臺灣新北地方法院92年度訴字第2443號民事判決

裁判字號：臺灣新北地方法院92年訴字第2443號民事判決

裁判日期：民國93年03月10日

裁判案由：債務人異議之訴

臺灣板橋地方法院民事判決九十二年度訴字第二四四三號
原告戊○○訴訟代理人 林辰彥 律師複代理人 黃淑怡 律師
張凱輝 律師被告丁○○訴訟代理人甲○○
丙○○當事人間債務人異議之訴事件，本院於九十三年二月二十四日言詞辯論終結，判決如下：
主文本院九十二年度執字第一八五四六號關於原告部分所為強制執行程序，就超過新臺幣新台幣壹佰零肆萬叁仟柒佰叁拾元及自民國九十二年七月五起至清償日止，按年息百分之六計算之利息暨執行費用部分，應予撤銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之五十三，餘由原告負擔。
事實及理由
甲、原告起訴主張：
一、原告為代償原告之子女 高小貴 、 高巧珠 、 高巧霖 三人對被告之債務，因而簽發發票日為九十一年七月十五日、面額為新台幣（下同）二百二十萬元之本票一紙（以下簡稱系爭本票）交付予被告，其中一百萬元已由原告向華南商業銀行信用貸款後償還被告，兩造另於九十一年七月二十二日訂立協議書，由原告承擔一百二十萬元之債務，並提供原告所有座落於台北縣○○鄉○○○段大窠坑小段四八二地號之土地（以下簡稱系爭土地）設定抵押予被告，原告於九十二年十月十三日清償完畢，則系爭本票之債務均已清償完畢，被告竟仍持系爭本票聲請本票裁定，並經鈞院以九十二年票字第二○○一裁定准許，進而聲請強制執行，查封原告所有系爭土地，目前由鈞院九十二年執字第一八五四六號強制執行事件受理中， 爰依 強制執行法第十四條第一項、第二項提起本訴。
二、對於被告抗辯之陳述
（一）八十九年間因高小貴、高巧珠與高巧霖姊弟（三人乃原告子女）經營新姿星國際有限公司與藍眼國際美容機構，資金短缺，而以高巧霖名下之房屋經陽明代書事務所乙○○代書介紹向丁○○小姐以第二順位抵押借款一百五十萬元，除扣除第一次利息四萬五千元外，邱代書尚扣百分之十五手續費，實得款項僅有一百二十三萬元正。爾後每月又支付利息四萬五千元，長達一年之久。嗣因資金仍有不足，三人又將名下之三筆持分之土地提供抵押，再借款三十萬元，每月同須付四萬五千元之利息。如此重利，迫於現實，無奈之下，不得不勉予接受。事經半年有餘，因前揭公司經營不善而結束營業，所欠被告之款，經過多次協調，被告允諾先償還土地借款，並言明不再加計利息，乃經公司股東 陳俊銘 先生先後匯款二十萬元予被告。後因陳先生高雄之公司遭逢變故，無法適時給付餘款十萬元，被告即與邱代書多次登門催討，原告為高小貴等三人母親，不願眼見兒女被債務所逼，允諾幫忙償還。被告乃將第二順位抵押部分一百五十萬元與土地部分之十萬元合計一百六十萬元，另強行加上利息六十萬元，要求原告承接各該債務總計二百二十萬元，否則便拍賣高巧霖之房屋及渠等三人之土地，原告無奈而承諾並簽發系爭本票予被告，併以原告個人名義向華南銀行信用貸款一百萬元償還被告，同時提供原告所有之系爭土地乙筆給銀行做擔保，尚欠之壹佰貳拾萬元，則以每月捌仟元支付利息，被告始答應將高巧霖房屋之第二順位抵押設定塗銷，凡此有協議切結書乙紙為證。
