裁判字號：臺灣高等法院臺中分院103年上易字第286號刑事判決
裁判日期：民國103年03月26日
裁判案由：傷害
臺灣高等法院臺中分院刑事判決103年度上易字第286號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官上訴人即被告蔡黃杏雪被告廖不碟上列上訴人等因被告等傷害案件，不服臺灣臺中地方法院102年度易字第2301號中華民國102年12月18日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署101年度偵字第20369號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
蔡黃杏雪、廖不碟均緩刑貳年。
犯罪事實
一、廖不碟、蔡黃杏雪2人係鄰居，於民國101年7月22日晚間6時10分許，蔡黃杏雪之夫 蔡國隆 為將其自小貨車停放在廖不碟位於臺中市○里區○○街○○號住處旁空地，蔡黃杏雪即與其子 蔡易達 擅將廖不碟之機車牽移至他處停放，廖不碟見狀即出面與蔡黃杏雪發生口角爭執，廖不碟與蔡黃杏雪雙方均因一時氣憤，竟各基於普通傷害之犯意，由廖不碟手持機車大鎖毆擊蔡黃杏雪之頭部，蔡黃杏雪與廖不碟2人繼而則以手相互用力拉扯、互毆，蔡黃杏雪進而用嘴咬廖不碟左上臂之方式加以反擊，致蔡黃杏雪因而受有頭皮挫傷併血腫、左肘、前臂擦傷瘀傷等傷害；廖不碟則受有左上臂咬傷、左前臂挫傷、左肩挫傷、左前臂抓傷、左小腿挫傷等傷害，嗣經警據報到場處理而查知上情。迨至原審行準備程序時並由廖不碟提出上開機車大鎖1副扣案。
二、案經蔡黃杏雪、廖不碟分別訴由臺中市政府警察局霧峰分局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、關於證據能力部分：本件被告蔡黃杏雪、廖不碟2人對於本案證據能力部分，均明確表示同意有證據能力（見本院103年3月6日準備程序筆錄）；且被告蔡黃杏雪、廖不碟2人至本院審理辯論終結前亦均未爭執本案證據之證據能力【按證據能力乃證據資料容許為訴訟上證明之資格，屬證據形式上之資格要件；至證據之證明力，則為證據之憑信性及對於待證事實實質上之證明價值。證據資料必須具有證據能力，容許為訴訟上之證明，並在審判期日合法調查後，始有證明力可言，而得為法院評價之對象】，且查：
一、按刑事訴訟法第159條之1第2項規定，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。考其立法意旨，係以刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之職權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，爰於第2項明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據（刑事訴訟法第159條之1立法理由參見）。本案證人即告訴人廖不碟、蔡黃杏雪；及證人 蔡志南 、蔡易達、 魏禎廷 、 林春宏 等人於檢察官偵訊中經具結後所為之陳述，本院審酌證人廖不碟、蔡黃杏雪、蔡志南、蔡易達、魏禎廷、林春宏等人於檢察官偵訊時係經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰，並命具結而擔保其證述之真實性，衡情證人廖不碟、蔡黃杏雪、蔡志南、蔡易達、魏禎廷、林春宏等人自必小心謹慎以免觸犯偽證罪，且亦查無其他證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其心理狀況致妨礙自由陳述等顯不可信之情況下所為。另被告2人於原審及本院審理時亦均未提出、主張任何可供證明證人廖不碟、蔡黃杏雪、蔡志南、蔡易達、魏禎廷、林春宏等人於檢察官偵訊時經具結後所為之陳述，究有如何之「顯有不可信之客觀情況」以供法院得以即時調查，足認證人廖不碟、蔡黃杏雪、蔡志南、蔡易達、魏禎廷、林春宏等人於檢察官偵訊時經具結結證所為之證詞，自得為證據，而有證據能力。
