裁判字號：臺灣高等法院高雄分院98年上重更(三)字第10號刑事判決
裁判日期：民國98年11月27日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決98年度上重更(三)字第10號上訴人即被告甲○○
（本案選任辯護人 孫大昕 扶助律師
紀錦隆 扶助律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣高雄地方法院95年度重訴字第2號中華民國95年7月31日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度偵字第24185、24186號），提起上訴，判決後經最高法院第3次發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○共同販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年，褫奪公權捌年，併科罰金新台幣伍佰萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與陸個月之日數比例折算。扣案如附表編號一所示之第一級毒品海洛因，沒收銷燬之；如附表編號二至四所示之物均沒收。
事實
一、甲○○明知海洛因係屬第一級毒品，且經行政院公告列為管制進口物品，竟與乙○○（第一審判決有罪後，業於97年2月14日歿）共同基於販賣、運輸海洛因及私運管制物品進口之犯意聯絡，欲借由甲○○預先申設之御文有限公司從大陸進口焦炭之機會，以將海洛因夾藏在焦炭之貨櫃內走私進口之方式運輸海洛因進入臺灣，俟機販售。先於94年7、8月間，意圖營利，以新臺幣（下同）450萬元之代價，在大陸珠海地區，向名籍不詳某陳姓成年男子購入以黑色塑膠袋包裝之第一級毒品海洛因10塊，由該男子交由乙○○藏放於珠海「喜發飯店」3026號房之天花板上，嗣乙○○於同年9月間，依甲○○之指示，於廣東省佛山市郊，租用1間倉庫及購入27噸焦炭存放於該倉庫內，並於同年10月16日依甲○○之指示將甲○○用以抵債剩餘之9塊海洛因藏置於裝盛焦炭之1包太空包內，裝入編號HPEU0000000號貨櫃內，並將該只藏有海洛因之太空包夾藏於貨櫃右側第2排下層，自大陸地區佛山地區起運，並以御文有限公司名義申報進口入臺。
二、甲○○為順利取得上開海洛因，並於94年10月15日，先撥打附表編號6所示 沃柏翰 （業經以幫助運輸第一級毒品，判決有罪確定）所有0000000000之電話門號，指示其於翌日14時許洽接返台之乙○○，並與乙○○預先承租倉庫，以便藏放毒品，另指示沃柏翰準備2只易付卡門號，將其中1支交予乙○○使用等情。乙○○抵台後，沃柏翰即交付附表編號4所示之0000000000號晶片卡1張及甲○○預先轉交之12萬元予乙○○。同年10月18日，甲○○自大陸撥打附表編號3所示乙○○所有之0000000000行動電話門號，得知乙○○等已在臺灣租得倉庫，遂於同年10月20日搭機返臺，準備領取前開走私之海洛因。
三、上開貨櫃於94年10月17日，運至香港由不知情之「TSKAOHSI
UNG」號船舶接運，於同年10月20日運抵臺中港中國貨櫃場進口倉庫時，即為海關人員會同法務部調查局高雄市調查處人員開櫃檢查，而當場查獲海洛因磚9塊（淨重3,153.04公克、純度59.86%、純質1,887.41公克）及包裝毒品海洛因磚之黑色塑膠袋1只。嗣分持檢察官簽發之拘票，於翌日至臺北市○○○街○○號3樓、高雄市○○區○○街○○號「龍翔大飯店」、基隆市○○區○○街○○○號21樓，分別將甲○○、乙○○、沃柏翰拘提到案，並扣得乙○○所有如附表編號3、4所示供連絡販毒所用之MOTOROLA行動電話1支（手機序號000000000000000號、搭配門號0000000000號）、PHILIP
S行動電話1支（手機序號000000000000000號、搭配門號0000000000號），及沃柏翰所有如附表編號5、6所示供犯罪所用之NOKIA行動電話2支（手機序號000000000000000號、搭配門號0000000000號、手機序號000000000000000號、搭配門號0000000000號），與本案無直接關聯之甲○○所有之SAMSUNG行動電話（序號00000000000000號）、NOKIA行動電話（序號000000000000000號，搭配門號0000000000號）各1支、大哥大門號0000000000號晶片卡1張。