（二）右陳是知，系爭本票債務係原告為代償子女高小貴等三人對原告之債務所簽發，債務範圍乃指上述「第二順位部分一五０萬元」、「土地部分十萬元」、「利息六十萬元」等項，而茲兩造既不爭執「其中之一百萬元原告已向華南銀行提供土地乙筆為擔保信貸償還被告」（有該銀行雙園分行原告之活期儲蓄存款，此外存摺轉帳紀錄在卷供憑），被告復自承另有受領一百四十萬元」（參見鈞院九十三年二月四日庭訊筆錄），被告訴訟代理人陳稱：「我們確實有受領一百四十萬元」等語可稽。換言之，原告就系爭二百廿萬元的本票債務，已清償二百四十萬元，顯然系爭債務已償付完畢，被告自無猶聲請強制執行之餘地。且被告主張違約金高達一百三十餘萬元，顯有過高而有重利之嫌。況原告給付一百四十萬元時，已有共識約定債權債務關係至此終了，被告竟食言而肥，惡劣至極。
（三）原告依據兩造之約定，華南銀行信用貸款一百萬元部分之利息每月七千元，先由被告出面支付，原告再併將此部份利息七千元與一百二十萬元之利息八千元，共計一萬五千元，以匯款方式償還被告，被告辯稱原告未繳息，由被告先行代繳部分顯屬不實。
（四）至被告所辯係伊向華南銀行代償是筆原告所借一百萬元暨「原告未依協議書第一項後段規定按期支付一百廿萬元部分之每月八千元利息」云云，縱屬實在，仍與系爭二百廿萬元之本票債務無涉，蓋以：
１、就被告代償部分：被告應循無因管理、不當得利等法律關係另訴向原告請求，實與本件執行所據之票據關係無涉。
２、就一百二十萬元，八千元利息部分：因協議書第一項約定與第二項約定有互為對待給付之關係，亦即因被告未履行第二項約定之義務，故原告自得就第一項後段約定八千元利息乙節，拒予履行。此由協議書第二項約定「甲方即日起即辦理高巧霖．．抵押權塗銷登記並撤回強制執行之聲請」等義，可證上情，故此部分亦非包括於系爭本票債務之內。
３、依據協議書第一項後段之約定，被告不得以原告未按期繳納銀行信用貸款一百萬元之利息，逕行強制執行拍賣原告所有系爭土地。
三、聲明：台灣板橋地方法院九十二年度執字第一八五四六號強制執行程序應予撤銷。
乙、被告抗辯：
一、系爭本票所擔保之總債務為二百二十萬元，原告固有向華南銀行雙園分行辦理信用貸款一百萬元，並於九十一年七月二十二日撥款、轉帳予被告以清償部分欠款，然而該筆貸款系被告考量原告等負擔民間利息較銀行高，為原告設想，幫忙協助尋找銀行辦理貸款，以減少其負擔。惟因原告年齡、收入等問題，故銀行要求原告需提供兩位連帶保證人，又原告僅能邀同一位保證人（即第三人 辛秀玲 ），遂由被告為第二位連帶保證人，一同為該貸款債務之保證，未料原告第一、二期之繳息竟均遲繳，幾經華南銀行通知催繳，只好由被告先行代繳，第一次九十一年八月二十九日繳、第二次九十一年九月二十七日繳（應繳息日為每月二十二日，約柒仟元，且事後催討甚久才匯還被告，第三期復又如此，銀行經辦人員索性在其內部文件紀錄單旁註明「每月二十九日未存款通知保證人00000000丁○○」，因被告是為連帶保證人，為保全良好之信用，不得已只好自第三期起（即九十一年十月份）按月付息至期滿（即九十二年七月），被告並簽發世華商業銀行新店分行為付款人、帳號：00000000號、票號六七○○一九、發票日為九十二年七月二日、面額一百萬元之支票一紙，代原告清償上述貸款，此有華南銀行收入傳票影本可稽。依民法第七百四十九條前段規定：「保證人向債權人為清償後，於其清償之限度內，承受債權人對於主債務人之債權。」則被告自得在所代支付之範圍內，即九十一年十月起至九十二年七月四日之利息、本金合計一百零七萬八千七百二十元，扣除原告已支付四期之利息二萬八千元，被告代償一百零五萬七百二十五元，被告以債權人之地位向原告請求返還上述金額並另加計利息，故事實上原告等同未償還該筆款項。