二、次按醫師執行醫療業務時，不論患者是因病尋求診療，或因特殊目的而就醫，醫師於診療過程中，應依醫師法之規定，製作病歷，此一病歷之製作，均屬醫師於醫療業務過程中所須製作之紀錄文書，而且每一醫療行為均屬可分，因其接續之看診行為而構成醫療業務行為，其中縱有因訴訟目的，例如被毆傷而尋求醫師之治療，對醫師而言，仍屬其醫療業務行為之一部分，仍應依法製作病歷，則該病歷仍屬業務上所製作之紀錄文書，與通常之醫療行為所製作之病歷無殊，自屬刑事訴訟法第159條之4第2款所稱從事業務之人於業務上所須製作之紀錄文書，而診斷證明書係依病歷所轉錄之證明文書，自仍屬本條項之證明文書（最高法院97年度台上字第666號判決意旨參照）。則本案卷內所附由被告廖不碟所提出之新菩提醫院診斷證明書2紙；及由被告蔡黃杏雪所提出之大里仁愛醫院診斷證明書1紙，既均屬醫師為執行醫療業務行為所製作之證明文書及紀錄文書，依刑事訴訟法第159條之4第2款之規定，應合於傳聞例外而具有證據能力。
三、本件如犯罪事實欄所載扣案之物品，因非屬供述證據而無傳聞法則之適用，且查：上開扣案如犯罪事實欄所載之物品，係依法定程序合法所扣得（由被告廖不碟於原審自行提出之物予以扣押），復查無其他證據足以證明係執法人員以違法手段所取得，亦與本案具有關聯性，當有證據能力。
四、卷附之案發現場機車倒地照片、告訴人廖不碟受傷特寫照片等照片，均係屬機械性紀錄特徵，也就是認識對象的是照相機（或攝影機器）鏡頭，透過機械鏡頭形成的畫面映寫入膠卷、光碟片或以數位方式存入特定設備內（如記憶卡），然後還原於照相紙上，故照相中均不含有人的供述要素，在現實情形與作為傳達結果的照相，在內容上的一致性是透過機械的正確性來加以保障的，在照相中，並不存在人對現實情形的知覺、記憶，在表現時經常可能發生的錯誤（如知覺的不準確、誤差及記憶隨時間推移而發生的變化），故照相照片當然是非供述證據，並無傳聞法則之適用，本案卷附之案發現場機車倒地照片、告訴人廖不碟受傷特寫照片等照片，既係透過照相機（或攝影機器）拍攝後經洗印所得，且與本案犯罪事實具有關聯性，經查又無不得作為證據之事由（如執行公務之人員違法取證及偽、變造取證），依法自得作為證據，而有證據能力（最高法院97年度台上字第3854號判決意旨參見）。
五、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。經查，本案除上揭一、二、三、四所述證據能力部分外，其餘卷內所引用之供述證據【含言詞陳述（如警詢筆錄及檢察官未具結之訊問筆錄等）及書面陳述】，其性質屬於證人於審判外的陳述，而為傳聞證據，且查無符合刑事訴訟法第159條之1至之4等前4條之情形者，原雖無證據能力，然此部分供述證據內容，業經本院審理時予以提示並告以要旨，且經檢察官及被告蔡黃杏雪、廖不碟2人表示意見。當事人均已知悉上述供述證據乃傳聞證據，且被告2人均明示同意作為證據有證據能力；復未於言詞辯論終結前聲明異議，依上開規定，參酌上開供述證據作成時，或因距離案發時間較近；或因較無人情施壓或干擾，且亦無違法、不當取證之情形存在，認為以之作為本案之證據亦屬適當，自均有證據能力。