四、案經法務部調查局高雄市調查處報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：本件判決所引用之各項證據，包括傳聞證據、非傳聞證據或法律規定例外之傳聞證據，因檢察官、被告及其辯護人均同意可作為證據，依刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項之規定，本院審酌該等證據作成時之情況，認以之作為證據並無不當，應均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告甲○○於檢察官偵查中及本院審理時均坦承前揭明知第一級毒品海洛因係管制進口物品，意圖販售，於大陸地區買受如事實欄所示之海洛因後，夥同乙○○於事實欄示之時間，自大陸佛山地區起運而走私入台而被查獲等情（偵字第24185號卷第51-54頁；本院98年11月6日審判筆錄），核與證人即共同被告乙○○於檢察官偵查中及原審審理時供證之情節相符。並有進口報單（偵字第24186號卷第6頁）及乙○○所使用之0000000000號行動電話之監聽譯文（市調處卷第38至43頁）各1份在卷，及附表編號二至四所示之物扣案可憑。而調查員於上開貨櫃內右側第2排下層太空袋焦炭中，查獲第一級毒品海洛因共9塊，淨重3,153.04公克，空包裝重456.77公克，純度59.86％，純質淨重1,
887.41公克等情，亦有臺中關稅局扣押貨物、運輸工具收據及搜索筆錄、市調處扣押筆錄、扣押物品目錄表、法務部調查局95年1月5日調科壹字第220021944號鑑定通知書各1紙、照片12張在卷可稽（偵二卷第5、9、11、66、15至20頁），被告甲○○販賣、運輸第一級毒品海洛因，及私運管制進口物品等犯行，事證明確。
二、㈠被告甲○○行為後，毒品危害防制條例第4條業經立法院三
讀修正通過並經總統於98年5月20日公布，同條例第36條並規定：本條例自公布後6個月施行，則依中央法規標準法第14條之規定，修正後該條例應自同年11月20日起生效。而修正後同條例第4條第1項販賣第一級毒品罪之法定本刑有關罰金刑部分已由原得併科1000萬元以下提高為2000萬元以下，比較新舊法原以舊法對行為人較為有利，惟被告於偵查中及審理中均自白犯同條例第4條第1項之罪，依修正後之新法第17條第2項之規定，應減輕其刑，依舊法則無此減刑之優惠，整體比較新舊法之結果，以修正後之新法對被告較為有利，本件被告應適用修正後之毒品危害防制條論罪科刑。㈡被告甲○○行為後，刑法於94年2月2日經總統令修正公布
，於95年7月1日施行，而比較新舊法時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日刑事庭第8次會議決議參照）。以下分就本件所適用之刑法相關規定應否比較新舊法適用，及比較後應適用新法或舊法，說明如下：
⒈被告行為時毒品危害防制條例第4條第1項科罰金部分，依
修正前刑法第33條第5款規定「主刑之種類如下：五、罰金：1元以上」，該罪之罰金刑為最低得科新臺幣3元，最高得科新臺幣1000萬元。而依修正後同條款修正為「主刑之種類如下：五、罰金：新臺幣1000元以上，以百元計算之」之規定，修正後所定罰金刑最低數額，較之修正前提高，自以修正前刑法第33條第5款規定較有利於被告。
⒉刑法第28條共犯修正施行前原規定「2人以上共同實施犯罪
之行為者，皆為正犯」，修法後則規定「2人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，將完全未參與犯罪行為之實行之陰謀共同正犯及預備共同正犯刪除，新法已限縮共同正犯之適用範圍，自以新法對被告較為有利。
⒊修正後之刑法將原第55條牽連犯之規定刪除，此刪除雖非犯
罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，而修正前依牽連犯之例，應從一重處斷；修法後則應併合處罰，比較新舊法結果，以行為時之法律即修正前刑法第55條論以牽連犯，對被告較為有利。
⒋修正前刑法第64條第2項規定：「死刑減輕者，為無期徒刑
，或為15年以下12年以上有期徒刑。」，修正後同條項則規定：「死刑減輕者，為無期徒刑。」；又修正前刑法第65條第2項規定：「無期徒刑減輕者，為7年以上有期徒刑。」，修正後同條項則規定：「無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑。」經比較新舊法，應以修正前刑法第64條第2項及同法第65條第2項之規定，較有利於被告。⒌按「褫奪公權、沒收等從刑，因附屬於主刑，自應依主刑所
