臺灣高等法院花蓮分院91年度上更(二)字第108號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院91年上更(二)字第108號刑事判決

裁判日期：民國92年07月31日

裁判案由：貪污等

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決九十一年度上更(二)字第一О八號
上訴人臺灣台東地方分院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○右一人選任辯護人林詮勝律師上訴人即被告丁○○右四人共同選任辯護人丙○○律師右上訴人因被告貪污等案件，不服臺灣臺東地方法院八十六年度訴字第二八號中華民國八十七年二月二十六日第一審判決（起訴案號：臺灣臺東地方法院檢察署八十五年度偵字第二四一○、三一五一號），提起上訴，經判決後由最高法院第二次發回更審，本院判決如左：
主文原判決關於甲○○、辛○○、丁○○、己○○部分撤銷。
丁○○依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，直接圖利，處有期徒刑伍年，褫奪公權貳年。
甲○○、辛○○、己○○均無罪。
事實
一、丁○○於民國（下同）八十四年間，係台東縣達仁鄉公所財經課技士，為依據法令從事公務之人員。達仁鄉公所就「大溪至大武橋道路第五期工程」，於八十四年二月十七日上午十時，在該所二樓會議室開標，開標結果由 吳正茂 所借牌之銓元營造有限公司公司（下稱銓元公司）以新台幣（下同）三千一百五十六萬元得標。八十四年二月二十三日，由鄉長甲○○代表達仁鄉公所與銓元公司簽訂「臺東縣達仁鄉公所工程合約書」，該合約單價分析表明定：「廢土運棄地點距工地以最短運距三公里計，以不影響當地水利及農作物為主，地點由承包商自覓」。丁○○為該工程之監工、決算等業務之承辦人，明知以銓元公司名義簽訂上開合約而實際係由吳正茂施作之前揭工程，並未僱工裝運廢土至工地三公里以外之地點棄置，僅係就地推落路邊，有違規定，竟基於直接圖利銓元公司之犯意，於八十四年十二月十五日工程完工後，製作「工程竣工請驗表」時，虛偽登載「廢土運棄實做數量為五萬九千六百九十立方公尺」之不實事項，於其職務上所掌管之上開公文書上，並送請不知情之財經課長辛○○、秘書 謝清雄 、鄉長甲○○核章，且以之作為簽請核發工程款一百四十六萬二千四百零五元之依據，而行使之，直接圖利銓元公司一百四十六萬二千四百零五元，足生損害於達仁鄉公所。
二、案經法務部調查局台東縣調查站循線查獲，移送台灣台東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分：
一、上訴人即被告丁○○未到庭，其於本院前審矢口否認有偽造文書及圖利之犯行，辯稱：依台灣省農林廳之計算方式，以卡車運棄廢土，運距不足五公里，均以五公里計價，本件工程以卡車運棄廢土，不論運距遠近，概以三公里計價，其絕無登載不實及圖利之情事云云。
二、經查：
（一）上訴人即被告丁○○於八十四年間，係台東縣達仁鄉公所財經課技士，業經被告供陳在卷，且有卷附之達仁鄉公所工程決算書等資料可考，其為依據法令從事公務之人員，已可認定。