六、按被告（此不同於被告以外之人）之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本件被告蔡黃杏雪、廖不碟2人分別於警詢、檢察官偵查中、原審及本院審理時自白（包括部分自白）部分，被告蔡黃杏雪、廖不碟2人於本院審理時均未提出其他可供證明被告蔡黃杏雪、廖不碟2人下列經本院所引用之於警詢、檢察官偵查中、原審及本院審理時自白（包括部分自白）部分，究有如何之遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」始為自白之證據，以供本院得以即時調查審認，並參酌上開所述證據部分之證據等，足認被告蔡黃杏雪、廖不碟2人下列經本院所引用之於警詢、檢察官偵查中、原審及本院審理時自白（包括部分自白）部分，其等所為自白內容與事實相符者，依法自得為證據。
貳：關於認定犯罪事實部分：
一、被告蔡黃杏雪部分：上訴人即被告（下稱被告）蔡黃杏雪對於與同案被告廖不碟
於上揭時、地發生口角、拉扯，並咬傷同案被告廖不碟，致廖不碟受有前揭傷勢之事實於檢察官訊問、原審及本院審理時均坦承不諱（見偵卷第23頁反面、第65頁、原審卷第31頁、第99頁反面、本院103年3月19日審判筆錄），並經證人即告訴人廖不碟於檢察官訊問時證述綦詳（見偵卷第22頁反面、第23頁、第67頁），參酌以證人即現場目擊者蔡易達於原審審理時亦結證稱：伊母親蔡黃杏雪與廖不碟拉扯時，有咬廖不碟的手臂等語（見原審卷第65頁），此外，復有告訴人廖不碟之新菩提醫院診斷證明書、受傷照片等附卷可稽（見警卷第33、35頁，偵卷第35至39頁），足認被告蔡黃杏雪所為不利於己之自白既核與事實相符，應堪採信。
又按對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行
為，不罰；但防衛行為過當者，得減輕或免除其刑，刑法第23條固定有明文，惟正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，至於彼此互毆，又必以一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論（最高法院30年上字第1040號判例意旨參照）。而互毆係屬多數動作構成單純一罪，而互為攻擊之傷害行為，縱令一方先行出手，還擊之一方，在客觀上苟非單純對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，因其本即有傷害之犯意存在，自無主張防衛權之餘地（最高法院96年度台上字第3526號判決意旨參見）。查被告蔡黃杏雪於原審準備程序時雖辯稱：是廖不碟先以機車大鎖打伊，伊才咬廖不碟等語（見原審卷第31、35頁），惟被告蔡黃杏雪於原審審理時則進一步供認：廖不碟用機車大鎖打伊頭，後來伊越想越氣，就用嘴巴咬廖不碟的手臂等語（見原審卷第62頁反面），顯見被告蔡黃杏雪當時係基於氣憤而咬傷告訴人廖不碟，而非為排除廖不碟之不法侵害所為必要排除之反擊行為甚明。綜上，被告蔡黃杏雪上開傷害告訴人廖不碟部分，事證已臻明確，被告蔡黃杏雪普通傷害犯 行洵 堪認定。
二、被告廖不碟部分：訊據被告廖不碟對於上揭犯罪事實業已於本院審理時坦承不諱，雖被告廖不碟前於偵查中及原審審理時均否認有公訴人所指訴之普通傷害犯行，並辯稱：伊確有於上揭時、地，與同案被告蔡黃杏雪發生口角、拉扯，但伊當時並沒有毆打蔡黃杏雪云云。然查：
㈠證人即被害人蔡黃杏雪於原審審理時結證稱：案發當天伊先