二、次按原告提出兩造協議之協議書所載，原告提供其所有系爭土地設定抵押權予被告為擔保，所餘壹佰貳拾萬元債務，原告應自九十一年八月一日起於每月一日支付利息八千元整；另依該抵押權設定契約書之違約金約定，係以「每逾壹日每萬元新台幣參拾元核算違約金」，核原告自九十一年十二月一日起至九十二年九月二十九日止均未支付任何本息，至九十二年九月二十九日原告之子高巧霖支付二十萬元，均未支付任何利息，就一百二十萬元部分之債務，至九十二年九月二十八日止，即累計本金一百二十萬元、利息八萬元（十個月）、違約金一百零八萬七千二百元，合二百三十六萬七千二百元，扣除分別於九十二年九月二十九日清償二十萬元及九十二年十月十三日清償一百二十萬元，合計一百四十萬元後，尚餘有九十六萬七千二百元。若上筆金額再加該代償華南銀行之金額，尚餘一百零五萬四千三百九十七元，再加計一百萬元部分之利息一萬六千元、及違約金二十五萬八千元，則原告對被告至少尚有債務二百二十九萬一千九百二十五元。
三、兩造於九十一年七月十五日達成協議總債務為二百二十萬元，並設定系爭本票及抵押權設定契約，完成設定抵押權之登記，因被告考慮原告利息之負擔，並由原告以被告擔任連帶保證人，向銀行信用貸款一百萬元，於九十一年七月二十二日訂立協議書即原證二之協議書，約定剩餘一百二十萬元部分之利息及起算日、特別約定不得遲付銀行利息、可能影響被告信譽，否則被告得逕行行使權利，因此，銀行貸款之協議，仍存在於系爭本票之擔保，被告既代償原告銀行債務，即可回歸本票及抵押權所擔保之範圍內，被告一併求償，無須另行浪費訴訟資源。因此，原告主張協議書未提及銀行貸款，顯非事實。
四、被告早已依據原證二之協議書之約定，撤回強制執行。因原告與代書間尚有費用未結，故未辦理塗銷抵押權，被告並無違約在先，原告焉可先不付利息，卻要求原告先塗銷抵押權？原告主張同時履行抗辯，顯無理由。
五、原告清償一百四十萬元時，被告已先告知需先扣除違約金、利息有餘後，始扣抵本金，並非一百二十萬元即清償本票，二十萬元係清償利息，包括相關債務本金、利息、違約金，原告至少尚欠二百二十九萬一千九百二十五元，且被告尚代償華南銀行信用貸款之債務，焉有可能予原告給付一百四十萬元，債務即了結。原告主張被告答應給付一百四十萬元，一百二十萬元之債務了結，顯非事實。
六、綜上述，原告主張債務已清償完畢，從而訴請停止鈞院九十二年度執字第一八五四六號清償票款強制執行案件，實為無理由。
七、聲明：原告之聲明駁回。
丙、兩造不爭執之事實：（參見九十二年十二月二十四日筆錄本院卷第三二頁、三十三頁、九十三年二月四日筆錄本院卷第四七頁、九十三年二月二十四日言詞辯論筆錄本院卷第五七頁）
一、兩造之總債務於九十一年七月十五日達成協議為二百二十萬元，原告因而簽發系爭本票，並由被告擔任連帶保證人，原告向華南商業銀行信用借款一百萬元，並將上開借款一百萬元清償予被告。
二、兩造另於九十一年七月二十二日另立原證二之協議書，由原告提供所有系爭土地設定抵押權予被告，原告承擔一百二十萬元部分之債務，以系爭土地擔保系爭二百二十萬元之債務，並約定原告應自九十一年八月一日起按期給付八千元之利息。
三、原告分別於九十一年九月三日、九十一年九月四日、九十一年十月八日、九十一年十月二十四日、九十一年十二月二十四日、九十二年一月二十四日，共計匯款五期之利息，共計七萬五千元（包括銀行信用貸款一百萬元利息七千元及一百二十萬元利息八千元），嗣後因原告未按期向華南銀行繳納利息，因被告擔任連帶保證人，並於九十二年七月四日向華南銀行代原告清償一百萬元之本金及其利息。
四、原告之子高巧霖出售其所有座落予台北縣三重市○○路○○○號房地，於九十二年九月二十九日先行清償二十萬元，至九十二年十月十三日清償一百二十萬元，共計已清償一百四十萬元予被告。
