裁判字號：臺灣高雄地方法院95年訴字第3538號刑事判決
裁判日期：民國95年10月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決95年度訴字第3538號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告乙○○
（另案於臺灣屏東監獄執行中）上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度毒偵字第2449號），嗣因被告就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序意旨，並聽取公訴人及被告之意見後，本院合議庭裁定由受命法官獨任依簡式審判程序審理，判決如下：
主文乙○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月，扣案之第一級毒品海洛因壹小包（淨重零點壹柒公克）沒收銷燬之；上開毒品之外包裝袋壹只（重零點壹柒公克）、注射針筒壹支、塑膠鏟子壹支，均沒收之；又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍月。應執行有期徒刑壹年貳月，扣案之第一級毒品海洛因壹小包（淨重零點壹柒公克）沒收銷燬之；上開毒品之外包裝袋壹只（重零點壹柒公克）、注射針筒壹支、塑膠鏟子壹支，均沒收之。
事實
一、乙○○前於民國87年間因施用毒品案件，經本院於87年6月
1日裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再於87年8月19日裁定令入戒治處所施以強制戒治1年，並於87年12月30日裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，惟於保護管束期間再因施用毒品案件，經本院於88年5月17日裁定撤銷停止戒治，並令入戒治處所施以強制戒治，後於89年2月14日強制戒治執行完畢，並經本院以87年度訴字第1077號為免刑判決（即初犯），復因施用毒品案件，經高雄地檢察署檢察官提起公訴並聲請強制戒治，強制戒治部分，經本院以91年度毒聲字第8175號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於入所戒治期間經評定為合格，本院復以92年度毒聲字第5761號裁定停止強制戒治交付保護管束，後因新法施行致無法執行戒治，起訴部分，經本院以92年度訴字第767號判處有期徒刑8月確定，於93年2月5日入監執行，於93年9月11日縮刑期滿執行完畢。
二、詎乙○○仍未戒除毒癮，明知海洛因及甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所明定之第一、二級毒品，不得持有及施用，竟於前開有期徒刑執行完畢釋放後5年內，基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，於94年8月18日中午12時30分許，在高雄縣○○鎮○○路○○○巷○○號住處廁所內，以將海洛因摻水稀釋放入注射針筒後施打之方式，施用第一級毒品海洛因1次，復於94年9月6日下午5時許，在上開住處，以將海洛因摻入香菸內點燃吸食之方式，施用第一級毒品海洛因1次；又基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於94年9月6日下午5時許，在上開住處，施用第二級毒品甲基安非他命1次；嗣於94年8月19日下午2時10分許，在高雄縣○○鎮○○街○○號前，因形跡可疑為警查獲，並扣得注射針筒1支、塑膠鏟子1支，又於
94年9月7日下午3時30分許，在高雄縣○○鎮○○○路○○號前，為警查獲，並扣得第一級毒品海洛因1小包【淨重0.17公克（空包裝重0.17公克）】，經其同意採集尿液送驗始知上情。
三、案經高雄縣政府警察局岡山分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按本件被告乙○○所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序就前揭被訴事實為有罪之陳述，經受命法官告知簡式審判程序之旨，並聽取其與公訴人之意見後，本院認無不得或不宜改依簡式審判程序進行之處，爰依刑事訴訟法第273條之1第1項、第284條之
1，裁定本件由受命法官獨任進行簡式審判程序，合先敘明。
二、上揭事實，已據被告於本院審理中坦承不諱，且其於94年8月19日、94年9月7日所採驗之尿液，經送往台灣檢驗科技股份有限公司以GC/MS方法（氣相層析/質譜儀法）檢驗，，第1次確呈第一級毒品海洛因代謝後嗎啡陽性反應、第2次確呈第一級毒品海洛因代謝後嗎啡及第二級毒品甲基安非他命之陽性反應，此有該公司94年9月12日報告編號KZ000000000000號、94年9月30日報告編號KZ000000000000號濫用藥物尿液檢驗報告各1紙可稽（見95年度毒偵字第2449號卷第31、38頁），另扣案之不明粉末1小包，經送往法務部調查局鑑定，結果確含第一級毒品海洛因成分，此有該局94年
11月15日調科壹字第22002149500號鑑定書1紙在卷可憑（見95年度毒偵字第2449號卷第44頁）。此外，復有注射針筒及塑膠鏟子各1支扣案可佐，足認被告上開自白確與事實相符，洵堪採為論罪科刑之依據。
三、按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月
9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序區分為「初犯」、「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而，依修正後之規定，祇於「初犯」及「5年後再犯」
2種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘5年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3次（或第
3次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5年以後，即與「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴，始符新法修正之本旨（最高法院95年第7次刑事庭會議決議參照）。查被告曾於87年間因施用毒品案件，經本院於87年6月1日裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再於87年8月19日裁定令入戒治處所施以強制戒治1年，並於87年12月30日裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，惟於保護管束期間再因施用毒品案件，經本院於88年
5月17日裁定撤銷停止戒治，並令入戒治處所施以強制戒治，後於89年2月14日強制戒治執行完畢，並經本院以87年度訴字第1077號為免刑判決（即初犯），復因施用毒品案件，經高雄地檢察署檢察官提起公訴並聲請強制戒治，強制戒治部分，經本院以91年度毒聲字第8175號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於入所戒治期間經評定為合格，本院復以92年度毒聲字第5761號裁定停止強制戒治交付保護管束，後因新法施行致無法執行戒治，起訴部分，經本院以92年度訴字第