適用之法律宣告之。原判決於新刑法施行後之96年11月22日判決，卻於理由內就褫奪公權部分另為新舊法規定之比較，所持見解，併有可議」（最高法院97年度台上字第727號判決意旨參考）。本案被告行為時間雖在刑法修正前，然係於刑法修正後始為判決，依上開最高法院判決意旨，就褫奪公權之從刑，自無庸為新舊法之比較，而逕依主刑所適用之法律宣告之。
⒍綜合上述各條文修正前、後之比較，以被告行為時即95年7
月1日修正施行前之刑法，較有利於被告，依刑法第2條第
1項前段規定，應適用修正前刑法之相關規定予以論處。
四、㈠按販賣毒品罪，不以販入之後，復行販出為必要，只須意圖
營利而販入，或販出，有一於此，犯罪即應成立，最高法院90年度台上字第3913號、第6258號判決意旨可供參考。又毒品之運輸，只要已有毒品之認識，不問出於為自己或他人而運送，亦不分由國外輸入國內，或國內輸出至國外，即在國內2區域間具有輸出或輸入作用之運送者，亦屬之。又按自大陸地區私運物品進入臺灣地區者，以私運物品進口論，適用本條例規定處斷，懲治走私條例第12條定有明文，而海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項所列之第一級毒品，且經行政院公告為甲項第四級之管制進口物品，亦有行政院79年3月30日（79）臺財字第06181號函在卷可稽。
㈡本件被告甲○○意圖營利而在大陸地區購入第一級毒品海洛
因後，將之夾藏於進口之焦炭中，自大陸佛山地區起運並走私入臺，入境時為警查獲等情，業如前述。核其所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪、運輸第一級毒品罪及懲治走私條例第12條、第2條第1項之準私運管制物品進口罪。其與乙○○間，就上開三罪均有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯。其持有海洛因之低度行為，已為運輸及販賣之高度行為所吸收，不另論罪。其所犯運輸第一級毒品罪及準私運管制物品進口罪間，為一行為觸犯二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一重論以運輸第一級毒品罪。所犯販賣第一級毒品罪及運輸第一級毒品罪，有方法結果之牽連關係，應依修正前刑法第55條後段牽連犯之規定，論以販賣第一級毒品罪。
㈢起訴罪名，雖未論列毒品危害防制條例第4條第1項之販賣
第一級毒品罪，惟起訴事實書已載明被告甲○○意圖販賣而購入海洛因磚10塊，伺機脫售牟利等情，堪認已就其販賣第一級毒品之事實提起公訴，此部分本院自得予以審究。
㈣被告甲○○於偵查中及審判中均自白毒品危害防制條例第4
條之運輸、販賣第一級毒品犯行，應依修正後同條例第17條第2項之規定，減輕其刑。又其運輸走私入台之海洛因逾3000公克，數量甚鉅、純度甚高，如順利流入市面，對社會治安之破壞及國人身心之戕害，後果實難想像，雖其所運輸進口之毒品海洛因尚未流出，惟此乃因警調人員及時查獲所致，客觀上難認被告甲○○所為有何情堪憫恕之處，尚難依刑法第59條之規定酌減其刑。
五、㈠原審以被告甲○○罪證明確而予論科，固非無見。惟查被告
甲○○係共犯販賣第一級毒品罪、運輸第一級毒品罪及私運管制物品進口罪，應依共同販賣第一級毒品罪論處，業如前述，原判決認係犯犯共同運輸第一級毒品罪，容有未洽。又查被告甲○○於偵查中及審判中均自白毒品危害防制條例第
4條之運輸、販賣第一級毒品犯行，而得依98年5月20日修正，同年00月00日生效之修正後同條例第17條第2項之規定，減輕其刑，原判決未及適用上開減輕規定，同有未合。被告甲○○以其並非主謀等情，指摘原判決不當，提起上訴，雖無理由，惟原判決既有前揭可議之處，仍屬無可維持，應由本院將原判決關於此部分撤銷改判。
㈡審酌被告甲○○意圖營利，竟於大陸地區購得大批海洛因後
，以夾藏於進口之焦炭中之方式，共同自中國大陸佛山地區起運而走私入境，犯罪情節甚重，且查獲之毒品重逾3000公克，數量非微，且純度甚高，對社會治安之危害至深且鉅，惟其素行尚可，有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，及於偵查中及本院審理時直承本件犯行等其他一切情狀，量處有期徒刑15年，併科罰金500萬元，罰金如易服勞役，以
6個月之日數比例折算。又依其犯罪之性質，併予諭知褫奪公權8年。
㈢又就就前開罰金易服勞役部分，被告甲○○行為時刑法第42