生回來，要將貨車停在廖不碟住家牆壁旁邊，伊不知道廖不碟的機車停在那邊不給伊等停車，伊就跟伊兒子蔡易達把廖不碟的機車搬到旁邊，廖不碟就跑出來說：這個位置不給伊等停車，並質問伊等為何移動她的機車，當時廖不碟的機車有用大鎖鎖住，廖不碟就蹲著把機車的大鎖打開，可能當時伊的口氣不好，還跟廖不碟說也不要那麼小氣不讓伊等停車的話，廖不碟就拿機車大鎖打伊的額頭，伊就跟廖不碟在搶機車大鎖發生扭打，當時伊把廖不碟推到機車那邊，廖不碟坐在倒的機車上面，伊在上面壓制廖不碟，雙方還在搶大鎖、還有辱罵，後來伊越想越氣，就用嘴巴咬廖不碟的手臂，廖不碟就大聲叫救命，請旁邊的人幫忙報警，過了一下子，警察就來了，後來伊就去醫院驗傷，診斷證明書上記載頭皮破傷、血腫就是廖不碟拿機車大鎖打伊造成的，至於伊左手肘瘀傷則是拉扯時造成的等語明確（見原審卷第62至64頁），核與證人蔡易達於檢察官訊問及原審審理時所為證述：當時伊跟蔡國隆工作完返家要停貨車，廖不碟把機車停在貨車停的地方，伊把機車搬到旁邊，廖不碟就把機車大鎖打開，手上拿著機車大鎖，並說伊等的車為何停在她家旁邊，並與伊母親蔡黃杏雪發生爭執，廖不碟就突然右手拿機車大鎖面對伊母親朝伊母親的左側額頭打下去，而後廖不碟與蔡黃杏雪就在搶機車大鎖而發生扭打，扭打過程中有把機車撞倒等語（見偵卷第49頁，原審卷第64至65頁）相符， 復佐 以告訴人蔡黃杏雪案發後隨即前往大里仁愛醫院驗傷，經醫師檢視確受有頭皮挫傷併血腫及左肘、前臂擦傷瘀傷等傷勢，有告訴人蔡黃杏雪之大里仁愛醫院診斷證明書1紙在卷可稽（見警卷第37頁），而觀諸告訴人蔡黃杏雪所受頭皮挫傷併血腫之傷勢，亦與證人蔡黃杏雪上開證述遭被告廖不碟持機車大鎖毆擊頭部而可能受傷之部位及呈現挫傷併血腫之傷勢相吻合，另所受左肘、前臂擦傷瘀傷等傷勢，亦與證人蔡黃杏雪上開證述係與被告廖不碟拉扯時造成的而可能受傷之部位及呈現擦傷瘀傷之傷勢相符，是證人蔡黃杏雪上開證述核與事實相符，而堪採信。
㈡被告廖不碟雖於原審審理時聲請傳喚證人 王志誠 ，以證明案
發當時伊並無傷害告訴人蔡黃杏雪云云，惟證人王志誠於原審審理時則結證稱：伊一開始以為是車禍，就停車本來要過去幫忙，在伊之前還有另外一位路人先過去要把被告2人拉開，當時蔡黃杏雪就罵那個路人，把那個路人罵走，伊看了也不敢過去，只能在旁邊用口頭勸架，因為廖不碟跟伊大嫂是環保志工隊的朋友，廖不碟認識伊，所以就叫伊幫忙打電話報警，伊就用伊的手機打電話報警，從伊到現場開始看，被告2人都只是維持著抓著機車大鎖的姿勢，半側躺在機車上面，廖不碟在下面，蔡黃杏雪半側身則壓著廖不碟，伊怕有意外，在警察還沒有到之前，伊先讓被告2人把大鎖放開，伊把機車大鎖拿起來，當時被告2人還是倒在機車上面，互相抓著對方，口頭上有點衝突，警察到了之後，被告2人才分開等語（見原審卷第65頁反面至第67頁），堪認證人王志誠係於被告2人互相傷害對方後，始到場目擊被告2人持續拉扯之情形，是證人王志誠既未全程目擊案發經過，自難僅憑證人王志誠上開證述遽採為對被告廖不碟有利之認定。
㈢又被告廖不碟雖質以證人林春宏案發當時並未在場云云，惟
證人林春宏於檢察官訊問及原審審理時就所見聞案發之情形則證述：伊當時看到兩個中年婦女，一個婦女躺著，另外上面的一個人壓著，誰抓誰伊不清楚，一個在上，一個在下，一個人拿著機車鎖頭，一個人喊著說趕快報警，另外一個人說不用報警等語（見原審卷第94頁反面至第96頁），核與證人蔡黃杏雪、王志誠上開證述之內容一致，衡情倘非證人林春宏親自見聞，自無可能清楚描述案發之過程；且證人林春宏於原審審理時復結證稱：伊與被告2人都不認識，案發當天伊是運動時經過案發地點，且伊無法確定案發當時發生爭執之人就是被告2人等語（見原審卷第95頁），並佐以證人林春宏上開證述之內容，僅係客觀地描述所見之情形，並無刻意迴護蔡黃杏雪或不利被告廖不碟，衡情證人林春宏自無杜撰不實內容之動機及目的；至於證人林春宏、蔡易達與王志誠等人對於係何人取下被告2人所持之機車大鎖之情節，雖非一致，然綜合上開證人證述之內容，亦不能排除係證人林春宏、蔡易達先取下機車大鎖，被告2人復取回機車大鎖，而後再由王志誠取下機車大鎖之情形，況取下機車大鎖係發生於被告2人上開互毆傷害犯行之後，與案發當時被告2人之發生互毆之傷害過程無涉，亦難逕以其等並非一致之證述，而認其等上開證述俱無足採。
