裁判字號：臺灣高等法院高雄分院106年國抗字第2號民事裁定
裁判日期：民國106年05月11日
裁判案由：國家賠償
臺灣高等法院高雄分院民事裁定106年度國抗字第2號抗告人 洪春榮 相對人高雄市大寮區公所法定代理人 施維明 上列當事人間請求國家賠償事件，抗告人對於民國106年3月17日臺灣高雄地方法院105年度國字第14號裁定提起抗告，本院裁定如下：
主文原裁定廢棄。
理由
一、本件抗告意旨略以：抗告人於民國99年11月17日因拍賣而取得坐落高雄市○○區○○○段○○○○號土地，應有部分全部（下稱系爭土地）之所有權。然系爭土地其中面積約66平方公尺部分遭相對人舖設柏油作道路使用，影響抗告人財產權之行使，此應由相對人負責，抗告人自得依民法第765條、第767條規定，請求相對人刨除柏油路面後返還土地，並依民法第184條、第186條及國家賠償法（下稱國賠法）第2條第2項、第9條第1項規定，起訴請求相對人自99年11月17日起至返還土地之日止，按月給付賠償金新臺幣（下同）6600元及年息6/100計算之遲延利息。然經原法院以抗告人提起本件國家賠償訴訟，不符國賠法第11條之規定，而依民事訴訟法第249條第1項第6款規定，裁定駁回抗告人之訴。惟依國賠法施行細則第21條第1項規定，賠償義務機閞為第1次協議之通知，至遲應於協議期日5日前送達於請求權人。而抗告人所提求償聲請書係經相對人於104年4月15日蓋章收文，換算本案第1次開始協議通知，最遲必須在104年5月10日送達抗告人。但抗告人並無收到任何協議通知，已經確定相對人在30日之法定期限內不開始協議。因之，抗告人於104年5月11日提起本件國家賠償訴訟，已具備相對人逾30日不開始協議之要件。況本案進行將近2年均無收到原法院命抗告人補正之公文，兩造亦不曾認本件起訴不合程式，乃原法院遽依民事訴訟法第249條第1項第6款規定，以裁定駁回抗告人之訴，顯有違誤。為此依法提起抗告，求予廢棄原裁定云云。
二、按依國賠法請求損害賠償時，應先以書面向賠償義務機關請求之，必賠償義務機關拒絕賠償，或自提出請求之日起逾30日不開始協議，或自開始協議之日起逾60日協議不成立時，請求權人始得提起損害賠償之訴，此觀諸國賠法第10條第1項、第11條第1項規定自明。且依該法施行細則第37條規定，請求權人因賠償義務機關拒絕賠償，或協議不成立而起訴者，應於起訴時提出拒絕賠償或協議不成立之證明書。請求權人因賠償義務機關逾期不開始協議或拒不發給前項證明書而起訴者，應於起訴時提出已申請協議或已請求發給證明書之證明文件。又違反訴權存在必備之要件者，其訴即難認為合法。國家賠償事件原告之起訴，因未踐行上開國賠法應備之先行程序，要屬民事訴訟法第249條第1項第6款規定「起訴不備其他要件」之情形（最高法院97年度台上字第2246號判決要旨參照）。次按國家損害賠償之訴，除依國賠法規定外，適用民事訴訟法之規定。又原告之訴，有起訴不合程式或不備其他要件者，法院應以裁定駁回之，但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正。國賠法第12條，民事訴訟法第249條第1項第6款分別定有明文。末按依國賠法請求損害時，固應先依國賠法第10條第1項規定，以書面向賠償義務機關請求之，經遭拒絕或逾30日未開始協議，或自提出請求之日起逾60日協議不成立者，請求權人始得提起損害賠償之訴，惟上開程序之欠缺，如於法院依民事訴訟法第24
9條第1項第6款規定，以裁定駁回其訴前，已因補正其要件之欠缺，即無程序欠缺之理由（最高法院98年度台上字第1863號判決要旨參照）。
三、經查本件抗告人係於104年4月15日以書面向賠償義務機關即相對人請求國家賠償等情，已據抗告人自承在卷，並有相對人於104年4月15日蓋章收文之求償聲請書影本附卷足憑（見原審卷㈠第27頁、第28頁），抗告人雖於其提出請求之日（即104年4月15日）起未逾30日（即104年5月15日）之104年5月11日即提起本件國家賠償之訴（見原審卷㈠第3頁），而未踐行國賠法應備之先行程序，固屬民事訴訟法第249條第1項第6款規定「起訴不備其他要件」之情形。惟該情形至104年5月15日後即可以補正，乃原法院自104年5月15日後至今，迄未定期間先命補正（如命抗告人補正抗告人逾期不開始協議證明書，或已請求發給證明書之證明文件），即率依民事訴訟法第249條第
1項第6款規定，裁定駁回抗告人之訴，揆諸首開說明，尚有未合。抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄為有理由，應由本院將原裁定廢棄，發回原法院另為適法之處理。
四、據上論結，本件抗告為有理由，依民事訴訟法第492條，裁定如主文。
中華民國106年5月11日
民事第三庭
審判長法官鄭月霞法官魏式璧法官吳登輝以上正本證明與原本無異。
本件不得再抗告。
中華民國106年5月11日
書記官曾允志