條第2項前段規定：「易服勞役以1元以上3元以下折算1日。但勞役期限不得逾6個月」，而此並依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，是被告甲○○行為時之易服勞役折算標準，應以銀元300元（即新台幣900元）折算1日。嗣95年7月1日修正施行之刑法第42條第3項前段規定：「易服勞役以新台幣1000元、2000元或3000元折算1日。但勞役期限不得逾1年。」比較修正前後之易服勞役折算標準，固以修正後之規定，較有利於受刑人，惟舊法勞役期限不得逾6個月，新法則為不得逾1年，舊法顯較有利於被告，應適用修正前刑法第42條第2項前段之規定為易服勞役之折算標準。
㈣扣案附表編號1所示被告甲○○販賣、運輸之海洛因，不問
屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，沒收銷燬之，其包裝因包覆該毒品，其上顯留有該毒品之殘渣，衡情自難與之剝離，應整體視之為毒品，連同該包裝併予宣告沒收銷燬之。至鑑驗耗損之海洛因既已滅失，自無庸宣告沒收銷燬之。附表編號2之黑色塑膠袋1只，為被告甲○○所有供包裝海洛因以遂行運輸毒品所用之物；附表編號3、4之MOTOROLA行動電話、PHILIPS行動電話各1支，均為共同被告乙○○所有，供其等連絡販毒所用，應依同條例第19條第1項之規定，併予宣告沒收。如附表編號5、
6所示NOKIA行動電話2支（手機序號000000000000000號、搭配門號0000000000號、手機序號000000000000000號、搭配門號0000000000號），為沃柏翰所有，供幫助運輸第一級毒品所用之物，已於沃柏翰前所宣示有罪之主文項下諭知沒收，因與被告甲○○非共同正犯關係，不另於本件被告甲○○主文項下諭知沒收。至扣案被告甲○○所有之SAMSUNG行動電話（序號00000000000000號）、NOKIA行動電話（序號000000000000000號，搭配門號0000000000號）各1支、大哥大門號0000000000號晶片卡1張，無證據證明係用以聯繫本件販賣、運輸毒品所用，爰不併為沒收之諭知。
六、共同被告乙○○、沃柏翰部分，業經原審判決確定。
七、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項、懲治走私條例第12條、第2條第1項、刑法第2條第1項、第11條、第55條前段、第37條第2項，修正前刑法第28條、55條後段、第42條第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官劉玲興到庭執行職務。
中華民國98年11月27日
刑事第七庭審判長法官莊飛宗
法官黃憲文法官陳明富以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國98年11月27日
書記官劉鴻瑛附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
懲治走私條例第2條第1項：
私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
附表┌──┬─────┬──┬────────────────┐│編號│名稱│數量│備註│├──┼─────┼──┼────────────────┤│1│海洛因│9塊│淨重3,153.04公克，空包裝重456.77│││││公克，純度59.86%，純質淨重1,887.│││││41公克│├──┼─────┼──┼────────────────┤│2│黑色塑膠袋│1只│呈海洛因陰性反應，有高雄醫學大學│││││附設中和紀念醫院95年3月7日編號│││││9503-83號檢驗報告可稽│├──┼─────┼──┼────────────────┤│3│MOTOROLA│1支│乙○○所有（手機序號000000000000│││行動電話││038號、搭配門號0000000000號）│├──┼─────┼──┼────────────────┤│4│PHILIPS│1支│乙○○所有（手機序號000000000000│││行動電話││951號、搭配門號0000000000號）│├──┼─────┼──┼────────────────┤│5│NOKIA│1支│沃柏翰所有（手機序號000000000000│││行動電話││218號、搭配門號0000000000號）│├──┼─────┼──┼────────────────┤│6│NOKIA│1支│沃柏翰所有（手機序號000000000000│││行動電話││000號、搭配門號0000000000號│└──┴─────┴──┴────────────────┘