裁判字號：臺灣新北地方法院101年訴字第324號刑事判決
裁判日期：民國101年11月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣板橋地方法院刑事判決101年度訴字第324號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告黃泰人選任辯護人黃重鋼律師
林詠嵐律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
0年度偵字第32749號），本院判決如下：
主文黃泰人犯如附表二編號1至4所示之罪，各處如附表二編號1至
4所示之宣告刑，應執行有期徒刑貳年。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供壹佰陸拾小時之義務勞務。扣案之愷他命壹包（淨重零點柒叁公克，因鑑驗取樣零點零零零叁公克，驗餘淨重零點柒貳玖柒公克）、販賣毒品所得現金新臺幣陸佰元均沒收，未扣案之販賣毒品所得財物新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、黃泰人明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，以其所持用之0000000000號行動電話門號與購毒者 陳建 忠所持用之0000000000號行動電話門號聯絡，於如附表一編號1至3所示之時、地，以如附表一編號
1至3所示之價格，販賣如附表一編號1至3所示重量之愷他命予 陳建忠 ，並收取對價，以此方式完成販賣第三級毒品愷他命之交易。另因陳建忠於100年12月1日下午5時50分許，在新北市○○區○○街○○巷口一帶，施用愷他命後精神恍惚而自行摔車，經警到場處理，發現其神智不清，疑有施用毒品之情，勸導供出毒品來源，乃於同日晚間7、8時許，以其所持用之0000000000號行動電話門號撥打黃泰人所持用之0000000000號行動電話門號，佯稱欲購買愷他命，黃泰人遂意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，與陳建忠談妥交易數量、價格、時間及地點後，於如附表一編號4所示之時間，前往如附表一編號4所示之地點與陳建忠交易，陳建忠先交付如附表一編號4所示之現金予黃泰人，黃泰人正欲交付愷他命1包之際，埋伏於現場進行監控之新北市政府警察局永和分局中正橋派出所員警即上前出示證件表明身份加以逮獲，並當場於黃泰人身上扣得上 開愷 他命1包（淨重0.73公克，因鑑驗取樣0.0003公克，驗餘淨重0.7297公克）、現金新臺幣（下同）600元而未遂，因而查悉上情。
二、案經新北市政府警察局永和分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。而被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項亦有明文。經查，本案證人陳建忠於偵查中所為之證述，係被告黃泰人以外之人於審判外之言詞陳述，核其性質固屬傳聞證據，惟從上開證人陳述時之客觀情狀觀之，其於偵查中檢察官訊問時業已具結在案，又查無證據足認上開證人有受違法訊問等顯不可信或其他不適當之情況發生，揆諸前揭規定，上開證人於偵查中所為之言詞陳述，自有證據能力。
二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第
159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，除上開證人陳建忠於偵查中之證述外，本判決所引用之其他供述證據，當事人及辯護人於本院準備程序及審判期日中均表示無意見而不予爭執，且迄言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，並無違法、不當或不宜作為證據之情事，亦無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，上揭證據資料均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、本院偵查中羈押訊問、準備程序及審理時均坦承不諱（見偵查卷第10頁至第11頁背面、第37頁至第38頁、第93頁至第94頁、聲羈卷第3頁至第4頁、本院卷第33頁背面、第77頁背面），核與證人陳建忠於警詢及偵查中證述之情節相符（見偵查卷第12頁至第17頁、第40頁背面至第41頁背面、第49頁至第50頁、第79頁至第80頁、第100頁至第101頁），並有被告所持用之0000000000號行動電話門號、證人陳建忠所持用之0000000000號行動電話門號雙向通聯紀錄各1份、新北市政府警察局永和分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、查獲現場及扣案物照片12張、新北市政府警察局永和分局中正橋派出所員警 陳榛毅 職務報告1份在卷可稽（見偵查卷第87頁至第91頁背面、第20頁至第22頁、第24頁、第28頁至第33頁、第18頁）及扣案之愷他命1包、現金600元可資為證。而上開扣案之愷他命1包經送鑑定，確實含有愷他命成分，淨重0.73公克，因鑑驗取樣0.0003公克，驗餘淨重0.7297公克等情，復有交通部民用航空局航空醫務中心100年12月20日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書1份在卷可考（見本院卷第23頁），足認被告任意性之自白與事實相符，堪予採信。是本案事證明確，應依法論科。
