裁判字號：臺灣高等法院高雄分院92年上訴字第921號刑事判決
裁判日期：民國92年07月31日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十二年度上訴字第九二一號
上訴人即被告甲○○右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院九十一年度訴字第三五七四號中華民國九十二年二月二十七日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署九十一年度毒偵字第四三五四號；併案案號：九十一年毒偵字第五八九五、七一０七號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月。扣案海洛因貳包（重量分別為淨重零點貳伍公克、包裝重零點貳參公克；淨重零點壹捌公克、包裝重零點貳肆公克）、摻有海洛因殘渣之注射針筒參支、塑膠剷管貳支均沒收銷燬之；棉花球貳團沒收。又連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸月。應執行有期徒刑壹年貳月，扣案海洛因貳包（重量分別為淨重零點貳伍公克、包裝重零點貳參公克；淨重零點壹捌公克、包裝重零點貳肆公克）、摻有海洛因殘渣之注射針筒參支、塑膠剷管貳支均沒收銷燬之；棉花球貳團沒收。
事實
一、甲○○曾於民國（下同）八十年間因違反肅清煙毒條例案件，經台灣高雄地方法院以八十年度訴字第一八四七號判決判處有期徒刑三年，上訴後，經本院駁回上訴而告確定，於八十一年十月八日入監執行，八十三年六月七日假釋出監，假釋期間內，因於八十四年間另犯槍砲彈藥刀械管制條例案件，經台灣高雄地方法院以八十四年度訴字第一七八九號判決判處有期徒刑二年六月確定，上開假釋並經撤銷，所餘殘刑一年三月五日與前所判處之二年六月徒刑接續執行，後於八十七年五月二日再度假釋出獄，假釋期間內，又於八十八年間因施用毒品案件，經撤銷假釋，應執行殘刑一年八月二十六日，於九十年十二月十八日縮刑期滿執行完畢。又其前八十八年間所犯之施用毒品案件，經台灣高雄地方法院以八十八年度毒聲字第四０一七、四二六九、五四０五號裁定送觀察勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再以八十八年毒聲字第六八四六號裁定令入戒治處所施以強制戒治一年，嗣因停止戒治付保護管束執行期滿，經台灣高雄地方法院檢察署檢察官於八十九年九月六日以八十九年戒毒偵字第九三六號為不起訴處分確定。詎猶不知悔改，明知海洛因、安非他命業經公告列為毒品危害防制條例第二條第二項之第一級、第二級毒品，均不得非法持有、施用，竟基於施用第一級毒品之概括犯意，於九十一年五、六月間某日起至同年十一月二十六日凌晨某時止，在其高雄縣○○鄉○○村○○路○○○巷○○號之住處、該村某土地廟旁、高雄市○○區○○街○○號八樓及其他不詳地點，以針筒注射之方式，連續施用第一級毒品海洛因多次，復基於施用第二級毒品之概括犯意，於同年八月五日上午十時三十分許（起訴書誤載為凌晨五時許）及同年十一月二十九日下午五時三十分許起回溯二十四小時之某時止，在不詳處所，以將第二級毒品安非他命置放於吸食器內，下用火燒烤加熱，後再吸食其霧化氣體之方式，連續施用第二級毒品安非他命二次，嗣分別於同年八月五日凌晨五時許，在高雄市○○區○○○路○○○號三本五金大賣場前為警查獲，扣得海洛因毒品一包（淨重０‧二五公克，包裝重０‧二三公克）；於同年九月二十九日上午十一時十五分許，在高雄市○○區○○街○○號前為警查獲，扣得上均摻有海洛因毒品殘渣之注射針筒三支、塑膠剷管二支及其所有供施打海洛因毒品所用之棉花球二團；於九十一年十一月二十九日下午二時三十分許，在高雄縣○○鄉○○路三十七之十五號遭查獲，扣有海洛因毒品一包（淨重０‧一八公克、包裝重０‧二四公克）。
二、案經高雄市政府警察局楠梓分局移請台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併案審理。
理由
一、上訴人即被告甲○○（下稱被告）經本院合法傳喚未到庭。惟查，右揭被告甲○○於前揭時、地連續施用第一級毒品海洛因數次及施用第二級毒品安非他命二次之事實，業據其於原審審理中坦承不諱，而其先後三次為警查獲時所採集之尿液檢體，經送請高雄市立凱旋醫院及高雄縣政府衛生局檢驗結果，認九十一年八月五日、十一月二十九日所採之尿液，呈甲基安非他命及嗎啡陽性反應；同年九月二十九日所採之尿液僅呈嗎啡陽性反應之情，有該醫院九十一年八月二十日、十月十五日高市凱醫檢字第五八二、六六五號、衛生局九十一年十二月九日九一煙檢字第二０三０號煙毒尿液檢驗成績書及姓名代碼對照表各一紙附卷可稽。而扣案白色粉末二包經送請法務部調查局鑑定結果，認含第一級毒品海洛因成分（重量分別為淨重０‧二五公克，包裝重０‧二三公克；淨重０‧一八公克、包裝重０‧二四公克），有該局九十一年十月一日調科壹字第二二００一四一一九號、同年十二月二十四日調科壹字第二二００一四五四七號鑑定通知書各一紙在卷可憑，是該白色粉末屬海洛因毒品無訛。又扣案注射針筒三支、塑膠剷管二支等物，經送請高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗結果，認上均呈海洛因陽性反應，是該等物品上摻有海洛因毒品殘渣無法析離之情，亦足堪認定。