（二）達仁鄉公所就「大溪至大武橋道路第五期工程」，於八十四年二月十七日上午十時，在該所二樓會議室開標，開標結果由吳正茂所借牌之銓元公司以三千一百五十六萬元得標。八十四年二月二十三日，由鄉長甲○○代表達仁鄉公所與銓元公司簽訂「臺東縣達仁鄉公所工程合約書」，該合約單價分析表明定：「運棄地點距工地以最短運距三公里計，以不影響當地水利及農作物為主，地點由承包商自覓」等情，有臺東縣達仁鄉公所工程合約書及單價分析表在卷可憑（原審卷二第四０七、四一七頁）。而吳正茂以銓元公司名義簽訂上開合約後實際施作前揭工程時，並未僱工裝運廢土至工地三公里以外之地點棄置，僅係就地推落路邊，被告於八十四年十二月十五日工程完工後，製作工程竣工請驗表時，竟虛偽登載廢土運棄實做數量為五萬九千六百九十立方公尺之不實事項，於其職務上所掌管之上開公文書上，並送請不知情之財經課長辛○○、秘書謝清雄、鄉長甲○○核章，且以之作為簽請核發工程款一百四十六萬二千四百零五元之依據，而行使之，達仁鄉公所因而支付銓元公司一百四十六萬二千四百零五元等情，亦有工程竣工請驗表、工程決算書及現場照片十七張附於調查卷可憑。被告亦於臺東縣調查站調查及原審審理時，供承工程合約之單價分析表有約定廢土運棄地點距工地以最短運距三公里計，而廠商只將廢土推落路邊並未運至三公里外，及其於工程竣工請驗表上登載廢土運棄實做數量為五萬九千六百九十立方公尺，並於簽請核章後由達仁鄉公所因而支付銓元公司一百四十六萬二千四百零五元等情（第二四一０號偵查卷第十三至十五頁、原審卷一第二六八頁），核與原審同案被告吳正茂供述之情節相符（原審卷一第二六八頁）。被告明知銓元公司未依合約規定運棄廢土，仍虛偽登載廢土運棄實做數量為五萬九千六百九十立方公尺之不實事項，於其職務上所掌管之工程竣工請驗表上，並簽請核發工程款予銓元公司，自足以生損害於達仁鄉公所，其具有直接接圖利銓元公司之犯意，亦至為明顯。被告所辯本件工程以卡車運棄廢土，不論運距遠近，概以三公里計價云云，與工程合約規定不合，顯係卸責之詞，殊不足取。
（三）證人庚○○雖於本院更一審證稱曾提供土地給公家機關堆置廢土，是八十六年之事等語，惟本件工程早於八十四年十二月十五日完工，是庚○○之證詞與本案無關。另證人 邱嘉半 雖於本院更一審證稱曾提供土地供拓寬道路棄置廢土之用，是丁○○與我聯絡等語；證人 林黃美妹 及戊○○亦於本院審理時證稱吳正茂有載運廢土堆放其等土地上等語；惟與被告於調查站及原審暨吳正茂於原審供陳之情節有異，均無非迴護之詞，皆不可採。
（四）本件事證已臻明確，被告犯行，堪以認定。其再聲請勘驗現場部分，核無必要，並予敘明。，
三、核被告丁○○所為，係犯八十一年七月十七日修正公布之貪污治罪條例第六條第一項第四款之對於主管之事務直接圖利罪及刑法第二百十六條、第二百十三條之行使公務員登載不實文書罪。被告行為後，貪污治罪條例第六條第一項第四款之規定，已於八十五年十月二十三日修正公布，復於九十年十一月七日修正公布，修正後之刑度併科罰金部分由一百萬元以下提高至三千萬元以下，就犯罪構成要件觀之，裁判時法之規定雖對被告較為有利，惟行為時法之刑度較裁判時法為輕，自以行為時法即八十一年七月十七日修正公布之貪污治罪條例對被告最為有利，依刑法第二條第一項但書之規定，應適用行為時法論處。又被告登載不實文書後進而行使，登載之低度行為為行使之高度行為所吸收，不另論罪。所犯兩罪間有方法結果之牽連關係，應從一重之圖利罪處斷。按被告行為時之貪污治罪條例第八條規定，犯該條例第四條至第六條之罪而在偵查中自白者，得減輕其刑。