裁判字號：最高法院86年台上字第3370號刑事判決
裁判日期：民國86年06月05日
裁判案由：盜匪
最高法院刑事判決八十六年度台上字第三三七○號
上訴人賴○○
朱○○右上訴人等因盜匪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十六年一月二十三日第二審更審判決（八十五年度重上更㈣字第二二號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署七十九年度偵字第八八二八號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決認定上訴人賴○○、朱○○夥同真實姓名不詳年約二
十三、四歲之男子，共同意圖為自己不法之所有，於民國七十九年十月十六日凌晨三時三十分許，由賴○○駕駛其租來之00000000號福特天王星轎車，搭載朱○○及不詳姓名之男子，共持非槍礮彈藥刀械管制條例列管之不明槍枝乙支及開山刀一把，侵入台中市○○街○○○巷○號五樓樓梯間，將正開啟房門，欲進入六－一室之 張女 （姓名詳卷）強行推入房內（侵入住宅部分業據屋主陳○○撤回告訴），推倒在床。隨即以手掌矇住眼睛，再以膠布、毛巾等物品綁住張女眼部，並由其中一人掌摑張女臉部命其不得聲張，使之不能抗拒，而由其餘二人分頭找尋財物，強行劫走張女所有之現款新台幣（下同）九千餘元。得手後猶不罷休，又強行脫去張女衣物押入浴室後，由彼等三人予以輪姦。其中賴○○於強姦張女後，先持上開不明槍枝，至該棟公寓之一樓外把風。迨同日凌晨四時三十分許，張女之男友陳○○駕車返回上開住處，正開啟房間，見房內反鎖，呼叫張女亦無反應。此時賴○○自四、五樓樓梯間尾隨而至，持該槍枝押住陳○○，並與屋內之朱○○將陳○○推入房內，由該不詳姓名之男子持開山刀砍傷陳○○頭、手多處（傷害部分亦據陳○○於第一審撤回告訴）後，揚長而去，嗣經警循線查獲等情。因而撤銷第一審關於強劫而強姦、違反槍礮彈藥刀械管制條例及傷害部分之判決，改判論處上訴人等共同強劫而強姦與共同以非法之方法剝奪人之行動自由二罪刑，固非無見。
惟查：㈠按第二審法院，應就原審判決經上訴部分調查之，刑事訴訟法第三百六十六條定有明文。故除未經上訴部分與上訴部分為實質上或裁判上一罪關係外，第二審法院不得就未經上訴部分而為審判。本件第一審判決，並未對檢察官起訴之上開由賴○○持不明槍枝押住被害人陳○○，再由屋內之朱○○及不詳姓名男子，三人合力將陳○○推入房內，並將之推倒於床上，再以棉被矇住，而剝奪陳○○行動自由之部分加以審判，此詳核第一審判決書自明。而第一審法院檢察署檢察官不服第一審判決，提起上訴，亦未對此第一審漏未判決部分上訴，此有該署檢察官上訴書可按。依首開說明，除上開未經上訴之賴○○、朱○○及不詳姓名男子剝奪陳○○行動自由部分，與檢察官上訴之強劫而強姦部分有實質上或裁判上一罪關係外，原審法院不得就該剝奪陳○○行動自由部分加以審判。茲原審法院既認上訴人等上開業經上訴之強劫而強姦部分與未經上訴之剝奪陳○○行動自由部分並無方法結果之關係，而係犯意各別、行為互異之數罪併罰情形，竟仍對未經上訴之剝奪人之行動自由部分加以審判，顯屬違誤。又按原判決認定上訴人等上開剝奪陳○○行動自由，係因賴○○於強劫強姦被害人張女得逞後，即先至上開公寓之一樓外把風，俾朱○○及不詳姓名男子繼續強姦。嗣因陳○○返回該處，始將之剝奪行動自由云云。如果所認無誤，則上訴人之剝奪陳○○行動自由，是否與渠等所犯之強劫而強姦犯行無方法結果之牽連關係﹖非無研求之餘地。原審未詳予深入查究審認，遽謂其間無方法結果之關係云云，尚嫌速斷。㈡上訴人等辯護人於原審中所提出之「鐵灰色」及「銀灰色」烤漆顏色樣本（見原審重上更㈣卷第四五頁），由肉眼之觀察，似可看出其間顏色明顯之不同。原審未說明其依據何在﹖即遽謂陳○○所指「銀灰色」與證人莊○○所指「鐵灰色」之差異，僅係描述上之不同，二人所指應係相同之顏色云云，尚屬臆斷。且鐵灰色之轎車，於深夜在水銀路燈照射下，是否可能被認係銀灰色﹖並非不能由專業人士或由專屬鑑定機關鑑定之。又上訴人在原審提出之鐵灰色烤漆樣本已近黑色，是否為通常所謂之鐵灰色﹖上訴人承租之車輛是否與上開樣本相同﹖抑為較淺之色而易與銀灰色之烤漆樣本混淆亦待查明。原審未予深入查究，遽行判決，亦有調查未盡之違法。上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認仍有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十六年六月五日
最高法院刑事第十庭
審判長法官吳雄銘
法官池啟明法官陳宗鎮法官石木欽法官吳火川右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十六年六月十二日
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