767號判處有期徒刑8月確定，於93年2月5日入監執行，於93年9月11日縮刑期滿執行完畢等情，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可考，是本案被告所為施用毒品之犯行，距強制戒治執行完畢雖已逾5年，惟被告在上開強制戒治執行完畢後5年內，既已再犯施用毒品之罪，並經追訴處罰，揆諸前揭說明，其本次犯行即與毒品危害防制條例第20條第3項所稱之「5年後再犯」有別，是公訴人依法追訴，於法並無不合，本院自應依法論科。
四、查被告行為後，刑法及刑法施行法業於94年2月2日經總統以華總一義字第09400014901號令修正公布，並於95年7月
1日施行（下稱新刑法，修正前刑法下稱舊刑法），參酌最高法院95年5月23日刑事庭第8次會議決議，新刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新刑法施行後，應適用新刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。另於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較。本院審酌：（一）連續犯部分：被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業已修正刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法之結果，以舊法較為有利於行為人。（二）定執行刑部分：被告行為後，刑法第51條業已修正公布，並於95年7月1日施行，修正前刑法第51條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」其中第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾
20年。」修正後刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。」比較結果，修正前刑法較有利於行為人。準此，經綜合比較上開法律變更之情形，以舊法較有利於被告，自應一體適用修正前刑法之規定，合先敘明。
五、查海洛因及甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品及同條項第2款所規定之第二級毒品，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪及同條第2項施用第二級毒品罪。被告持有第一、二級毒品，復分別進而施用，其持有毒品之低度行為，應分別為施用第一、二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告多次施用第一級毒品犯行，時間緊接、手法相同，顯係觸犯構成要件相同之罪，為連續犯，應依修正前刑法第56條之規定，論以一罪，並加重其刑。被告上開所犯連續施用第一級毒品罪、施用第二級毒品罪，犯意各別，行為互殊，觸犯構成要件不同，應予分論併罰。又被告前有如事實欄所示犯罪科刑情形，有上開臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其於有期徒刑執行完畢後，5年內再犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前、後刑法第47條之規定，均構成累犯，不因該條修正而有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依修正前刑法第47條之規定論以累犯，加重其刑，並依法遞加之。至被告前因施用第一級、第二級毒品案件，固經本院於95年5月26日以95年度訴字第1245號分別判處有期徒刑8月、5月，定應執行刑1年，並於95年
7月19日確定。惟被告前述犯行雖與本件同屬施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，惟該案之犯罪時間為95年2月15日，距離本案已經相隔5月，已難謂其犯罪時間緊接，從而客觀上顯難謂被告先後2次施用毒品犯行，均係出於某一特定犯罪計畫而為，故前案部分與本案論罪科刑部分之間，應無連續犯之裁判上一罪關係，自非前案既判力所及，本院自得另為適法之裁判，公訴人認係屬連續犯，應受該案確定判決既判力之拘束，請求諭知免訴判決，容有誤會，附此敘明。
六、爰審酌被告施用毒品，足以戕害其身心，滋生其他犯罪，惡化治安，嚴重損及公益，且被告前已因施用毒品案件經觀察、勒戒及強制戒治，並經判刑確定入監執行，業如上述，本應徹底戒除毒癮，不料其竟仍繼續施用毒品，顯見其並無戒除毒害之決心，應有入監矯治之必要，不宜寬貸，惟考量其犯後坦承犯行，施用毒品乃自戕一己之身體健康，並具有病患性人格之特質，行為本身對社會所造成之危害並非直接、鉅大，及其生活狀況、施用毒品之次數等一切情狀，量處如
主文所示之刑，以資懲儆。
七、末按，沒收係屬從刑，而從刑附屬於主刑，應依主刑所適用之法律（最高法院95年5月23日第8次刑事庭會議決議參照）。扣案之第一級毒品海洛因1小包【淨重0.17（空包裝重
0.17公克）】，經送法務部調查局鑑驗結果，確含有第一級毒品海洛因成分，業如上述，因此，扣案之第一級毒品海洛因1小包（淨重0.17公克），不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，沒收銷燬之；另其外包裝壹只，經送法務部調查局鑑驗結果之空包裝重0.17公克，並有法務部調查局94年11月15日調科壹字第22002149500號鑑定書在卷可徵，其係被告所有，且係供被告施用第一級毒品海洛因之用，應依修正前刑法第38條第1項第2款宣告沒收之。至於鑑驗耗用之上開第一級毒品海洛因既已滅失，自毋庸宣告沒收銷燬之。另扣案之注射針筒1支、塑膠鏟子
1支，均為被告所有，供施用第一級毒品海洛因所用之物，業據被告供明在卷（見本院卷第43頁），惟無證據證明係專供施用毒品使用，故非屬毒品危害防制條例第18條第1項前段規定之專供施用毒品之器具，爰依修正前刑法第38條第1項第2款規定，宣告沒收之。又被告行為後，刑法第11條之規定，固亦有修正，但僅係將原條文第11條之內容：「本法總則於其他法令有刑罰之規定者，亦適用之。但其他法令有特別規定者，不在此限」，予以修正增加為「本法總則於其他法律有刑罰或保安處分之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限」而已，對被告並無有利與不利之問題，是依此次修正刑法第2條第1項前段之規定，仍適用原修正前刑法第11條前段規定，併此敘明。再被告行為後，刑法第38條有關沒收之規定，僅係文字之修正，即將原條文第2項、第3項「犯罪行為人」，修改為「犯人」，其餘則無變動，是依修正後之刑法第2條第1項前段之規定，依被告行為時之舊法即適用修正前之刑法第38條之規定，亦此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第284條之1、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項第18條第1項前段，刑法第2條第1項前段、修正前刑法（下同）第11條前段、第56條、第47條、第38條第1項第2款、第51條第5款、第9款，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國95年10月31日
刑事第三庭法官錢衍蓁以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀。
中華民國95年10月31日
書記官周綉美附錄本件論罪法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。