丁、本件爭點及本院判斷：系爭本票之債務是否已消滅？（參見九十三年二月二十四日言詞辯論筆錄本院卷第五八頁）茲就系爭本票擔保債務之範圍，及原告向華南銀行信用貸款一百萬元部份、一百二十萬元部分是否因清償而消滅，分別論述如下：
一、系爭本票擔保之範圍？兩造於九十一年七月十五日達成協議總債務為二百二十萬元，並由原告簽發系爭本票，且原告所有系爭土地係擔保二百二十萬元之債務而設定抵押權一節，為兩造所不爭，再參以兩造於九十一年七月二十二日所簽訂之原證二之協議書記載「乙方（即原告）提○○○鄉○○○段大窠坑小段四八二地號土地予甲方設定抵押權並經登記在案，乙方並據此承擔新台幣壹佰貳拾萬元正之抵押債務，乙方保證自九十一年八月一日起，每月一日付給甲方新台幣捌仟元之利息，倘滯延餘二期未付，或『銀行貸款利息滯延餘貳期未付』，則視同乙方放棄一切權利，甲方得逕行聲請查封拍賣」等語。準此，兩造協議由原告簽發之系爭本票原係包括原告向華南銀行信用貸款一百萬元及由原告設定抵押權一百二十萬元予被告之債務，堪以認定。因此，原告主張不得以原告未按期給付銀行信用貸款之利息，逕予強制執行原告所有系爭土地云云，自非可採。
二、華南銀行信用貸款一百萬元部分是否已清償？
（一）民法第三百二十條所定因清償債務而對於債權人負擔新債務者，除當事人另有意思表示外，若新債務不履行時，其舊債務仍不消滅，並不排除新債務如不履行時，債權人得請求債務人賠償損害之權利（最高法院八十六年度台上字第二一○一號判決意旨參照）。本件原告向華南銀行信用貸款一百萬元，並將之清償予被告，惟因被告擔任原告該信用貸款一百萬元之連帶保證人，原告自負有按期給付銀行利息及本金之新債務，且觀原證二協議書之記載，兩造顯有約定若原告未按期給付銀行之利息，被告得逕行拍賣原告所有系爭土地，即原告之舊債務即一百萬元部分並未消滅之意思表示。又華南銀行之利息至遲應於每月二十九日前繳納，但依前開匯款資料所示，原告匯款予被告之時間均不一定。再者，因原告均未按時給付利息，致華南銀行向擔任連帶保證人之被告催繳，被告於九十二年七月四日代償本金一百萬元及其利息等情，為兩造所不爭，並有被告提出被證二之放款部分本金利息收回紀錄卡可證。因此，被告應負擔按期繳納一百萬元利息及本金之新債務既未履行，則原告之舊債務一百萬元並未消滅，揆諸前開判決意旨，被告因此負擔本金一百萬元及其利息之損失，自得向原告請求。至於原告主張被告代償一百萬元之本金及其利息，係被告應依無因管理、不當得利等法律關係另向原告請求，並非系爭本票擔保之範圍內云云，顯與當事人原先合致之之意思表示不同，自非可採。
（二）就該筆信用貸款一百萬元，自九十一年八月二十九日起至九十二年七月四日被告代償一百萬元之本金為止，利息支付總計為七萬八千七百三十元，有被證二之放款部分本金及利息收回紀錄卡可憑，扣除原告已匯款五期之利息各七千元共計三萬五千元，合計被告代償本金一百萬元及利息四萬三千七百三十元，共一百零四萬三千七百三十元。被告就一百零四萬三千七百三十元及自被告代償翌日起（即九十二年七月五日）至清償日止之利息，自得對原告之財產聲請強制執行。
三、原告設定抵押權之一百二十萬元是否已清償？