二、應適用之法律、科刑審酌事由、沒收物之處理㈠按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之
第三級毒品。次按刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性存在，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，原則上非無證據能力。而所謂「陷害教唆」，則指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實行犯罪構成要件之行為者而言，因係以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意，實行犯罪行為，再進而蒐集其犯罪之證據，予以逮捕偵辦，此種誘人犯罪之手段顯已違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此所取得之證據資料，應不具有證據能力。又於俗稱「釣魚」或「誘捕偵查」之情形，因毒品買者為協助警察辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100年度台上字第4498號判決意旨可資參照）。本案陳建忠因施用第三級毒品愷他命，為警查獲，供出毒品來源，承辦員警授意陳建忠以其所持用之上開行動電話門號與被告所持用之上開行動電話門號聯絡，佯稱欲購買愷他命，雙方約定買賣數量、價格、交易時間及地點後，俟被告依約前往約定地點，交付毒品前即為埋伏之員警逮捕，其本次販賣行為係在員警監控下所為，陳建忠又無買受毒品之真意，本無法真正完成買賣，故被告之行為僅能論以販賣未遂。又被告因陳建忠臨時以一通電話聯絡，即與陳建忠達成愷他命交易之合意，並依約攜帶愷他命前往約定地點進行交易，徵以被告前已有如附表一編號1至3所示之販賣愷他命予陳建忠紀錄，堪信被告本即有販賣第三級毒品海洛因之犯意，並非員警或陳建忠施以引誘，被告始生犯意，警察僅係利用機會加以誘捕上訴人，屬合法之「釣魚」辦案，非「陷害教唆」，附此敘明。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪、同條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。又本案並無積極證據證明被告如附表一編號1至3所示之販賣愷他命犯行前所持有愷他命之純質淨重達20公克以上，而其如附表一編號4所示之販賣愷他命犯行前所持有之愷他命1包淨重僅有0.73公克，以此推算純質淨重亦未達20公克以上，自不生適用毒品危害防制條例第11條第5項即持有第三級毒品達一定數量罪規定之問題，且毒品危害防制條例就單純持有純質淨重未達20公克第三級毒品之行為，未有刑罰之規定，則本案被告自不產生持有第三級毒品愷他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收之問題，併此敘明。其所犯上開販賣第三級毒品罪（共3罪）、販賣第三級毒品未遂罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。被告就如附表一編號4所示之販賣第三級毒品犯行，雖已著手犯罪行為之實行，惟未生犯罪之結果，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。復查被告於警詢、偵查及本院準備程序及審理時對於其所犯本案犯行，均已自白不諱，另應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。至被告於警詢時雖供稱：其毒品來源為真實姓名年籍不詳、綽號「 小忠 」之人提供，「小忠」所持用之行動電話門號為0000000000號等語（見偵查卷第11頁），惟經新北市政府警察局永和分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官對上開行動電話門號進行通訊監察，偵辦後查知該名綽號「小忠」之人真實姓名為 林志忠 ，然並未查獲林志忠有何販賣第三級毒品愷他命之相關事證，故而臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以101年度偵字第12385號作成不起訴處分在案，此有新北市政府警察局永和分局偵查林志忠之人涉嫌違反毒品危害防制條例案偵查報告、前揭不起訴處分書各1份在卷可憑（見本院卷第49頁至同頁背面、第62頁），足見犯罪偵查機關並未因被告供出其毒品來源，因而查獲其他正犯，自無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，併此說明。再者，販賣第三級毒品罪之法定刑為「5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」，然同為販賣第三級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑相同，不可謂不重；查本案被告為低收入戶，見其患有高血壓、坐骨神經痛等慢性病之父親，為扶養高齡79歲、患有心血管疾病之年邁祖母及照顧中度肢體障礙之叔叔，辛苦開計程車以維家計（此有本院卷第36頁至第45頁所附之新北市永和區公所低收入證明書、臺北市立聯合醫院和平院區慢性病連續處方、臺大醫院檢驗及預約單、臺大醫院總院門診處方箋、被告戶籍謄本、新北市永和區上溪里里長出具之證明書、被告叔叔之殘障手冊、被告父親之駕駛執照及計程車駕駛人執業登記證、被告之學生證等資料可佐），為減輕家裡經濟負擔，但因尚於大學日間部就學，無法全心投入職場，覓得一般正職工作，一時誤入歧途而犯本案犯行，念其販賣毒品期間極短，販賣毒品對象又僅侷限於陳建忠1人，所販售毒品數量甚少，利益甚微，其犯罪情節顯難與大、中盤毒梟者販賣大量或多量毒品之情形相提並論，衡酌其犯罪情狀，本院認被告販賣第三級毒品之3次犯行及販賣第三級毒品未遂之1次犯行，若逕科以本罪法定本刑之最輕刑度，仍嫌過重，在客觀上尚足以引起一般之同情，尚有堪資憫恕之處，爰依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑，並與前開減輕部分，依法遞減之。