裁判字號：臺灣臺北地方法院91年勞訴字第24號民事判決
裁判日期：民國92年01月28日
裁判案由：確認僱傭關係存在等
臺灣台北地方法院民事判決九十一年勞訴字第二四號
原告甲○○訴訟代理人 邱碩松 律師被告馥豐企業股份有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人丙○○
鄭洋一 律師複代理人 李文欽 律師右當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，本院判決如左：
主文確認原告與被告之僱傭關係存在。
被告應給付原告新台幣捌拾貳萬捌仟貳佰柒拾叁元，及自民國九十一年二月七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告應給付原告新台幣肆拾壹萬貳仟貳佰元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。
本判決第二項於原告以新台幣貳拾柒萬陸仟元供擔保後，得假執行；但被告如於假執行程序實施前，以新台幣捌拾貳萬捌仟貳佰柒拾叁元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）確認兩造間僱傭關係存在。
（二）被告應給付原告新台幣（下同）一百三十五萬九千零五十九元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，年息百分之五計算之利息。
（三）被告應自民國九十一年一月一日起至原告復職之日止，按月給付原告新台幣五萬零七百三十元。
（四）第二項請求，願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）原告自民國七十七年起服務於被告公司，擔任女鞋樣品剪裁技員。八十八年十二月被告公司高層人事傾軋，由於原告個性耿直不受上層喜愛，因此被告先將原告自南京東路樣品室調往忠孝東路樣品室，雖忠孝東路樣品室主要係製作男鞋及運動鞋，非原告所長，原告仍努力學習與製作樣品。不料原告在忠孝東路樣品室僅工作三個多月，突接獲自八十九年三月二十七日起生效之調職通知，將原告調往台中梧棲樣品室。由於被告從未徵詢原告同意，亦未告知勞動條件是否有異，因此原告除於同年月二十八日請假一日外，同年月二十九日、三十日仍至原工作之忠孝東路樣品室打卡上班，詎被告竟於八十九年三月三十一日以原告拒不赴新職為由，將原告上班報到卡取出，並將原告解僱。原告遭被告違法解僱後，即向台北市政府勞工局申訴，兩造經台北市政府勞工局調解後，雖達成原告仍回公司繼續服務，日後公司如欲調動原告，須先徵得原告同意之結論，但被告拒不承認該調解結果，為此訴請確認兩造間之僱傭關係存在。
（二）被告將原告調職，除未徵詢原告同意外，更忽視原告全家之居住及就學、就業、交通問題，勞動條件完全不利於原告，調動後工作場所是否仍與被告公司有同一性、是否影響原告年資等，亦未告知原告。況兩造間勞動契約並未約定被告得調整原告之工作地點，被告復未能舉證間另有被告得調整原告工作地點之合意，亦未依內政部七十四年九月五日（七四）台內勞字第三二八四三三號函釋之調職五原則辦理，則被告要求原告調職至台中梧棲服務，違反兩造間之勞動契約，自屬無效。被告辯稱將原告調調往台中梧棲樣品室，係因季節性因素，當時被告自國外委請名設計師來台設計九十年度鞋展，為期二個月，是以被告選派原告前往為暫時性支援，且有關支援期間所須食、宿費用，被告將另行補助云云。惟兩造於台北市政府勞工局調解後，又謂：因業務拓展需要，如原告欲回任公司，以目前編制配置，原告應至梧棲樣品室任職，前者為二個月之暫時性支援，後者竟成為長在台中任職，其矛盾甚明。且前者既謂二個月之暫時性支援，即為出差性，原告亦願配合公司需要前往支援，何須以派令為之。足證被告所謂之暫時性支援，實則係逼迫原告自動離職以規避給付資遣費。況原告擔任女鞋樣品剪裁技術人員，依設計師所繪圖樣製作樣品，只要有設計圖和簡單之工作室，即可製出樣品，樣品如須送至全省製鞋工廠，只要委託快遞業者即可，事實上亦無出差支援之必要。且依原告多年經驗，只有居設計中心之台北公司有時須中南部同業派員支援，從未有台北之樣品剪裁師須赴中南部之情形，原告亦從未知悉被告於台中梧棲設有樣品室。
