裁判字號：臺灣高等法院高雄分院106年上易字第202號刑事判決
裁判日期：民國106年05月11日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院高雄分院刑事判決106年度上易字第202號上訴人即被告 李榮生 指定辯護人本院公設辯護人 孫妙岑 上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣屏東地方法院105年度易字第
381號，中華民國106年1月1日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署105年度偵緝字第190號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
李榮生犯結夥三人以上攜帶兇器竊盜罪，累犯，處有期徒刑拾月。
扣案之棉質手套壹雙、板繩壹條，均沒收；未扣案之圓鍬、鋸子各壹支，均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、李榮生前因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院以98年度易字第956號判處有期徒刑5月確定；又因施用毒品案件，經該院以98年度簡字第2114號判處有期徒刑5月確定；再因竊盜案件，經該院以99年度易字第516號判處有期徒刑4月確定。前開3罪，嗣經該院以99年度聲字第1281號定應執行刑為有期徒刑1年確定，於民國100年3月5日縮刑期滿執行完畢。
二、李榮生與 王岳峰 （綽號「 茂哥 」，業於104年12月30日死亡），及真實姓名、年籍不詳綽號之某成年男子2人（其中1人綽號「 黑仔 」），共同意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意聯絡，於104年1月31日凌晨1時許，至址設屏東縣○○鎮○○路○○號之墾丁國小會合後，由李榮生駕駛車牌號碼0000-00號租賃小客車在墾丁國小外把風接應，而其餘王岳峰等3人則戴手套，則攜帶棉質手套1雙、板繩1條，及客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，可供兇器使用之圓鍬、鋸子各1支進入墾丁國小，挖鋸校內之 羅漢松 1棵，並搬運置於上開租賃小客車內而竊取之，嗣由「黑仔」駕駛上開租賃小客車，將該羅漢松載往屏東縣佳冬鄉石光見附近之某墓場置放，李榮生則與王岳峰、另名不詳男子共乘另輛汽車跟隨在後。待抵達前開墓場後，渠等所竊取之羅漢松，則由王岳峰交由另名姓名、年籍不詳之人載走（無證據證明該名人士就竊盜部分與李榮生等4人有犯意聯絡或行為分擔）。嗣經墾丁國小工友 尤玟 憲發現現場遺留之前開棉質手套及板繩而報告總務主任 楊寶忠 報警後，警方始循線查獲上情。
三、案經屏東縣政府警察局恆春分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。本件檢察官、上訴人即被告李榮生（下稱被告）及辯護人，於本院準備程序時已表示對於本判決後引之證據均同意有證據能力（見本院卷第34至36頁），本院復斟酌該等證據（含傳聞證據、非傳聞證據及符合法定傳聞法則例外之證據），並無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自得採為認定事實之證據。
貳、實體方面：
一、被告於本院審判期日雖未到庭，惟前揭犯罪事實，業據其於警詢、原審及本院準備程序時坦承不諱（見警卷第5至8頁、原審卷第61頁反面、本院卷第36頁），且經證人即墾丁國小總務主任楊寶忠、工友 尤玟憲 證陳該校確有羅漢松1棵遭竊之事實（各見警卷第10至11頁、第12頁）；並有現場照片、監視器翻拍畫面、車號0000-00號租賃小客車之車輛詳細資料報表（依序見警卷第21至24頁、第25至29頁、第20頁）在卷，及遺留現場之作案用棉質手套1雙、板繩1條扣案可資佐證。被告上開任意性之自白既有前揭證據可佐，核與事實相符，自得採為論罪科刑之依據。是以，本案事證已臻明確，被告前揭犯行洵堪認定。
二、論罪科刑部分：㈠按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為
人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要。查由共犯王岳峰等3人持以下手行竊之圓鍬、鋸子各1支，雖未扣案，惟上開工具係屬銳利且質地堅硬之物，此由其等可持該等工具挖掘、移走前開墾丁國小栽種多年之羅漢松即明，是若持該等工具攻擊人體，在客觀上實足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性，而可供兇器使用，茲堪認定。㈡次按，刑法第321條第1項第4款所謂「結夥三人以上竊盜
」，係指行竊之共同正犯有3人以上而言，而依司法院大法官釋字第109號解釋，如以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而推由其中一部分人實施犯罪之行為者，均為共同正犯，故如3人以上均以自己共同竊盜之意思，事先同謀，而推由其中一部分人下手行竊者，縱令其餘之人未下手行竊，在旁觀看，該3人以上既均為行竊之共同正犯，自仍應成立結夥三人以上竊盜罪，而刑法上所謂結夥三人以上係指有共同犯罪之故意，結為一夥而言。把風行為，在排除犯罪障礙，助成犯罪之實現，在合同意思範圍內分擔犯罪行為之一部，故亦係共同正犯而應計入結夥之內（最高法院73年度臺上字第4981號、72年度臺上字第3201號判決意旨參照）。本件竊盜犯行，既係由共犯王岳峰提議行竊，經被告與另2名不詳男子同意後，推由王岳峰及該2名不詳男子下手行竊、被告在外把風接應，則揆之前開說明，渠等所為，自該當結夥三人以上犯竊盜罪之加重要件。
㈢是核被告所為，係犯刑法第321條第1項第3款、第4款之
結夥三人以上攜帶兇器竊盜罪。被告與王岳峰及另2名不詳男子，就前揭犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。
㈣被告有如事實欄所載之前科及刑之執行紀錄，有臺灣高等