爰審酌被告為圖一己之私利，竟無視於國家防制毒品危害之禁令，販賣毒品予他人以牟利，不僅戕害他人健康及身心發展，亦助長毒品氾濫，兼衡其未曾有犯罪紀錄，素行良好（此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參），暨其智識程度、生活狀況、犯罪動機、目的、手段、販賣毒品之數量、所得利益及犯罪後坦承其犯行，態度尚佳等一切情狀，認檢察官具體求處應執行有期徒刑9年，稍嫌過重，爰分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑，以示懲儆。末查，被告前未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，有上開臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，其僅因一時失慮，致觸犯本件犯行，惟已坦白認罪，深表悔悟，並慮及前述被告家庭狀況及其在學身分，實有完成學業，以協助家計及照顧家人之迫切需要，信其經此偵審程序及罪刑之宣告，應知所警惕，而無再犯之虞，是本院認前開對其宣告之刑，以暫不執行為當，爰併予宣告緩刑5年。又為加強其守法觀念，併依刑法第74條第2項第5款規定命被告應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供160小時之義務勞務，並依刑法第93條第1項第2款之規定，諭知緩刑期間付保護管束，以收矯正及社會防衛之效。倘被告於緩刑期間未向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供160小時之義務勞務，情節重大，或有刑法第75條之1第1項各款事由，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1第1項之規定，檢察官得向本院聲請撤銷其緩刑之宣告，併予說明。
㈡沒收：
⒈按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第
三級毒品，應認係違禁物。又販賣愷他命而被查獲，其所販賣之愷他命，係供實行販賣犯罪行為所使用之目的物，亦屬供犯罪所用之物。而供犯罪所用之物併具違禁物之性質者，因違禁物不問是否屬於犯罪行為人所有，均應宣告沒收，自應優先適用刑法第38條第1項第1款之規定（最高法院100年第3次刑事庭會議決議參照）。經查，扣案之愷他命1包，經送交通部民用航空局航空醫務中心鑑驗結果，淨重0.73公克，因鑑驗取樣0.0003公克，驗餘淨重0.7297公克，並檢出愷他命成分，有前揭該中心毒品鑑定書1份在卷可考，為違禁物，不問屬於被告與否，均應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。另包裹前開愷他命之夾鏈袋1只，雖係被告用於包裝毒品，防止毒品裸露、逸出及受潮，以便持有、攜帶及販賣，惟無論以何種方式刮取或分離毒品秤重，該包裝夾鏈袋內仍會有極微量之毒品殘留，縱令以溶劑加入包裝袋內溶洗，一般仍會殘留毒品，是前揭夾鏈袋既用以包裝扣案之愷他命，則該夾鏈袋與其內包裝之愷他命分離時，仍會有極微量之愷他命殘留而難以析離，足認與上開扣案之愷他命具有不可析離之關係，亦應依刑法第38條第1項第1款規定，一併諭知沒收之。至前開愷他命送鑑定時，經鑑定機關另取0.0003公克鑑驗用罄，此部分業已滅失，爰不予宣告沒收，併予敘明。
⒉次按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯該條例第4條
至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。又按販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得之款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限（最高法院93年度台上字第2670號判決意旨可資參照）。經查，扣案之現金600元，其中200元為被告犯如附表一編號3所示之販賣毒品所得財物，其餘400元為被告犯如附表一編號4所示之販賣毒品所得財物，業據被告坦認在卷（見本院卷第77頁背面），均應依同條例第19條第1項前段之規定，於各該次犯行所宣告之主刑項下，併予宣告沒收；而上開現金600元既經扣案，在事理上即無全部或一部不能沒收之虞，故無依同條項之規定贅知「如全部或一部不能沒收時，追徵其價額」之必要，附此說明。另未扣案之被告犯如附表一編號1、2、3所示販賣毒品所得財物各400元、400元、200元，亦應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於各該犯行所宣告之主刑項下諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第6項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第59條、第51條第5款、第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項第2款、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官吳育增到庭執行職務。