（三）又憲法第十五條規定，人民之工作權應予保障，解雇因涉及勞工既有的工作將行喪失之問題，當屬憲法工作權保障之核心範圍，因此為保障勞動契約之合理性，僱用人行使解雇權，依社會通念，給予客觀合理的限制，方能貫徹勞動基準法保障勞工權益之目的，並符合憲法保障人民工作權之意旨。換言之，解雇應為雇主終極、最後不得已之手段，即「解雇之最後手段性」，否則即為雇主對於解雇權之濫用，解雇行為無效。被告為原告無解雇行為，是屬權利濫用，應屬無效，兩造僱傭關係仍屬存在。
（四）原告請求加班費部分：
１、被告辯稱其係從事國際貿易業，自八十七年三月一日起始適用勞動基準法，原告僅得請求八十七年三月一日以後之加班費差額云云，惟按勞工每日正常工作時間不得超過八小時，勞工因健康或其他正當理由，不能受正常工作時間以外之工作者，雇主不得強制其工作，勞動基準法第三十條第一項前段、第四十二條定有明文。因此勞工於正常工時外，原則上並無加班之義務。至於勞工加班，除可調解雇主對於業務淡、旺季之工作需求外，亦可解決雇主須另僱勞工之問題，於企業經營者言，係有利於雇主，因此多數行業在適用勞動基準法前，即已高於時薪給付勞工加班費。故勞動基準法第二十四條規定雇主應支付高於正常工時之工資以保護及獎勵加班之勞工，事實上僅將原多數行業加班慣例明文化，並非制訂更高之標準規範雇主。
２、依原告估算之時薪，於八十四年即有一百二十元，如依被告主張，原告八十四年至八十七年三月間之加班時薪，因未適用勞動基準法之故，僅得領取一百元時薪加班費，則原告加班尚被減薪，其不合理甚明。縱於適用勞動基準法之前不得依勞動基準法之規定請求加班費，至少亦應維持原時薪標準，始符合勞務給付之對價。
３、原告時薪計算方式：以每月工作三十天，每天工作八小時，共二百四十小時，以原告於八十四年三月份底薪二萬八千五百元除以二百四十小時，得時薪一百二十元（28850/240=120小數點以下四捨五入）。為此原告請求被告給付八十四年四月起至八十九年三月止積欠原告如附表一所示加班費之差額二十九萬三千七百二十九元。
（五）被告應依平均工資給付原告八十九年四月一日起至復職之日止之薪資：
１、平均工資依勞動基準法第二條第四款前段規定，為計算事由發生之當日前六個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額。因此平均工資係勞工於某段期間曾領取工資之客觀標準，日平均工資乘以三十即為月平均工資。既然平均工資係勞動基準法所認定之薪資客觀標準，因此舉凡退休金、職業傷害補償、殘廢補償等規定，均以平均工資為計算標準。
２、被告對原告之解僱處分既屬無效，兩造間之僱傭關係自仍存在，又按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務義務，仍得請求報酬，民法第四百八十七條前段定有明文。本件被告非法解僱原告，迄今仍未回復其職務，且原告一再將準備給付之情事通知被告，被告均不置理，堪認被告拒絕原告給付勞務，則原告無從履行給付勞務之義務，顯可歸責於被告，原告自得依僱傭契約請求被告給付八十九年四月一日起至復職之日止之薪資。至於被告應給付薪資之標準，原告主張以解僱事由發生之當日前六個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額，算出平均工資，再以之乘以三十得平均工資為標準，即屬原告在任職期間可預期受領之客觀報酬。