所謂自白，乃被告對自己犯罪事實之全部或一部之供述之謂，被告所供述者，不必限於構成要件該當事實，即除供述構成要件該當事實之外，另外主張違法阻卻事由或責任阻卻事由，猶不失為自白，最高法院八十四年度台上字第六四七八號判決可資參照。被告對於包商未將工程廢土運至三公里外，仍予通過驗收，並簽請發給該部分工程款之事實，俱已坦白承認，其雖否認有圖利之犯行，依前揭說明，仍不失為自白，自非不得依前開規定，減輕其刑。原審就被告所犯圖利罪及行使公務員登載不實文書罪，均已論罪科刑，檢察官上訴，指摘原判決漏未論及公務員登載不實罪及量刑過輕，雖無理由。惟原審未及比較適用對被告最為有利之行為時法論處，亦未適用自白減輕之規定，尚有未洽。被告上訴否認犯罪，雖無理由，惟原判決此部份既有可議，即應撤銷改判。爰審酌被告身為公用工程之承辦人員，竟不依規定確實監工，反而圖利包商，影響政府形象甚鉅，及其犯罪之動機、目的暨犯罪後態度等一切情狀，量處有期徒刑五年，褫奪公權二年，以示懲儆。末查被告行為時之貪污治罪條例第十條「犯第四條至第六條之罪者，其所得財物應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人」之規定，必犯人因犯該罪而有所得或應與共犯連帶追繳之情形始足當之；本件被告犯罪並無所得，亦無應與共犯連帶追繳之問題，自無上開法條之適用，附此敍明。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨略以：甲○○係台東縣達仁鄉鄉長，辛○○為該鄉公所財經課長，丁○○為該課技士，己○○為該鄉公所主計員，均係依據法令從事公務之人員。該鄉公所辦理「大溪至大武橋道路第五期工程」發包作業，八十四年二月十七日上午十時投標期限前，在大武郵局前面，吳正茂有意承做該項工程，而 戴千萬 已實際承做該道路第一至第四期工程，亦有意繼續承做，雙方協商無結果，乃各自投寄標單，再轉往達仁鄉公所開標現場即鄉公所二樓會議室。丁○○負責開標作業，己○○負責監標，開標結果，由吳正茂所借牌之銓元公司以二千一百八十萬元得標。然戴千萬堅持承做該工程，雙方乃轉往鄉長室繼續協調，銓元公司負責人 李德宗 獲訊亦由屏東趕至鄉長室協調，甲○○、辛○○、丁○○亦在場，經雙方協調，並徵得參與投標之 盛臺 營造有限公司負責人 曹吉瑩 之不詳姓名代表人、 安生 營造股份有限公司現場代表 李繼宗 （負責人 劉登士 不知情）、高橋營造有限公司不詳姓名代表人（公司負責人 簡富有 已於八十五年八月八日死亡）、永盛營造有限公司現場代表乙○○（負責人 謝培峰 不知情）、 宏誠 營造有限公司負責人杜石定之不詳姓名代表人、協盛營造有限公司現場代表人 姚鯤南 （負責人 李勝昌 不知情）、順風營造有限公司負責人 曾順德 、財昇營造工程有限公司現場代表人劉清郎（負責人 林正鎮 不知情）、 邱雄 營造有限公司現場代表人 邱榮賢 （負責人邱錦桂不知情）、 逸林 營造有限公司實際負責人 林忠夫 （名義負責人 江香琴 為其妻）等人同意，由其餘投標公司以配合更改標單、工程價目表、或以造成廢標方式，讓銓元公司得標，並更改投標金額為接近核定底價三千二百零四萬元之三千一百五十六萬元。甲○○、辛○○、丁○○、己○○均明知上情，而共同對於主管之事務直接圖利銓元公司，仍公布由銓元公司得標，繼而簽訂該項工程合約書。因認甲○○、辛○○、丁○○、己○○共同觸犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪嫌。
