裁判字號：臺灣高雄地方法院95年訴字第1566號刑事判決
裁判日期：民國95年10月31日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決95年度訴字第1566號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告丁○○
（另案於台灣高雄監獄執行中）指定辯護人本院公設辯護人乙○○上列被告因槍砲彈藥刀械管制案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第10600號），本院判決如下：
主文丁○○未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，累犯，處有期徒刑叁年貳月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案具殺傷力仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之改造手槍壹枝（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣壹個），沒收之。
事實
一、丁○○前於民國90年間，因違反毒品危害防制條例等案件，經本院以90年度訴字第1191號判其連續轉讓第二級毒品，處有期徒刑1年，搶奪他人之動產，處有期徒刑8月。應執行有期徒刑1年6月確定。又於91年間，因竊盜案件，經本院以91年度易字第1556號判處有期徒刑10月確定，上揭2案件經接續執行，於92年11月18日假釋出監，並於93年6月24日假釋期滿視為執行完畢。詎其仍不知悔改，明知具有殺傷力之槍枝，及供槍枝所使用之子彈，均係屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條所列管之槍砲、彈藥，非經中央主管機關許可，不得無故持有，竟仍基於持有手槍、子彈之犯意，於93年
5、6月間某日，在高雄市○○路與明誠路口，拾獲具殺傷力之由仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之玩具手槍，換裝土造金屬滑套，並將其金屬槍管車通改造而成之改造手槍一枝（槍枝管制編號0000000000，含彈匣一個）、及以玩具彈殼加裝直徑8.8mm金屬彈頭改造而成之具有殺傷力改造子彈
6顆與不具殺傷力之改造子彈2顆，而無故持有之，並藏置於其向友人甲○○借宿之高雄市○○區○○路○○○巷○號處。嗣於94年3月29下午1時許，為警持本院搜索票，在上址查獲，並扣得上開改造手槍1枝（內含彈匣1個）及改造子彈8顆（經內政部警政署刑事警察局鑑驗試射後，均業已滅失）等物。
二、案經高雄市政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序部分：
一、按鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告；以書面報告者，於必要時得使其以言詞說明，刑事訴訟法第20
6條第1項及第3項分別定有明文，此一規定容許鑑定人僅提出書面報告而毋庸以言詞到庭陳述，屬刑事訴訟法第159條第1項傳聞法則之例外規定。卷內內政部警政署刑事警察局（下稱刑事局）出具之94年4月6日刑鑑字第0000000000及94年6月14日刑鑑字第0940074119號槍彈鑑定書，係為鑑定上開改造槍彈是否具有殺傷力，依其所見所製作之證明文書，核屬被告以外之人於審判外之書面陳述，固屬傳聞證據；惟上開鑑定書乃偵查中，由檢察官命鑑定而提出之鑑定報告書，依據首揭規定，均有證據能力。
二、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本件證人甲○○於警詢之陳述，其性質雖屬傳聞證據，惟其未再於本院審理中為陳述，且查無符合同法第159條之1至之4等前四條之情形，而其等所為之上開警詢筆錄內容，業經當事人於審判程序同意作為證據（本院審理時予以提示並告以要旨，且各經檢察官、辯護人及被告等人表示意見。辯護人及被告並於本院準備程序中明示不爭執上開證人供述之證據能力），本院審酌上開筆錄作成時，上開證人均未遭受任何施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，依上開規定，證人甲○○於警詢中之證言自具有證據能力。
三、證人甲○○、 巫信輝 於檢察官偵訊中之證詞，業均依法具結，且被告及辯護人均不爭執其證據能力，復依上開二部分之說明，二位證人之證詞均有證據能力。
乙、實體部分：
