之下始打電話透過葉林寶治向上訴人借款，並經由葉鳴宇等親情攻勢下，上訴人始答應，並拿現金76萬元交付葉林寶治匯至系爭專戶。又系爭陽信銀行帳戶內之款項係葉林寶治就上訴人所有房屋出租所收取管理之租金，故仍屬被上訴人的錢」（見本院卷第12
6頁、第136至137頁）。由此可知上訴人就系爭借款之出借經過，究竟係有何人參與或親身在場見聞，前後所述已然不一，且對於款項之交付，究有無交付現金予葉林寶治以及系爭陽信銀行帳戶內款項究竟來源如何，亦前後所述大相逕庭。是已難認上訴人所稱與被上訴人間有借貸乙事屬實。
⑵更何況，上訴人前揭所提出之證據資料，亦不足據為有利上訴人之認定，理由如下：
①關於上訴人提出之陽信商業銀行匯款申請書及陽信商業銀行
取款條（見調字卷第13頁、第15頁）部分，依上開證據資料僅足推知葉林寶治係自其所有系爭陽信銀行帳戶內提領款項後，再以該筆所提領之款項，以填寫該紙匯款申請書方式匯至被上訴人指示之系爭專戶內。至該紙匯款申請書戳記欄之記載「註：王雲雀Z000000000」等語，亦僅足證明葉林寶治所為匯款之舉，係與被上訴人有關，既未有涉及系爭借款之隻字片語，實難因此遽認係上訴人委請葉林寶治以屬上訴人所有之系爭陽信銀行帳戶款項匯款予被上訴人，而逕認兩造間具有借貸之合意及款項之交付。況上訴人就葉林寶治所有系爭陽信銀行帳戶內之款項來源又前後陳述不一，自更難遽為論斷該帳戶內之款項係上訴人所有，再請葉林寶治交付被上訴人之借款。復遑論上訴人嗣後又改稱其係先以現金交付葉林寶治，再由葉林寶治另自其系爭陽信銀行帳戶提領款項後交付被上訴人為之。益徵上訴人前揭所陳，實難令人採信。更有甚者，再參以一般人彼此間關於金錢之往來，其金錢之來源、交付之原因具有多樣，縱上訴人前開陳述為真，即系爭陽信銀行帳戶內款項為上訴人所有，抑或上訴人已有先交付現金予葉林寶治，亦非得逕推論兩造間有消費借貸法律關係之合意存在。是上開證據尚不足為有利上訴人之認定甚明。
②另關於上訴人所提出署名「寶治」致紀兄之信函、原法院10
7年度訴字第226號言詞辯論筆錄、淡水信用合作社用紙之欠債明細單、華泰商業銀行支票暨退票理由單、臺灣板橋地方法院三重簡易庭公示送達公告、雙鋒貿易有限公司基本資料查詢明細等件（見本院卷第19至21頁、第139至145頁、第157至171頁）部分，其中上揭言詞辯論筆錄不過僅足證明葉林寶治為上訴人銀行帳戶之實質管理及使用人，難認與本件借款之合意或款項之交付有何干係，且如上訴人所述為真，則葉林寶治本得以其所保管之上訴人銀行帳戶提領現金或直接匯款予被上訴人，又何需自其所有系爭陽信銀行帳戶領具現金，再匯款予被上訴人，豈不多此一舉，顯非合理。至前揭所述之信函被上訴人已否認其形式真正（見本院卷第
256頁），而該信函乃私文書，於經上訴人證明其真正以前，亦難認具有實質的證據力。另前述欠債明細單、支票暨退票理由單、公示送達公告、公司基本資料查詢明細等件，綜觀其內容均不過係被上訴人與訴外人即其配偶 葉忠信 經商失敗致對外欠債累累之證明，亦難認與系爭借款之合意或款項交付證明有關。是前述證據資料均亦不足採為有利上訴人之憑據。
③至上訴人所舉證人葉鳴宇部分，雖經其到庭作證，並證稱：