中華民國101年11月30日
刑事第二庭審判長法官連育群
法官顏妃琇法官陳苑文上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官楊雅芳中華民國101年12月10日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。
附表一：
┌──┬────┬──────┬───────────────────┐│編號│交易時間│交易地點│犯罪情節││││││├──┼────┼──────┼───────────────────┤│1│民國100│新北市永和區│陳建忠以其所持用之0000000000號行動電話│││年11月22│永和路2段20│門號，撥打黃泰人所持用之0000000000號行│││日至同月│9號「 君悅 KTV│動電話門號，雙方談妥交易愷他命之數量、│││30日間之│」店前│價格、時間及地點後，黃泰人即於左揭時、│││某日││地，將重量約0.7公克之愷他命1包交付予│││││陳建忠，並向其收取現金新臺幣（下同）40│││││0元。│├──┼────┼──────┼───────────────────┤│2│100年11│新北市永和區│陳建忠以其所持用之上開行動電話門號，撥│││月22日至│永和路2段20│打黃泰人所持用之上開行動電話門號，雙方│││同月30日│9號「君悅KTV│談妥交易愷他命之數量、價格、時間及地點│││間之某日│」店前│後，黃泰人即於左揭時、地，將重量約0.7│││││公克之愷他命1包交付予陳建忠，並向其收│││││取現金400元。│├──┼────┼──────┼───────────────────┤│3│100年11│新北市永和區│陳建忠以其所持用之上開行動電話門號，撥│││月22日至│永和路2段20│打黃泰人所持用之上開行動電話門號，雙方│││同月30日│9號「君悅KTV│談妥交易愷他命之數量、價格、時間及地點│││間之某日│」店前│後，黃泰人即於左揭時、地，將重量約0.7│││││公克之愷他命1包交付予陳建忠，並向其收│││││取現金200元，所餘200元價金則同意陳建│││││忠賒欠，嗣於後述附表一編號4所示之時、│││││地，向陳建忠收取該200元。│├──┼────┼──────┼───────────────────┤│4│100年12│新北市永和區│陳建忠於100年12月1日晚間7、8時許，│││月1日晚│永和路2段20│應承辦員警之要求，以其所持用之上開行動│││間9時許│9號「君悅KTV│電話門號，撥打黃泰人所持用之上開行動電││││」店前│話門號，佯稱欲購買愷他命，雙方約定交易│││││數量、價格、時間及地點後，黃泰人即於左│││││揭時間，前往左揭地點與陳建忠交易，陳建│││││忠先交付本次購毒之400元及前次購毒所積│││││欠之200元（共計600元）現金予黃泰人，│││││黃泰人正欲交付愷他命1包之際，埋伏於現│││││場進行監控之新北市政府警察局永和分局中│││││正橋派出所員警旋即上前出示證件表明身分│││││加以逮獲，並當場於黃泰人身上扣得 上開愷 │││││他命1包、現金600元而不遂。│└──┴────┴──────┴───────────────────┘附表二：
┌──┬─────┬─────────────────────────┐│編號│犯罪事實│罪名及宣告刑│├──┼─────┼─────────────────────────┤│1│事實欄一附│黃泰人販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年肆月，未扣案之│││表一編號1│販賣毒品所得財物新臺幣肆佰元沒收，如全部或一部不能││││沒收時，以其財產抵償之。│├──┼─────┼─────────────────────────┤│2│事實欄一附│黃泰人販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年肆月，未扣案之│││表一編號2│販賣毒品所得財物新臺幣肆佰元沒收，如全部或一部不能││││沒收時，以其財產抵償之。│├──┼─────┼─────────────────────────┤│3│事實欄一附│黃泰人販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年肆月，扣案之販│││表一編號3│賣毒品所得現金新臺幣貳佰元沒收，未扣案之販賣毒品所││││得財物新臺幣貳佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以││││其財產抵償之。│├──┼─────┼─────────────────────────┤│4│事實欄一附│黃泰人販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑玖月，扣案之愷│││表一編號4│他命壹包（淨重零點柒叁公克，因鑑驗取樣零點零零零叁││││公克，驗餘淨重零點柒貳玖柒公克）、販賣毒品所得現金││││新臺幣肆佰元均沒收。│└──┴─────┴─────────────────────────┘