３、被告自八十九年四月一日起即未給付原告薪資，迄至九十年十二月三十一日止共計積欠原告二十一個月薪資，計一百零六萬五千三百三十元。
（六）平均工資之計算：
１、被告公司有關全勤獎金之計算係以年度發放之方式為之，即員工於前一年度一至十二月之全勤獎金，經核對後於次年度三月發放，依被告被證四之六對全勤獎金之算法，每月之全勤獎金為底薪除以三十，即三萬三千七百五十元除以三十，為一千一百二十五元。
２、原告自八十八年十月至八十九年三月之底薪、全勤獎金及房屋津貼分別為五萬五千一百六十五元、五萬五千一百六十五元、五萬九千八百六十五元、四萬四千四百九十九元、四萬六千八百四十九元、四萬六千二百八十五元。而此六個月之加班費分別為一萬二千六百九十元、一萬二千六百九十元、一萬七千三百九十元、九千零二十四元、一萬一千三百七十四元、一萬零八百一十元，因此原告於此六個月工資總額為三十萬七千八百二十八元，以之除以一百八十二日得日平均工資為一千六百九十一元，再乘以三十即得月平均工資五萬零七百三十元。
三、證據：提出派令影本、免職函影本、調解紀錄影本等件為證。
乙、被告方面：
一、聲明：駁回原告之訴，如受不利判決，願供擔保請准免予假執行。
二、陳述：
（一）被告公司於八十九年三月二十七日調派原告至梧棲樣品室服務，於調派前十日先予口頭告知，並於當日通知原告派令即日生效，為原告所悉；且原告自翌日起連續三日未至梧棲樣品室就任服務，即連續曠工三日。又被告將原告調派至梧棲樣品室，係因季節性之因素，當時公司自國外委請名設計師來台設計九十年度世界鞋展，為期約二個月，故公司選派原告前往暫時性支援，即因其技術及體能較能勝任，且有關支援期間所須之食、宿費用，被告將另行補助，詎原告竟拒絕到任，打亂被告公司之展覽計劃，釀成巨額損失，復因原告連續曠工三日，被告公司遂依法予以解雇，並無違失。
（二）次按憲法第十五條固明文規定人民之工作權應予保障，惟憲法位階係所有法律之上位規範，如其他法律有較具體明文規定，均應適用該具體法規。本件兩造僱傭關係爭議，依法即應適用勞動相關法令及民法規定，原告遽引憲法第十五規定，顯然引喻失義，要無可採。
（三）又兩造雖在台北市政府勞工局協調下，達成三項結論，惟被告亦向原告表明，⑴因業務拓展需要，如原告欲回任公司，以目前編制配置，原告應至梧棲樣品室任職，嗣後如有調動，即依協商共識，徵得原告同意，始得為之，惟原告仍拒不赴任。⑵原告離職後既未履行其勞務，被告自無給付薪資之義務，應俟原告回任，始有給付報酬之問題，此即符合雙方自行核算之真締。⑶資方補發自八十七年三月一日起至離職日止，其加班費扣除用餐時間半小時後，依勞動基準法之加班費扣除已發每小時一百元後，倘有不足再給付部分金額，職故，被告需依該調解記錄行之，原告提起本件訴訟顯無理由。
（四）退步言之，被告公司屬國際貿易業別，縱被告公司有補發加班費之義務，亦應自八十七年三月一日後，始須按勞動基準法計算原告之加班費，於此之前，被告給予每小時一百元之加班費，於同業間，係屬相對偏高之基準，依理依法，原告均無請求依勞基法核計加班費，並請求補發之理由。
三、證據：提出勞委會八十六年九月一日八十六勞動一字第○三七二八七號函影本等件為證。
理由