一、前揭事實業據被告於本院審理中均坦承不諱，核與證人巫信輝於警詢；證人甲○○於警詢及檢察官偵訊中所證相符，並有上開改造手槍1枝（內含彈匣一個）、改造子彈8顆（其中二顆經鑑驗試射後業已滅失）等物扣案可資佐證。而扣案之改造手槍、子彈經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果：「送鑑改造手槍一枝（槍枝管制編號0000000000），認係由仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之玩具手槍，換裝土造金屬滑套，並將其金屬槍管車通改造而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發同案送鑑子彈，認具殺傷力。」、子彈部分：「送鑑改造銅質子彈捌顆。認均係以玩具彈殼加裝直徑
8.8mm金屬彈頭改造而成之改造子彈，採樣貳顆試射，壹顆可擊發，認具殺傷力；壹顆無法擊發，認不具殺傷力。」；「送鑑改造子彈捌顆。認均係玩具金屬彈殼加裝直徑8.8mm金屬彈頭改造而成之改造子彈，其中貳顆業經試射，餘陸顆，均經試射，其中伍顆，均可擊發，認均具殺傷力；餘壹顆，無法擊發，認不具殺傷力。」乙節，復有該局94年4月6日刑鑑字第0000000000及94年6月14日刑鑑字第0940074119號槍彈鑑定書二份在卷可按，本案事證明確，被告犯行洵堪認定。
二、論罪科刑部分：㈠被告行為後，前於94年2月2日修正公布之刑法，已自95年
7月1日起施行，其中修正後刑法第2條之規定，乃係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法，其本身無關行為可罰性要件之變更，故於95年7月1日刑法修正施行後，如有涉及比較新舊法之問題，即應逕依修正後刑法第2條第1項規定，為「從舊從輕」之比較（最高法院95年度第8次刑事庭會議決議第1點參照）。經查：
①修正後刑法第47條、第49條關於累犯之規定，乃以出於故意
再犯有期徒刑以上之罪者為限，並增訂強制工作免其執行或執行完畢後，五年內故意再犯有期徒刑以上之罪者，以累犯論之規定（擬制累犯），且刪除「依軍法」受裁判者，不適用累犯之規定，以求司法與軍法一致。是以修正後之累犯範圍已分別有所減縮及擴張，當屬科刑規範事項之變更，自應比較新舊法。而本件被告係故意再犯本罪，不論依修正前後之刑法第47條規定，均應成立累犯，自不生比較新舊法之問題。
②刑法有關易服勞役之規定，雖非關個別處罰規定及構成要件
之變更，惟仍影響行為人刑罰之法律效果，職此，易服勞役之折算標準及期限，於刑法修正施行後，仍應依新法第2條第1項規定，適用最有利於行為人之法律（最高法院95年第
8次刑事庭會議決議第3點參照）。新修正刑法第42條規定：「罰金應於裁判確定後二個月內完納。期滿而不完納者，強制執行。其無力完納者，易服勞役。但依其經濟或信用狀況，不能於二個月內完納者，得許期滿後一年內分期繳納。遲延一期不繳或未繳足者，其餘未完納之罰金，強制執行或易服勞役。依前項規定應強制執行者，如已查明確無財產可供執行時，得逕予易服勞役。易服勞役以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日。但勞役期限不得逾一年。依第51條第7款所定之金額，其易服勞役之折算標準不同者，從勞役期限較長者定之。罰金總額折算逾一年之日數者，以罰金總額與一年之日數比例折算。依前項所定之期限，亦同。科罰金之裁判，應依前二項之規定，載明折算一日之額數。易服勞役不滿一日之零數，不算。易服勞役期內納罰金者，以所納之數，依裁判所定之標準折算，扣除勞役之日期。」，而修正前則係規定：「罰金應於裁判確定後兩個月內完納。期滿而不完納者，強制執行。其無力完納者，易服勞役。易服勞役以一元以上三元以下，折算一日。但勞役期限不得逾六個月。罰金總額折算逾六個月之日數者，以罰金總額與六個月之日數比例折算。科罰金之裁判，應依前二項之規定，載明折算一日之額數。易服勞役不滿一日之零數，不算。易服勞役期內納罰金者，以所納之數，依裁判所定之標準折算，扣除勞役之日期。」，相較以觀，依新修正之規定，被告得分期繳納罰金，且經提高折算標準，惟修正前所定之易服勞役期限則較短，故新舊法之易服勞役，因罰金額度不一，對被告之利與不利，結果互見，此自屬科刑規範事項之變更，其折算標準如為裁判時所應諭知者，即有新舊法規定比較之必要。詳言之，如折算結果，依新舊法均未逾六個月之日數，則新法對於行為人較為有利，如逾六個月之日數，則舊法對於行為人較為有利。而本件本院所諭知之併科罰金金額，依新舊法折算易服勞役之日數，均未逾六個月，揆諸前揭說明，顯以新法對於行為人較為有利。