另甲基安非他命經口服投與後，約百分之七十於二十四小時內可自尿液中排出，又其尿液內含甲基安非他命成分之檢出，與投與甲基安非它命的量、個人體質、檢驗儀器之精密度有關，通常採尿化驗是否呈陽性反應，應以投與後二十四小時內所採者為宜，此亦有行政院衛生署藥物食品檢驗局（80）藥檢壹字第四五二九號函可查，足徵被告上開曾連續施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之自白核與事實相符。又被告於八十八年間因施用毒品案件，經台灣高雄地方法院以八十八年度毒聲字第四０一七、四二六九、五四０五號裁定送觀察勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再以八十八年毒聲字第六八四六號裁定令入戒治處所施以強制戒治一年，嗣因停止戒治付保護管束執行期滿，經台灣高雄地方法院檢察署檢察官於八十九年九月六日以八十九年戒毒偵字第九三六號為不起訴處分確定之事實，復有該不起訴處分書、台灣高等法院被告全國前科紀錄表及台灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各一紙附卷可參，從而其於上開不起訴處分後，五年內再犯本件施用毒品罪事證明確，被告上開犯行洵堪認定。
二、按海洛因、安非他命分屬毒品危害防制條例第二條第二項所稱之第一、二級毒品，不得持有、施用。被告竟分別持之以施用，核其所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪及同條第二項之施用第二級毒品罪。被告先後多次施用海洛因及二次施用安非他命犯行，均時間緊接、手法及罪名均同，顯係基於概括犯意而為之，為連續犯，均應以一罪論。其施用海洛因、安非他命前後持有該毒品之低度行為，應分別被其施用之高度行為所吸收，均不另論罪。另被告前於八十年間因違反肅清煙毒條例案件，經台灣高雄地方法院以八十年度訴字第一八四七號判決判處有期徒刑三年，上訴後，經本院駁回上訴而告確定，於八十一年十月八日入監執行，八十三年六月七日假釋出監，假釋期間內，因於八十四年間另犯槍砲彈藥刀械管制條例案件，經台灣高雄地方法院以八十四年度訴字第一七八九號判決判處有期徒刑二年六月確定，上開假釋並經撤銷，所餘殘刑一年三月五日與前遭判處之二年六月徒刑接續執行，後於八十七年五月二日再度假釋出獄，假釋期間內，又於八十八年間因施用毒品案件，經撤銷假釋，應執行殘刑一年八月二十六日，於九十年十二月十八日縮刑期滿執行完畢之事實，有上開臺灣高等法院被告全國前案紀錄表及臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各一紙在卷可參，其於五年之內，再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，均為累犯，應依刑法第四十七條之規定各加重其刑。被告所犯上開二罪，犯意各別，構成要件不同，應予分論併罰。又檢察官聲請併案審理部分（九十一年毒偵字第五八九五、七一０七號）及被告自承自九十一年五、六月間起即連續施用第一級毒品犯行部分，雖均未經起訴，惟因上開二部分與檢察官起訴並經論罪科刑之部分，有連續犯裁判上一罪之關係，應為起訴效力所及，本院自應併與審究，附此敘明。
三、原審論處被告罪刑，固非無見。惟查，原審未敘明量刑之理由，及未敘明應定執行刑，被告具狀未具理由上訴，雖不足取，但原判決既有上開可議之處仍無可維持，應將原判決撤銷改判。爰審酌被告前科資料，其施用毒品之期間，戒除毒癮之意志不堅，及其犯罪後之態度等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並定其應執行刑。至扣案白色粉末二包、注射針筒及塑膠剷管等物，經送驗結果，認白粉即為海洛因；注射針筒、塑膠剷管上摻有海洛因毒品殘渣無法析離之情，已如前述，均應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，併予宣告沒收併銷毀。又扣案棉花球二團，為被告所有，且係供作施打海洛因毒品擦拭傷口所用之物，據被告於審理中供述明確（見原審九十二年一月七日訊問筆錄），應屬供犯罪所用之物，依刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收。
四、被告經合法傳被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百七十一條，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條、第五十六條、第四十七條、第三十八條第一項第二款、第五十一條第五款，判決如主文。
本案經檢察官王登榮到庭執行職務。
中華民國九十二年七月三十一日
臺灣高等法院高雄分院刑事第一庭
審判長法官曾永宗法官郭玫利
法官邱永貴右正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品部分不得上訴。
書記官梁雅華中華民國九十二年七月三十一日附錄本案判決論罪科刑法條：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。