一、本件原告起訴主張其自七十七年起服務於被告公司，八十九年三月二十七日突接即日起生效之調職通知，將原告調至台中梧棲樣品室，由於被告從未徵詢原告同意，亦未告知勞動條件是否有異，因此原告除於同年月二十八日請假一日外，同年月二十九日、三十日仍至原工作之忠孝東路樣品室打卡上班，詎被告竟於八十九年三月三十一日以原告拒不赴新職為由，將原告解僱。惟兩造間之勞動契約並未約定被告得調整原告之工作地點，亦無被告得調整原告工作地點之合意，被告將原告調職至台中梧棲服務，違反兩造間之勞動契約，自屬無效。兩造經台北市政府勞工局調解後，雖達成原告仍回公司繼續服務，日後公司如欲調動原告，須先徵得原告同意之結論，但被告拒不承認該調解結果，為此訴請確認兩造間之僱傭關係存在，並請求被告給付八十九年四月一日起至九十年十二月三十一日止之薪資一百零三萬一千三百十元、八十四年四月起至八十九年三月止加班費之差額三十九萬八千一百零九元，合計一百四十二萬九千四百十九元，及自九十一年一月一日起至原告復職之日止，按月給付原告四萬九千一百一十元。
二、被告則以：被告公司於八十九年三月二十七日將原告調往台中梧棲樣品室，於調派前十日已先予口頭告知，被告公司係因季節性之因素，當時自國外委請名設計師來台設計九十年度世界鞋展，為期約二個月，因原告技術及體能較能勝任，故公司選派原告前往暫時性支援，且有關支援期間所須之食、宿費用，被告將另行補助，詎原告竟拒絕到任，打亂被告公司之展覽計劃，釀成巨額損失，復因原告連續曠工三日，被告公司遂依法予以解雇，並無違失。又調解之結論是以原告仍應至梧棲樣品室任職為前提等語，資為抗辯。
三、原告主張其自七十七年起受雇於被告公司，八十九年三月二十七日接到即日起生效之調職通知，將原告調至台中梧棲樣品室，原告因認被告之調職違反兩造之勞動契約而無效，因此原告除於同年月二十八日請假一日外，同年月二十九日、三十日仍至原工作之忠孝東路樣品室打卡上班，嗣被告於八十九年三月三十一日以原告拒不赴新職為由，將原告解僱之事實，業據原告提出被告公司八十九年三月二十七日派令及八十九年三月三十一日免職函影本為憑，並為被告所不爭，原告此部分主張，自堪信為真實。
四、原告主張兩造間之勞動契約並未約定被告得調整原告之工作地點，亦無被告得調整原告工作地點之合意，被告公司將原告調至台中梧棲樣品室，事前並未徵詢原告同意，亦未告知勞動條件是否有異，被告將原告調職至台中梧棲服務，違反兩造間之勞動契約，應屬無效，被告則以前開情詞置辯。查：
（一）查勞動給付之內容與地點為勞動契約之重要內容，應依勞資當事人間之約定。嗣後如有一方欲變更此項約定，應徵得他方同意。基此，除勞動契約事先有明文約定外，資方如因業務需要，擬變動勞工原有工作職務或地點，應與勞工妥為說明經協調同意後，始得為之，迭經內政部六十八年三月二十八日（六八）台內勞字第八一七六號、七十年十月一日（七十）台內勞字第四三五○八號及七十一年四月六日（七一）台內勞字第七○九九一號函釋有案，觀勞動基準法施行細則第七條第一款規定亦甚明。又按「勞動基準法施行細則第七條第一款規定，工作場所及應從事工作有關事項應於勞動契約中由勞資雙方自行約定，故其變更亦應由雙方自行商議決定。如雇主確有調動勞工工作必要，應依下列原則辦理：⑴基於企業經營上所必須；⑵不得違反勞動契約；⑶對勞工薪資及其他勞動條件，未作不利之變更；⑷調動後工作與原有工作性質及其體能及技術所可勝任；５、調動工作地點過遠，雇主應予以必要之協助。」亦經內政部七十四年九月五日以台七四內勞字第三二八四三三號函釋在案。
（二）本件原告兩造間之勞動契約，並無被告得調整原告之工作地點之約定，已據原告 陳明 在卷，並為被告所不爭執。被告雖辯稱其將原告調至台中梧棲樣品室，係因季節性之因素，當時公司自國外委請名設計師來台設計九十年度世界鞋展，為期約二個月，故公司選派原告前往暫時性支援，即因其技術及體能較能勝任，且有關支援期間所須之食、宿費用，被告將另行補助，只是將原告調到台中支援兩個月，並非調職云云，惟查被告於八十九年三月二十七日所發佈派令載明「茲因業務需要，自即日起派甲○○赴梧棲樣品室服務」，將原告調派至梧棲工作室服務，並未載明係二個月臨時性支援性質，況原告對兩造於八十九年十月十一日於台北市政府勞工局調解時所為「原告回被告公司繼續服務」之協議，亦稱係以原告仍至梧棲樣品室任職為前提，然被告自八十九年三月二十七日發佈人事派令迄八十九年十月十一日兩造調解之時，早已逾被告所稱之二個月暫時支援之時間，所辯僅係將原告暫時調到台中支援兩個月，而非職云云，委無可取。