「……。二嬸跑路之後，有到新莊菜市場販賣女性飾品，我聽我阿嬤說她好像被警察臨檢，抓到派出所去，我二嬸打電話給我阿嬤，拜託我阿嬤幫她償還她積欠的卡債，因為她那時已經被抓，要被抓去關，但我阿嬤那時候沒有錢，我阿嬤就跟她說只能找我爸爸借錢，後來我阿嬤就委託我跟阿嬤配合向我爸爸求情，說親人至上，因為我爸爸是長孫，多少要負擔比較重的責任，後來我爸爸就答應借她，因為那時候我跟我爸爸剛好收貨款回來，所以身上有現金，因為阿嬤一副很急的樣子，所以我爸爸就把當天收的現金委託我陪我阿嬤去匯款，後來我就陪阿嬤去匯款。我印象中爸爸當天是給阿嬤現金70幾萬元。我有陪阿嬤去銀行匯款。（問：當天在銀行如何匯款？）為二嬸打來說要匯到她卡債的帳戶，不能用現金直接匯，所以我阿嬤先用她的帳戶匯過去，就匯到二嬸欠卡債對方提供的帳戶。阿嬤再把我爸爸給她的現金再存入她自己的帳戶，阿嬤是不是當天就把我爸爸給她的現金存入她自己的帳戶我不清楚，但我確定我阿嬤有用自己的戶頭匯錢到二嬸欠卡債的帳戶，我阿嬤有印一個匯款證明給我，叫我轉交給我爸爸，做借款的依據就是原審調字卷第13頁的這張。因為那時我阿嬤有跟我提到新光三越的新光，加上這張的時間點是在我當兵前，所以我很有印象。（問：這筆匯款究竟是阿嬤借錢給二嬸還是你爸爸借錢給二嬸？）是我爸爸借錢給二嬸。（問：不是說是從阿嬤的帳戶支付嗎？阿嬤怎麼會沒錢？）因為我阿嬤平常就有在繳費用，繳我們的房貸那些，所以她帳戶的錢都是有一定的用途，這次是因二嬸臨時要被抓去關，我阿嬤帳戶的錢沒有多餘的錢可以去救她，這筆帳款我阿嬤無力幫她還，所以才會向我爸爸借款。（問：二嬸是否知道這筆錢是向你爸爸借的？）她是知道的。因為那時候我阿嬤有跟她說阿嬤沒錢，要找我爸爸借款，因為那時候我爸爸收帳回來，我阿嬤知道我爸有錢，我阿嬤就叫我配合，用親情攻勢去求我爸，我爸比較孝順。（問：所以阿嬤在跟二嬸講這些內容的時候，你有聽到？）我沒有聽到，是我一直跟在我爸爸旁邊，是阿嬤來找我爸爸的時候有講事情的原委，所以我在旁邊有聽到，一開始我爸爸是有猶豫要不要借，因二嬸跑路了，後來我阿嬤就把我叫出去，叫我配合她，我阿嬤的觀念就是長子、長孫的責任要比較重，要比較擔當，所以叫我爸要去救她，後來我爸爸就答應借錢。……。（問：二嬸跟你爸爸只有借這次錢？）更早的我不清楚，但這次的我滿有印象，因為時間點就在我當兵前，且剛好那時我阿嬤來講的時候我跟我爸爸在一起，所以知道事情經過。二嬸一開始是跟阿嬤借，但我阿嬤沒有錢，說請她向我爸借款，她在電話中說請阿嬤代她去借，她再還。因為我阿嬤那時跟二嬸說她沒有錢，二嬸沒有直接跟我爸通電話，她只有打給我阿嬤，我阿嬤才轉述給我爸說她要向我爸借款。我爸爸本來不答應，所以阿嬤才找我幫忙。阿嬤在跟我爸爸講的時候，有清楚表示是二嬸要借款。本件借款的現金是我爸爸親自交給我阿嬤，且該現金是我爸爸剛好收貨款回來的錢。（問：你阿嬤收到該筆現金，就去銀行匯款，有無帶該筆現金到銀行？）我爸爸是在新北市○○區○○街○○○號
2樓把現金交給我阿嬤。但我阿嬤收到該筆現金後，去銀行匯款時，並沒有帶該筆現金到銀行去，因為帶那麼多錢，我爸爸也不放心。（問：該筆現金阿嬤後來放在哪裡？）我不知道阿嬤後來把錢放在哪裡，但我確定阿嬤那天沒有把這筆現金帶去銀行。」等語在卷（見本院卷第172至181頁）。