（一）因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。但自己有先為給付之義務者，不在此限，民法第二百六十四條定有明文。又所謂同時履行之抗辯，乃係基於雙務契約而發生，倘雙方之債務非本於同一之雙務契約而發生，縱令雙方債務在事實上有密切之關係，亦不能發生同時履行之抗辯（最高法院七十一年度台上字第四四六○號判決意旨參照）。又同時履行之抗辯權，原則上故適用於具有對價關係之雙方債務間，惟非具有對價關係之雙務契約而生之債務，其兩債務之對立，在實質上或履行上有牽連性者，基於法律公平原則，亦不許其類推適用於同時履行之抗辯（最高法院八十三年度台上字第一七一○號判決意旨參照）。
（二）原證二協議書第一條記載「乙方（即原告）提○○○鄉○○○段大窠坑小段四八二地號土地予甲方設定抵押權並經登記在案，乙方並據此承擔新台幣壹佰貳拾萬元正之抵押債務，乙方保證自九十一年八月一日起，每月一日付給甲方新台幣捌仟元之利息，倘滯延逾二期未付，或『銀行貸款利息滯延餘貳期未付』，則視同乙方放棄一切權利，甲方得逕行聲請查封拍賣」；第二條記載「甲方即日起辦理高巧霖所有座落於三重市○○路○○○巷○○號及高巧霖、高小貴、高巧珠所有座落於○○鄉○○段大窠小段四八二之一、四八二之二地號土地之抵押權塗銷登記，並撤回強制執行」等語，前後二條款有關原告按期繳納利息係為清償原告所承擔之一百二十萬元之債務，核與被告是否撤回強制執行及塗銷抵押權登記，並無實質上或履行上之相牽連性，揆諸前開判決意旨，自無同時履行抗辯之適用。
（三）再參之原告前開匯款予被告之時間，分別為九十一年九月三日、九十一年九月四日、九十一年十月八日、九十一年十月二十四日、九十一年十二月二十四日、九十二年一月二十四日，均非協議書所約定之每月一日，足見原告確有未按期繳納利息八千元之情事，因此，被告依據原證二之協議書聲請強制執行，並無不合。
（四）再者，兩造就該筆一百二十萬元，於協議書第一條中已明白約定每月利息為八千元，另於抵押權設定契約書違約金一欄中也記載「每逾壹日每萬元新台幣參拾元核算違約金」，參以證人陳俊銘亦證稱：「我知道一百四十萬元事要清償一百二十萬元利息及違約金債務，是高小貴跟我說的」一語（本院卷第五○頁），足認兩造間就該筆一百二十萬元債務應有利息及違約金之約定存在，至於原告主張並無違約金之約定云云，顯無可採。
（五）當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院固得依民法第二百五十二條以職權減至相當之數額，惟是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，而債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額（最高法院四十九年度台上字第八○七號判例參照）。依被告所主張之違約金計算方式即「每逾壹日每萬元新台幣參拾元核算違約金」，則以原告一百二十萬元債務計算，每逾壹日即應給付違約金三千六百元，一年以三百六十五日計算，即應給付違約金一百三十一萬四千元，利率高達百分之一百零九，依照社會常情，顯然過高，故原告主張應予酌減，應認有理由。本院審酌本件債務緣起於原告子女高小貴、高巧珠、高巧霖三人因經營公司不善向被告抵押借款一百五十萬元，除扣除第一次利息四萬五千元外，代書尚扣百分之十五手續費，實得款項僅有一百二十三萬元。之後每月又支付利息四萬五千元，長達一年之久。嗣因資金仍有不足，三人又將名下之三筆持分之土地提供抵押，再借款三十萬元，每月同須付四萬五千元之利息，之後公司股東陳俊銘曾先後匯款二十萬元予被告，卻因遭逢變故，陳俊銘無法適時給付餘款，被告即與代書登門催討，要求償還抵押借款一百五十萬元與土地部分之十萬元，另加上利息六十萬元，總計二百二十萬元，否則便拍賣房屋及土地，原告基於母子親情才勉允承諾償還，之後並曾匯款五筆利息、還款二筆共計一百四十萬元等情，認本件原告逾期未償還債務之違約金應酌減為比照一般銀行之標準計算，即逾期在六個月以內者，以利息之一成計算，超過六個月以上者，以利息之二成計算違約金。