（三）又被告辯稱其已於調派前十日，由原告之主管 袁學斌 先以口頭告知原告將予調職云云，證人袁學斌則證稱：「我與原告是在南京東路樣品室的同事，那時我是原告的主管，後來原告被調到忠孝東路的運動鞋部，運動鞋部外另外的主管。我知道公司有意將原告調到台中的梧棲樣品部支援，但是我是告知原告或是原告的主管，因為時間已經太久，所以我不記得了。」等語（見本院卷第三十二頁），當時袁學斌既已非原告之主管，被告稱經由「原告之主管」袁學斌告知原告，已有未合，而袁學斌既非原告之主管，亦非經辦理被告公司人事之人員，調職又屬勞動條件重大變動之事由，被告稱由袁學斌告知原告調職事宜，亦已常情不合，況由袁學斌「我是告知原告或是原告的主管，因為時間已經太久，所以我不記得了」之證詞，亦無從證明其有於調職派令發布前事先告知原告。是被告辯稱已於調職前十日口頭告知原告調職事宜，及將另行補助食、宿費用云云，並無可採。
（四）查工作場所及從事之工作有關事項，應於勞動契約定之，嗣後資方如因業務需要而變動勞方之工作場所及工作有關事項時，除勞動契約已有約定，應從其約定外，資方應依誠信原則為之，否則，應得勞方之同意始得為之。本件被告事前未與原告協調，徵得原告同意，逕自於八十九年三月二十七日發布人事派令，將原告自原工作地點台北忠孝東路樣品室調至台中梧棲樣品室服務，其派令僅記載「茲因業務需要，自即日起派甲○○赴梧棲樣品室服務」，既未載明原告至台中梧棲樣品室擔任何項職務工作，又未於調職前向原告說明所調派新職之職務及因調動地點較遠公司將予以何項協助，使原告無法知悉新工作職務、內容是否與原工作職務內容相同，且於發佈派令當天即日生效，衡諸兩造勞動契約及上開內政部七十四年九月五日以台七四內勞字第三二八四三三號函釋意旨，被告將原告由台北忠孝東路樣品室調到台中梧棲之樣品室之行為，即難認為合法。
（五）被告將原告調職之行為，違反法令，原告本得不予接授，已如前述，且原告於八十九年三月二十七日當天始受到上開人事派令，原告於獲悉被調動後，即於八十九年三月二十八日請假一天，八十九年三月二十九日、三十日仍至原工作之忠孝東路樣品室打卡上班，為被告所不爭。查被告將原告調職，有違反法令情事，原告隨即向台北市政府勞工局提出申訴，經台北市政府勞工局召集雙方協調，在爭議未解決之前被上訴人仍至原工作地點工作，並無不當，乃被告竟將原告上班報到卡取出，拒不受領原告之勞務，難謂原告為無理由曠職，被告於八十九年三月三十一日以原告連續曠職三日為由，將原告免職，核與勞動基準法第十二條第一項第六款規定不合，不生免職，即終止勞動契約之效力，兩造間之僱傭關係，仍繼續存在，茲被告加以否認，原告即有即受確認判決之法律上之利益。
五、按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬，民法第四百八十七條前段定有明文。本件被告違法解僱原告，迄今仍拒不依原僱傭契約回復原告之職務，堪認被告拒絕原告依系爭僱傭契約給付勞務。原告無從履行受僱人之勞務給付義務，顯可歸責於被告，原告自得請求被告給付薪資。查：