二、公訴人認被告等共同觸犯圖利罪嫌，係以（一）本件扣案之盛臺、安生、宏誠、邱雄、逸林、銓元等公司之工程價目詳細表所用紙張，與空白原件相比，均有重新影印之污點；其中盛臺、永盛、宏誠、邱雄公司部分，財經課圓戳章明顯蓋在公司章及負責人章之上；又安生公司以提高標單金額，致不能得標；高橋公司以取走押標金致廢標；順風公司更改標單致廢標；財昇公司取走納稅證明卡致廢標；協盛公司與銓元之標單、工程價目表所用印泥色澤均有明顯不同；準此，各該公司以更改標單等方式，共同協議由銓元公司得標甚明。（二）證人 呂理亮 、壬○○、乙○○均證稱：被告甲○○、辛○○於投標廠商協議時均在場等語，足見被告甲○○等四人均明知投標廠商協議之情，竟仍宣布由銓元公司得標，並與之訂約，顯有圖利行為為論據。
三、訊據被告甲○○、辛○○、丁○○、己○○均堅決否認有上開犯行。甲○○辯稱：我於八十四年二月十七日上午十時三十分許，將預算書及底價交給丁○○保管後，即返回辦公室批閱其他公文，直至丁○○前來報告開標時，始再前往投標場，我根本不知道有所謂協議之事；我上任不及一年，與所有廠商均不認識，並無與之勾結圖利之理由；檢舉人呂理亮未參與投標，開標時亦未在場，其曾承包鄉公所工程，因未按圖施工，致遭扣款，且因另一工程款之貸款事宜，與丁○○發生口角，又曾與銓元公司發生糾紛，遭該公司人員毆打，因而懷恨在心，顯係蓄意構陷報復；而證人壬○○則係受呂理亮利用，所述不實在等語。辛○○辯稱：因台東縣政府之監標人員未於開標前到場，丁○○乃簽請鄉長指派鄉公所主計員己○○擔任監標工作，我持鄉長批示之簽呈交待己○○到場監標後，即回到財經課處理公務，開標期間，我始終在財經課辦公室與 雷勝二 討論台坂社區道路事宜，沒有參與開標，也沒有到鄉長室；況本件工程招標涉及官商勾結經報紙披露後，我曾簽報鄉長將本案移送台東調查站偵辦，苟有不法情事，避之惟恐不及，斷無自動簽請移送法辦之理，不能僅憑壬○○在調查站之陳述就認定我們的罪等語。丁○○未到庭，其於原審及本院前審辯稱：檢舉人呂理亮於本件工程開標時並未在場，壬○○又非參與投標之廠商，其二人於調查站及偵查中所述均不實在；工程價目詳細表係由 蔡玉玲 依廠商購用之數量分批影印，故有左右寬界不一之情形，斯乃正常之現象；圓戳章並無規定應蓋之位置，縱係重疊亦非法所不許；高橋公司係以商業本票充押標金，與規定不符而廢標；財昇公司因未繳納稅證明卡，證件不全而廢標，並無更改標單或造成廢標而讓銓元公司得標之情形等語。己○○辯稱：我係大武國中會計員兼任鄉公所財經課課員，主管出納及財稅工作，開標當天早上，因台東縣政府以電話通知不克派員到場監標，臨時被指定擔任監標工作，我始終沒有離開現場，而開標現場沒有異樣，也沒有圍標之情形；我也沒有到鄉長室，也不知道有協調之事，就我所知，並無所謂廠商圍標或塗改標單之事實等語。
四、經查：
（一）本件「大溪至大武橋道路第五期工程」之招標，臺東縣達仁鄉公所總共受到十八件標封（即乙標封），乙標封內裝有甲標封，甲標封內裝有證件封及標單封，證件封係裝登記證影本、營利事業登記證、納稅證明文件、押標金票據、退還押標金申請書、切結書之用，標單封僅裝入標單、工程估價單及單價分析表，須俟證件審查合格並達法定家數以上且符合開標條件時，始能開啟標單封，有扣案之十八件標封可稽。上開工程開標時，編號第三、六、七、八、十、十