㈣綜上所述，足認被告廖不碟前於偵查中及原審審理時所為之
辯解，均係屬臨訟圖卸刑責之砌詞，實無足採憑。從而被告於本院審理時所為坦承犯罪之任意性自白，既核與事實相符，自堪採信。此外，並有機車大鎖1副扣案足資佐證，此部分事證亦已臻明確，被告廖不碟上開傷害告訴人蔡黃杏雪之犯行亦洵堪認定。
三、核被告蔡黃杏雪、廖不碟所為，均係犯刑法第277條第1項之普通傷害罪。原審依刑法第277條第1項、第41條第1項前段、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，並審酌被告2人為鄰居，竟不思理性解決停車糾紛，復因一時口角而暴力相向，所為殊無可取，復兼衡被告2人之犯罪動機、目的、手段、所受傷勢、犯後態度、智識程度等一切情狀，分別判處被告廖不碟拘役肆拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；被告蔡黃杏雪拘役參拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，核其認事用法均無不當，量刑亦屬妥適。又按量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年度台上字第6696號、75年度台上字第7033號判例要旨參照）；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照）。本件檢察官上訴認被告廖不碟犯罪手段難認輕微，且自始否認犯行，犯罪態度難謂良好，原審僅判處拘役40日，量刑明顯過輕，不足以懲惡；被告蔡黃杏雪上訴意旨認其業已坦承犯行，犯後態度良好，原審量刑太重等為由，指摘原判決不當，請求撤銷原審判決，均為無理由，應予駁回。
四、末查被告蔡黃杏雪、廖不碟2人前均未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可按，渠2人偶因一時失慮而觸犯本件刑章，犯後亦已分別取得告訴人廖不碟（指對被告蔡黃杏雪）；及告訴人蔡黃杏雪（指對被告廖不碟）之諒解，於本院審理時亦均當庭表示同意給予被告蔡黃杏雪、廖不碟緩刑之機會（見本院103年3月19日審判筆錄），本院認被告蔡黃杏雪、廖不碟2人經此偵審程序並刑之宣告後，被告蔡黃杏雪、廖不碟2人應知所警惕，而無再犯之虞，因均認暫不執行其刑為當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，各予以宣告緩刑二年，用啟自新。
五、扣案之機車大鎖1副，係被告廖不碟所有，並用以遂行本件傷害犯行之物，應依刑法第38條第1項第2款之規定，於被告廖不碟所犯之罪項下予以宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，刑法第74條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官吳文忠到庭執行職務。
中華民國103年3月26日
刑事第十一庭審判長法官郭同奇
法官廖穗蓁法官許旭聖以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官洪麗華中華民國103年3月26日附錄本案論罪科刑法條依據：
中華民國刑法第277條第1項：（普通傷害罪）傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。