（一）兩造間之僱傭關係既繼續存在，上訴人即應自八十九年四月一日，依照原勞動契約契約支付報酬與原告。而勞動基準法就雇主依約定應付而未給付之工資，並未規定按同法第二條第四款規定計算平均工資後定其應付金額，原告以六個月平均工資計算被告應付數額，尚屬無據。又加班工資係以原告有加班之事實，被告始有給付之義務，並非原告每月必然可取得之報酬。被告受領勞務遲延期間，既無從認為原告必然可加班提供勞務而獲取加班工資，原告主張每月工資應加計六個月平均加班工資計算云云，亦不足取。另員工須當月全勤公司才計發相當於一天工資之全勤獎金，為兩造所不爭，而被告公司自八十九年起即不再支付員工全勤獎金，亦據被告陳明在卷，而原告於八十八年度僅有九個月全勤，亦有全勤獎金之計算表在卷可稽，被告受領勞務遲延期間，並無從認定原告每月皆必全勤，其主張每月薪資之計算應加全勤獎金，亦無可採。
（二）本件原告受被告非法解僱前每月薪俸為三萬三千七百五十元、房屋津貼每月為六百元，合計每月薪資為三萬四千三百五十元，有原告薪資單在卷可稽，則自八十九年四月一日起至九十年十二月三十一日止，共二十一個月之薪資共為七十二萬一千三百五十元，則原告請求被告給付八十九年四月一日起至九十年十二月三十一日止之薪資，於七十二萬一千三百五十元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息之範圍內，自屬有據，逾此範圍部分，則難認為有理由。
（三）而按請求將來給付之訴，以有預為請求之必要者為限，得提起之，民事訴訟法第二百四十六條定有明文。又「履行期未到與履行之條件未成就不同，故於履行期未到前，如被告有到期不履行之虞者，固得提起請求將來給付之訴，但在履行之條件未成就前，則不許提起將來給付之訴。」「將來給付之訴，以債權已確定存在，僅請求權尚未到期，因到期有不履行之虞，為其要件。將來之薪金請求權，可能因受僱人離職或職位變動或調整薪金，而影響其存在或範圍，並非確定之債權。原審就被上訴人請求給付未到期薪金部分，遽予准許，自有未合。」最高法院四十六年臺上字第七四五號判例、八十六年臺上字第一三八五號判決參照。本件原告請求被告自九十一年一月一日起至原告復職之日止，按月給付原告薪資部分，關於自九十一年一月一日起至九十一年十二月三十一日止十二個月，於每月三萬四千三百五十元，合計四十一萬二千二百元之範圍內，依上開說明，固非無據，應予准許。惟被告公司係於每月五日發放上個月之薪資，已據原告陳明在卷，則九十二年一月份以後之薪資給付期限尚未屆至，而原告究於何時復職，及其是否會至他處受雇而無法至原告公司復職，均不確定，並非確定之債權，原告又不能證明被告到期不為給付而有預為請求之必要，揆諸上開說明，原告此部分之請求，應不准許。
六、又原告主張被告公司長年對加班費之計算方式均以每小時一百元計算，與勞動基準法第二十四條之規定有違，為此請求被告給付自八十四年四月起至八十九年三月止依勞動基準法第二十四條第一一款計算短付之加班費差額二十九萬三千七百二十九元。被告則辯稱其屬國際貿易業別，自八十七年三月一日始適用勞動基準法，在此之前，被告給予每小時一百元之加班費，於同業間，已屬相對偏高，原告無請求依勞基法核計加班費，並予補發之理由。查被告公司營業項目包含：陶瓷器、小五金、小木器、手工藝品之買賣業務、各種皮包皮件購物袋鞋類紡織品運動器材玩具之買賣、商品進出口貿易及就進出口貿易同業間對外保證業務、國內外有關廠商之投標採購代理業務，屬國際貿易業，有經濟部公司執照影本、台北市政府營利事業登記證影本在卷可稽，並為兩造所不爭，而國際貿易業別自八十七年三月一日適用勞動基準法，亦有行政院勞工委員會八十六年九月一日八十六勞動一字第○三七二八七號函影本附卷足憑。茲分別就被告公司適用勞動基準法之前後，審酌原告加班費差額之請求如下：