法院被告前案紀錄表在卷可按，其受該徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
㈤公訴意旨雖認被告、王岳峰及如事實欄所載之另3名成年
男子，就本案有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。惟被告於警詢及偵查中供稱：「是茂哥（王岳峰）等共3人來我家跟我說今天晚上就要去挖樹，叫我開到學校圍牆去等他們，然後他們就去挖樹，我在外面把風等他們」（見警卷第7頁）、「到墳場後有另一臺發財車開過來把樹載走」（偵緝卷第50頁）各等語，則據被告上揭所陳，該在墓場將該棵羅漢松載走之人，是否有與被告及王岳峰等3人，共同參與本件竊盜犯行，或係單純之取得贓物，並非無疑，且檢察官亦未能舉證證明該人事前與被告及王岳峰等3人即有共同竊盜之謀議，自難遽認該人亦為本件竊盜犯行之共同正犯。職是，公訴意旨此部分所認，尚難採納。
三、原審認被告罪證明確，因而予以論科，固非無見。惟查：㈠本件起訴案號為臺灣屏東地方法院檢察署105年度偵緝字第
190號，有該起訴書附卷可憑，乃原判決除該案號外，又記載「104年度偵字第3525號」為起訴案號，核有違誤。㈡按「中華民國九十四年一月七日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。（第1項）九十四年一月七日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自九十四年一月七日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍。但七十二年六月二十六日至九十四年一月七日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍。（第2項）」刑法施行法第1條之1定有明文。查刑法第321條第1項於100年
1月26日修正後，增列「得併科新臺幣10萬元以下罰金」之罰金刑，核係依據刑法施行法第1條之1第1項規定，而為貨幣單位為新臺幣之罰金刑規定，此與同條第2項有關罰金數額之提高並無關聯，且本案適用之法律，亦非72年6月26日或94年1月7日修正前之法律，是原判決於據上論斷欄引用刑法施行法第1條之1，尚有未合。㈢刑法有關沒收之規定，於被告行為後業經修正，並經總統於105年6月22日公布，各該相關規定均自105年7月1日起施行，依修正後刑法第2條第2項規定，有關沒收部分之裁判，應逕行適用裁判時法，原判決固為此論述，然於據上論斷欄竟未引用修正後刑法第2條第2項之規定，就為沒收宣告所適用之法律，於據上論斷欄亦僅記載「第38條第2項、第4項」，而未載明係修正前抑修正後之規定，核有未當。㈣原判決以被告「素行非佳」，為其量刑之因子，然未說明其認定被告「素行非佳」所憑依據為何，同有未洽。㈤本案證人之一之墾丁國小工友，名為「尤玟憲」，此有其警詢筆錄在卷可憑（見警卷第13頁），乃原判決謂其名為「 尤政 憲」（見原判決第2頁所載），同有疏漏。被告上訴主張原判決量刑過重，而有不當，固無理由，然原判決既有前揭可議之處，自應由本院將之撤銷改判。爰審酌被告明知種植在墾丁國小內之羅漢松，係學校所有之物，且具相當之經濟價值，竟夥同王岳峰等人率爾竊取，所為實不足取，復衡及被告前有毒品、竊盜、侵占等前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，堪認素行不佳（累犯部分不予重複評價），惟其犯後終能坦認犯行，足見犯後態度尚稱良好，暨其於警詢自陳：高職肄業、從事司機工作、家庭經濟勉持（見警卷第5頁受詢問人欄所載）之智識程度、生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑10月。
四、沒收部分：刑法有關沒收之規定，於被告行為後業經修正，並經總統於
105年6月22日公布，各該相關規定依均自105年7月1日起施行，前已述及；而依修正後刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」是諸依上開修正後之規定，行為人行為時雖在舊法時期，惟法院判決時既在新法施行後，依諸前開規定，自應一律適用新修正之法律。茲就本案有關沒收部分說明如下：
㈠被竊之羅漢松1棵，依被告於警詢陳稱：「茂哥」說等他把
樹賣出去後會把2萬元給我，但還沒拿到等語（見警卷第8頁），可認該羅漢松係於共犯王岳峰之支配、管領下，被告尚無犯罪所得，爰不予宣告沒收。
㈡扣案之棉質手套1雙、板繩1條及未扣案之圓鍬、鋸子各1
支，均係共犯所有，且供本案犯罪所用之物，業經被告供陳在卷（見警卷第7頁），且該圓鍬、鋸子既無證據證明業已滅失，爰均依修正後刑法第38條第2項前段規定及共同正犯責任共同原則，宣告沒收之。又該圓鍬及鋸子既未扣案，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，應依同法第38條第
4項規定，追徵其價額。㈢本件供被告等人犯罪所用之車牌號碼0000-00號租賃小客車
，係第三人巴柏企業有限公司所有（有該車輛詳細資料報表附卷可按，見警卷第20頁），非被告或其他共犯所有之物，且查無證據足以證明係該第三人無正當理由而提供，亦不為沒收之諭知。
參、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第
364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第321條第1項第
3款、第4款、第47條第1項，修正後刑法第2條第2項、第38條第2項前段、第4項，判決如主文。
本案經檢察官張益昌到庭執行職務。
中華民國106年5月11日
刑事第八庭審判長法官李炫德
法官黃蕙芳法官徐美麗以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國106年5月11日
書記官梁美姿附錄本判決論罪科刑法條：
《中華民國刑法第321條》犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。