三、十五號之標單封，均未開啟，迄八十五年五月三十一日，臺東縣調查站與達仁鄉公所於該站會勘時，始共同檢視拆封，除第三號之標單總價及工程價目詳細表估價金額分別填寫二千八百萬元外，其餘各編號之標單及工程價目詳細表均未填寫金額，亦無投標廠商及負責人之簽章，證件封內之文件亦均屬空白，此有會勘報告足憑（臺東縣調查站調查卷證二十五）。上開編號第三號之標單封既未於開標時開啟，其餘各編號之標單及工程價目詳細表亦皆空白，自均無更改標單及工程價目詳細表之情事可言。
（二）其他編號第一、二、四、五、九、十一、十二、十四、十六、十七、十八號之標單封，於本件工程開標時，雖已起封，惟除編號第十二號之標單總價金額由三千零二十九萬元改為三千三百二十九萬元外，其餘各編號之標單總價金額均無更改，亦有會勘報告足佐，且經本院當庭勘驗無訛。又編號第十八號之標單及工程價目詳細表係由銓元公司會計 黃靜兮 所書寫，黃靜兮於開標時並未到場，業經證人黃靜兮於本院更一審到庭結證屬實（本院更一卷第一一九頁背面）。經核標單上「參0000000」等字，與黃靜兮當庭書寫之筆跡，在間架、結構、運勢及筆順等方面，並無差異（本院更一卷第一二二頁）。則銓元公司之標單並無公訴人所指將投標金額二千一百八十萬元更改為三千一百五十六萬元，或重新書寫之情形，已可認定。又編號第十六號之標單及工程價目詳細表係由邱雄公司職員 陳惠珠 所書寫，陳惠珠於開標時並未到場，業據證人陳惠珠於原審結證無訛（原審卷第一四九頁）；陳惠珠既未於開標時到場，則邱雄公司之標單及工程價目詳細表並無更改或重新書寫之情形，亦可認定。
（三）茍如公訴人所述，開標結果，原本即由吳正茂所借牌之銓元公司以二千一百八十萬元得標；則銓元公司既已得標，又何須與其他投標廠商協商，再以更改或重新書寫標單之方式，以求得標？尚難因編號第三號高橋公司押標金不符、編號第五號永盛公司標單金額未大寫、編號第十四號財生公司欠缺稅卡，致投標無效，即認該等公司係故意以造成廢標之方式，讓銓元公司得標。安生公司亦無提高標單金額，讓銓元公司得標之必要。另編號第十二號順風公司標單總價金額雖由三千零二十九萬元改為三千三百二十九萬元，惟已蓋上公司章，依台灣省各機關營繕工程投標須知及附件第十五條第十四款之規定，標單塗改後有蓋印章者，仍屬有效，公訴人指順風公司更改標單總額造成廢標，讓銓元公司得標，尚有誤會。況順風公司投標時只繳納押標金一百七十五萬元，未依規定繳足押標金三百五十萬元，此有扣案之順風公司退還押標金申請書及卷附之達仁鄉公所工程招標發包簽呈可證（調查卷證二十七），其所投之標單本即無效，縱使順風公司有意讓銓元公司得標，亦無須更改標單。
（四）按決標時應以合於本須知之規定，在底價以內之最低標價得標為原則，並以所報標單中文大寫之總價為準，台灣省各機關營繕工程投標須知及附件第十七條第一項前段定有明文。準此，台灣省各機關營繕工程之招標，係在底價之內，由標單上填寫總價金額最低者得標，與工程價目詳細表上工程估價金額之高低無關。是公訴人執本件扣案之盛臺、安生、宏誠、邱雄、逸林、銓元等公司之工程價目詳細表所用紙張，與空白原件相比，均有重新影印之污點；其中盛臺、永盛、宏誠、邱雄公司部分，財經課圓戳章明顯蓋在公司章及負責人章之上，而認定該等公司更改工程價目詳細表，以讓銓元公司得標，實不明上開須知所致。何況本院更一審將盛臺、永盛、宏誠等公司之工程價目詳細表送請法務部調查局鑑定結果，並無法判斷財經課圓戳章與公司及負責人之章何者先蓋及後蓋（本院更一審卷第九０頁）。