（六）因此，依兩造所訂協議書第一條所載「．．乙方並據此承擔新台幣壹佰貳拾萬元正之抵押債務，乙方保證自九十一年八月一日起，每月一日付給甲方新台幣捌仟元之利息，倘滯延逾二期未付，．．，則視同乙方放棄一切權利，甲方得逕行聲請查封拍賣」內容可知，如原告超過二期未於每月一日給付利息八千元，被告即得逕行聲請拍賣求償，顯見該筆債務自逾二期利息未付之翌日起即應視為清償期屆期，並據此起算違約金。本件中，原告就該筆一百二十萬元債務，先後於九十一年九月三日、九十一年十月八日、九十一年十月二十四日、就十一年十二月二十四日、九十二年一月二十四日匯款五期利息共計四萬元，之後即未再給付利息，依照前述說明，該五次匯款先後抵充九十一年八月、九月、十月、十一月、十二月份利息後，原告自九十二年一月一日起即未繳息，故應自九十二年二月二日起視為清償期屆期而起算違約金。
（七）原告於九十二年九月二十九日先行清償二十萬元，另於九十二年十月十三日再清償一百二十萬元，此為兩造不爭執之事實。參照民法第三百二十三條規定及一般銀行界慣例，原告所為清償，應先抵充違約金，再抵充利息，最後再抵充本金。如前所述，本件原告應自九十二年二月二日起算違約金，依此計算，前六個月（即九十二年二月二日起至九十二年八月二日止），原告應給付違約金四千八百元（八○○○Ｘ○．一Ｘ六=四八○○），逾六個月部分（即自九十二年八月三日起至九十二年十月十二日止），原告應給付違約金共三千八百四十元（八○○○Ｘ○．二Ｘ二＝三二○○，八○○○Ｘ○．二Ｘ一二／三○＝六四○，三二○○＋六四○＝三八四○，元以下四捨五入），合計共應給付違約金八千六百四十元（四八○○＋三八四○＝八六四○）。另原告積欠自九十二年一月一日起至九十二年十月十二日止之利息，以每月八千元計算，共積欠利息七萬五千一百九十九元（八○○○Ｘ九＝七二○○○，八○○○Ｘ一二／三○＝三一九九，七二○○○＋三一九九＝七五一九九，元以下四捨五入）。
（八）從而，原告先後清償二筆款項共計一百四十萬元，依序抵充違約金（八千六百四十元）、利息（七萬五千一百九十九元）、本金（一百二十萬元）後，應認該筆一百二十萬元債務已經全部清償完畢。故原告主張其再給付一百四十萬元時，就一百二十萬本金部分之債權債務關係至此了結一節，尚非無據，應可採信，被告自不得再主張此部份債權未受清償而為強制執行。
戊、綜上所述，本件執行標的就其中一百二十萬元本金部分，業應原告清償而消滅，原告提起債務人異議之訴，請求撤銷此部分強制執行程序，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，則無所據，應予駁回。
己、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防法，經審酌於判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
庚、據上論結，本件原告之訴一部為有理由，一部為無理由，依民事訴訟法第七十九條，判決如主文。
中華民國九十三年三月十日
台灣板橋地方法院民事第三庭~B法官徐玉玲正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國九十三年三月十日~B法院書記官朱家惠