③本案經綜合比較前述各項法律變更之結果後，修正後之刑法
相關規定對被告較為有利，依據刑法第2條第1項但書，即應一體適用修正後之刑法相關規定。
㈡核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未
經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，及同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪。其以一持有行為而同時違犯上開持有具殺傷力之改造手槍及子彈罪，為想像競合犯，應從一重依未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。
㈢被告前於90年間，因違反毒品危害防制條例等案件，經本院
以90年度訴字第1191號判其連續轉讓第二級毒品，處有期徒刑1年，搶奪他人之動產，處有期徒刑8月。應執行有期徒刑1年6月確定。又於91年間，因竊盜案件，經本院以91年度易字第1556號判處有期徒刑10月確定，上揭2案件經接續執行，於92年11月18日假釋出監，並於93年6月24日假釋期滿視為執行完畢乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷可按，其受有期徒刑執行完畢後五年內，再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依刑法第47條之規定加重其刑。
㈣本院爰審酌被告有上開前科，素行非佳，持有未經許可之改
造手槍及子彈，對於他人生命、身體之安全具有高度危險性，惟被告持有之改造手槍僅有1枝，具殺傷力之改造子彈亦僅有6顆，對於社會治安所生之實際危害尚非十分嚴重，暨其犯後坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就罰金刑部分諭知如易服勞役之折算標準，以資懲儆。又罰金罰鍰提高標準條例第2條之規定，業已配合刑法修正同時刪除，另修正後刑法第42條第2項之折算金額，復改以新臺幣計算，自無再適用現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條規定之餘地，附此敘明。
㈤扣案上開仿BERETTA廠84型半自動手槍之改造手槍一枝（含
彈匣一個；槍枝管制編號0000000000號），經鑑定結果具有殺傷力，業如前述，屬違禁物，不問何人所有，應依刑法第38條第1項第1款規定沒收之。至扣案之具有殺傷力改造子彈6顆，業經刑事警察局鑑定試射而滅失，所遺留之彈頭及彈殼，已不具殺傷力，即非屬違禁物，爰不予宣告沒收；其餘扣案不具殺傷力之子彈2顆，既非違禁物，亦非被告所有，自無從為沒收之諭知，併此說明。
三、至被告於上開時、地拾獲扣案手槍、子彈後所為，是否涉犯刑法第337條之侵占遺失物罪嫌乙節，查扣案之手槍、子彈均具殺傷力，屬違禁物，持有上開手槍、子彈將會構成前述持有改造手槍；子彈罪，業如上述，衡情尚不能排除原持有者因畏懼刑罰，又不願主動報繳至警局，而自行丟棄路旁之可能，於此情形下扣案手槍、子彈即因原所有人拋棄而成為無主物，並非遺失物或其他脫離本人持有之物，被告拾獲後據為己有，即與刑法第337條侵占遺失物之構成要件尚屬有間。是本件既無足夠之積極證據足資證明扣案手槍、子彈於被告拾獲時為遺失物或其他脫離本人持有之物，自難認被告有侵占遺失物犯行，本應就此部分諭知無罪之判決，惟此部分如成立犯罪，因被告於持有之同時即予以侵占入己，僅屬一行為，故與前揭經本院論罪科刑之持有改造手槍、子彈罪間具有想像競合之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第2條第1項但書、第55條、第47條、第42條第3項、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國95年10月31日
刑事第十一庭審判長法官何秀燕
法官吳金芳法官林揚奇以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於送達後十日內向本院提出上訴狀。
中華民國95年10月31日
書記官于耀文附錄本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣五百萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新臺幣三百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而