（五）證人即本案檢舉人呂理亮雖於調查站供陳本件工程招標涉及圍標、更改標單及官商勾結等情事，卻於原審供稱八十四年二月十七日即開標當天並沒有到達仁鄉公所去（原審卷第二０三頁）；其既未參與投標，亦未到開標現場，所為之供詞即不足採取。又證人壬○○雖亦於調查站指陳本件工程招標涉及圍圍標、更改標單及官商勾結等情事，惟其後於原審及本院之供詞則有異；而證人 沈聰連 於調查站調查時，亦否認有與壬○○共同轉發「圓仔湯」費用與參與投標廠商之情事（第二四一０號偵查卷第三七頁）；又上開工程既係由銓元公司得標，卻反由未得標之戴千萬拿出二百萬元交由壬○○及沈聰連轉發給各廠商十萬元不等之「圓仔湯」費用，亦與常理有違；且壬○○關於更改標單等之供述，與本院勘驗扣案之十八件標封結果，亦不符合，已如前述；則壬○○不利於被告等之供詞，自不得採為不利於被告等之證據。
（六）證人乙○○於調查站雖曾指述：「：：達仁鄉公所自十時三十分起，陸續審查資格開標，但開標過程一直延續到十二時多。其中邱榮賢、沈聰連、壬○○等人上樓在會議室、鄉長室與承辦人員等談論投標的情形。大約在十二時許，李德宗從屏東參加朋友喪禮趕回來，亦前往二樓與鄉長及承辦人員商談，但內容我不清楚，隨同李德宗尚有多人上樓，但我不認識他們，因為我腳痛，沒有辦法上樓，所以整個開標過程委託壬○○來做：：」等語（他自第三三號偵查卷第六二頁背面）；惟乙○○於案發時既因腳痛，未上樓參與投標過程，其所為邱榮賢、沈聰連、壬○○等人上樓在會議室、鄉長室與承辦人員等談論投標情形之供詞，即非其所目睹，難以採為不利於被告等之證明。
（七）此外，並無其他積極證據足資證明被告等犯罪，被告等所辯，堪以採信。
五、綜上所述，本件工程招標，並無更改標單及工程價目詳細表，或以造成廢標之方式，讓銓元公司得標；或將銓元公司之標單總價金額由二千一百八十萬元更改為三千一百五十六萬元，或重新書寫之情形。自不能僅憑證人呂理亮、壬○○及乙○○等與卷證不符之供詞，遽認被告等有公訴人所指之圖利行為。原審未察，就此部分對被告等論罪科刑，自有未合。檢察官上訴，主張被告等尚且違反公平交易法，指摘原判決漏未論及，且量刑過輕，並無理由；惟被告等上訴，指摘原判決此部分不當，為有理由，應予撤銷改判。爰諭知被告甲○○、辛○○、己○○均無罪。至於被告丁○○部分，因公訴人認丁○○此部分犯行與上開有罪部分，有連續犯之裁判上一罪之關係，因不另為無罪之諭知。
參、被告丁○○經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百零一條第一項、第三百七十一條，八十一年七月十七日修正公布之貪污治罪條例第六條第一項第四款、第八條、第十六條，刑法第十一條前段第二條第一項但書、第二百十六條、第二百十三條、第五十五條後段、第三十七條第二項，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。
本案經檢察官邱雲昌到庭執行職務。
中華民國九十二年七月三十一日
審判長法官吳鴻章
法官張健河法官林慶煙右為正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀。其未敍述理由者，並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由狀(須附繕本)。
書記官陳萬山中華民國九十二年七月三十一日