（一）被告公司適用勞動基準法之前，即八十七年三月一日以前：按勞動基準法為規定最低勞動條件之強制性法律，主管機關為減少對產業之衝擊，依各產業之狀況分別頒佈各行業開始適用勞動基準法之時期，產業於適用勞動基準法之後，其與勞工所訂定之勞動條件，固不得低於勞動基準法所定標準，惟在適用勞動基準法之前，既不受勞動基準法之規範，勞工尚不得依勞動基準法之規定向雇主請求勞動基準法所定之各項給付。本件被告公司自八十七年三月一日起適用勞動基準法已如前述，則於被告公司適用勞動基準法之前，原告請求被告依勞動基準法所定標準支付加班費，即屬無據。又被告公司以每小時一百元計付加班費，固較原告於正常工作時間之工資為少，惟多年以來原告既均無異議，應認兩造已合意以此標準計算加班費。原告自不得更為主張。
（二）八十七年三月一日起至八十九年三月止：
１、按「雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資依左列標準加給之：
一、延長工作時間在二小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之一以上。
二、再延長工作時間在二小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之二以上。三、依第三十二條第三項規定，延長工作時間者，按平日每小時工資額加倍發給之」。勞動基準法第二十四條分別定有明文。
２、被告主張原告自八十七年三月起至八十九年三月止，原告之加班時數扣除用餐時數後，如附件一「扣除用餐加班時數欄」所示，原告對此亦不爭執，又兩造對於用餐時數應予扣除，及附表一原告所提加班費差額明細表所列八十七年三月至八十九年三月間每月薪資數額、已付加班費數額亦不爭執，而該表上「平均時薪」為以基本薪資除以每月工作時數二四○小時（三十日乘以每天工作八小時）所得數額、表上「加班時薪」係依勞動基準法第二十四條第一款以平均時薪加三分之一之數額，已據原告所陳明，被告就該等數額均不爭執。依附表一所列原告時薪及加班時薪均高於一百元，原告主張被告未依勞動基準法之規定計付加班費，尚非無據。
３、按「雇主與勞工所訂勞動條件，不得低於本法所定之最低標準」，勞動基準法第一條第二項定有明文，被告公司給付延長工時之加班費，自不得低於勞動基準法第二十四條所定之標準，而附表一「已付加班費」欄為被告給付之加班費數額，「應付加班費」欄為依勞動基準法所定標準計算之加班費，為兩造所不爭，則原告請求被告給付不足勞動基準法所定標準之加班費，即如附件一「未付加班費」欄所示之加班費共十萬六千九百二十三元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，即屬正當。
七、綜上所述，原告訴請確認兩造之僱傭關係存在，為有理由。又其依兩造僱傭契約，請求被告給付八十九年四月一日起至九十年十二月三十一日止之薪資，七十二萬一千三百五十元及加班費十萬六千九百二十三元，合計八十二萬八千二百七十三元，及自起訴狀繕本送達翌日（即九十一年二月七日）起至清償日止按年息百分之五計算之利息，暨九十一年一月一日至九十一年十二月三十一日止之薪資四十一萬二千二百元之範圍內，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
八、兩造就加班費及八十九年四月一日起至九十年十二月三十一日止之薪資部分，陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
九、結論：本件原告之訴為有一部有理由，一部無理由，並依民事訴訟法第七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中華民國九十二年一月二十八日
勞工法庭法官張靜女右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國九十二年一月二十八日
法院書記官林桂玉