惟參酌上訴人聲請證人葉鳴宇到庭作證之時點，乃係於其前揭最後1次變更借款經過情形之陳述後（見本院卷第126頁第136至137頁），已難排除上訴人係為聲請證人葉鳴宇到庭作證，始為借貸情節之變更，則雖證人葉鳴宇所為證述內容係與上訴人前揭變更後之情形尚屬相符，亦難憑此遽認其所為證述要屬可採。何況，依證人葉鳴宇前揭所述，葉林寶治係於收到上訴人所交付之足額現金後，即至陽信商業銀行匯款，且有證人葉鳴宇陪同在側，衡情理應即係逕持上開足額現金至銀行匯款，焉有將所得現金另置不用，而改以其所有系爭陽信銀行帳戶內之款項先提領後，再為匯款，嗣後再就該所收取之現金復為處置之理？此顯然有違一般常情，啟人疑竇。再者，系爭借款之日距今業已達數年之久，而證人葉鳴宇就借款經過卻仍能如此鉅細靡遺之描述，亦有令人可疑之處。況如上訴人所述借款乙節屬實，且證人葉鳴宇亦確實在場知悉，為何於原審時上訴人係僅聲請其配偶 蔡麗娟 作證，且亦僅表示其母親葉林寶治當時也在，而完全未提及有關證人葉鳴宇的部分。更遑論，依證人葉鳴宇所為證述，斯時 渠顯 非僅單純默默在場關注者，實際已涉入其中，甚至還為使上訴人同意借款而積極幫腔動之以親情，則就如此關鍵之親身經歷見聞者，衡情上訴人焉有於訴訟初始不聲請傳喚到庭作證之理？否則，亦應於原審法官當庭表示證人蔡麗娟因非親自見聞故無傳喚必要時（見原審卷第44頁），隨即向之表示證人葉鳴宇有親身見聞參與本件借貸成立之事實過程（見本院卷第128頁），而另為聲請傳喚證人葉鳴宇到庭作證。然上訴人於原審並未如此為之，渠竟捨如此重要關鍵之證人於舉證方法之外，顯然亦與常情有悖。綜上，本院因認證人葉鳴宇於本院前揭所為證詞，於有其他證據資料提出可供佐證屬實以前，仍尚難僅憑其片面、單方且恐有偏頗之虞之證詞，即據為有利上訴人之認定。是上訴人雖又舉證人葉鳴宇之證詞，仍難認已盡其舉證責任。
⑶此外，上訴人迄至本件言詞辯論終結前，均未再就兩造間有
系爭借款之消費借貸合意及借款交付等情舉證以實其說。依前述舉證責任分配原則，即應認上訴人主張其與被上訴人間有系爭借款之消費借貸法律關係存在云云，尚屬無據，難以採信。又上訴人所提出之信函、言詞辯論筆錄、欠債明細單、支票暨退票理由單、公示送達公告、公司基本資料查詢，雖係於本院二審程序中始行提出，惟僅係屬對於其在第一審已提出之消費借貸關係主張此一攻防方法為補充，依民事訴訟法第447條第1項第3款規定，並不在禁止之列，自應准許，併此敘明。
㈢從而，承前所析，上訴人既先不能舉證，以證實自己主張之
事實為真實，即令被上訴人就其抗辯事實不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回上訴人之請求。
五、綜上所述，上訴人主張被上訴人於99年6月23日，向其借款76萬元云云，為不足採，被上訴人抗辯實係向葉林寶治所借等語尚屬可信。是則上訴人執此主張被上訴人應返還借款云云，自屬於法無據。從而，上訴人主張依消費借貸法律關係，請求被上訴人給付76萬元，及自起訴狀繕本送達後第31日起算之法定遲延利息，即非屬正當，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國107年10月16日
民事第十五庭
審判長法官方彬彬
法官朱美璘法官黃若美正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國107年10月16日
書記官江怡萱