裁判字號：臺灣高等法院高雄分院95年上訴字第2303號刑事判決
裁判日期：民國96年03月08日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決95年度上訴字第2303號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○
（現另案於臺灣高雄第二監獄執行中）上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院95年度訴字第3538號中華民國95年10月31日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度毒偵字第2449號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
本件免訴。
理由
一、公訴意旨略以：甲○○前於民國87年間因施用毒品案件，經台灣高雄地方法院於87年6月1日裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再於87年8月19日裁定令入戒治處所施以強制戒治1年，並於87年12月30日裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，惟於保護管束期間再因施用毒品案件，於88年5月17日經裁定撤銷停止戒治，並令入戒治處所施以強制戒治，後於89年2月14日強制戒治執行完畢，並經台灣高雄地方法院以87年度訴字第1077號為免刑判決（即初犯），復因施用毒品案件，經高雄地檢察署檢察官提起公訴並聲請強制戒治，強制戒治部分，經台灣高雄地方法院以91年度毒聲字第8175號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於入所戒治期間經評定為合格，經以92年度毒聲字第5761號裁定停止強制戒治交付保護管束，後因新法施行致無法執行戒治，起訴部分，經台灣高雄地方法院以92年度訴字第767號判處有期徒刑8月確定，於93年2月5日入監執行，於93年9月11日縮刑期滿執行完畢。詎甲○○仍未戒除毒癮，明知海洛因及甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所明定之第一、二級毒品，不得持有及施用，竟於前開有期徒刑執行完畢釋放後5年內，基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，於94年8月18日中午12時30分許，在高雄縣○○鎮○○路○○○巷○○號住處廁所內，以將海洛因摻水稀釋放入注射針筒後施打之方式，施用第一級毒品海洛因1次，復於94年9月6日下午5時許，在上開住處，以將海洛因摻入香菸內點燃吸食之方式，施用第一級毒品海洛因1次；又基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於94年9月
6日下午5時許，在上開住處，施用第二級毒品甲基安非他命1次；嗣於94年8月19日下午2時10分許，在高雄縣○○鎮○○街○○號前，因形跡可疑為警查獲，並扣得注射針筒1支、塑膠鏟子1支，又於94年9月7日下午3時30分許，在高雄縣○○鎮○○○路○○號前，為警查獲，並扣得第一級毒品海洛因1小包【淨重0.17公克（空包裝重0.17公克）】，經其同意採集尿液送驗呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，始知上情。因認甲○○涉犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級毒品及第二級毒品罪嫌云云。
二、按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第
302條第1款定有明文。又此項訴訟法上所謂一事不再理之原則，關於實質上一罪或裁判上一罪，均有其適用，最高法院著有60年臺非字第77號判例可資參照。次按，確定判決既判力之原則，不論實質上之一罪，或連續犯、牽連犯、想像競合犯等裁判上之一罪，其一部事實已經判決確定者，對於構成一罪之其他部分，均有其適用，此乃基於審判不可分之關係，在審理事實之法院，就全部犯罪事實，依同法第267條之規定，本應予以審判，故其判決確定之效力，應及於全部之犯罪事實，若在最後審理事實之法院宣判後，始行發生之事實，既非該法院所得審判，即為該案判決之既判力所不及。是既判力對於時間效力之範圍，係以最後審理事實法院之宣示判決日為判斷之標準，得上訴於第二審之第一審刑事判決，如於上訴第二審後，又依法撤回上訴，其上訴撤回之日，雖為判決確定日，但其既判力之時點，基於上開原則，仍應以第一審宣示判決之日為其準據（最高法院32年上字第2578號判例、87年度臺上字第1150號判決及82年度第4次刑事庭會議決議㈡參照）。
三、經查：㈠查被告前基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非
他命之犯意，於95年2月15日12時30分許，在高雄縣○○鎮○○街87之1號住處，以針筒注射方式，施用第一級毒品海洛因1次；另於同日13時30分許為警查獲前24小時內之某時，在不詳地點，施用第二級毒品甲基安非他命1次之犯行，經臺灣高雄地方法院於95年5月26日以95年度訴字第1245號分別判處有期徒刑8月、5月，應執行有期徒刑1年，上訴後本院後，因撤回上訴而確定在案等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣高雄地方法院95年度訴字第1245號刑事判決書各1份在卷可稽（見本院卷第23-30頁、第31-33頁）。
㈡本件被告在上開案件判決確定前，已自94年5月中旬某日起
，至95年4月25日令入勒戒處所施以觀察、勒戒前之某日止，在高雄縣岡山鎮各地，以平均2、3日施用1次之頻率，連續施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命多次，嗣先後於94年6月17日上午11時30分許、94年8月19日下午2時10分許、94年9月7日下午3時30分許，迭經警方查獲，並經檢察官起訴及移送併辦之事實，已據被告坦承不諱，並有臺灣高雄地方法院檢察署94年度毒偵字第5609號起訴書及94年度毒偵字第6859號、第7451號併案意旨書在卷可資佐證（見原審卷第46頁、94年度毒偵字第7451號卷第21頁、第24頁、94年度毒偵字第6859號卷第23頁），顯見被告之毒癮於上開期間內並未戒斷，自94年5月中旬某日至95年4月25日令入勒戒處所施以觀察、勒戒前，仍持續施用第一級毒品及第二級毒品至明。本院衡以施用毒品之人，無論身癮、心癮均難以確實戒斷，此乃眾所週知之事；參以被告自94年6月17日至95年2月15日（即前案原審95年訴字第1245號案件查獲時），共為警查獲4次，已如前述，間隔時間或約為19日，或2月餘，或5月餘不等，顯見被告於上開時間，確有陸續施用第一級毒品及第二級毒品之事實，堪以認定。㈢本件公訴人起訴之犯罪事實，與前開臺灣高雄地方法院於95
年5月29日以95年訴字第1245號判決，同年7月14日判決確定者，二者所犯均係施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，犯罪構成要件相同，施用之行為連續進行未中斷；復斟酌毒品施用易致成癮，因認被告此次犯行，與前開業經判決確定之部分，應係基於概括犯意反覆為之，具有連續犯之裁判上一罪關係甚為灼然。故本件被告施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行，應為前案確定判決之效力所及。揆諸前揭說明，應為諭知免訴之判決。
四、原審以被告前案之犯罪時間為95年2月15日，距離本案已經相隔5月，應無連續犯之裁判上一罪關係，乃就本件另予論罪科刑，固分無見。惟原審疏未審酌施用毒品者具有成癮性，難以確實戒斷，且本件被告在前揭期間內曾多次施用毒品被查獲之事實，所為應係基於概括犯意反覆為之，具有連續犯之裁判上一罪關係，原審認被告所犯前後二案係犯意各別，自有違誤。檢察官與被告上訴意旨，均以被告本件施用毒品行為，與前案具有連續犯關係，應為前案確定判決既判力效力所及，指摘原判決不當，提起上訴，為有理由，自應由本院予以撤銷，改為免訴之諭知，並不經言詞辯論為之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
302條第1款、第307條，判決如主文。中華民國96年3月8日
刑事第八庭審判長法官李炫德
法官蔡國卿法官陳志銘以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
施用第二級毒品部分，檢察官不得上訴。
施用第一級毒品部分，檢察官如不服本判決，應於收受本判決後
10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國96年3月8日
書記官盧雅婷