裁判字號：臺灣高等法院高雄分院106年侵上訴字第2號刑事判決
裁判日期：民國106年04月13日
裁判案由：家暴妨害性自主
臺灣高等法院高雄分院刑事判決106年度侵上訴字第2號上訴人即被告0000-000000B
（真實姓名、年籍、住所均詳真實姓名對照表）選任辯護人 陳秉宏 律師
黃俊嘉 律師 吳龍建 律師上列上訴人因家暴妨害性自主案件，不服臺灣高雄地方法院104年度侵訴字第109號，中華民國105年11月10日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署104年度偵字第13244號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、0000甲000000B（真實姓名詳彌封之真實姓名對照表，下稱B男）係0000甲000000（民國00年0月生，真實姓名詳彌封之真實姓名對照表，下稱A女）之叔叔，B男與A女為家庭暴力防治法第3條第4款所定之家庭成員。A女自幼年時期即經診斷為中度智能障礙，屬心智缺陷之人，而就讀於特殊學校，B男亦知悉A女有此情形。緣乙○○○母亦有智能障礙，致偶爾會請求B男至A女與其父母位於高雄市大寮區之住處（詳細地址詳彌封之資料）協助簽寫A女之聯絡簿。104年3月27日晚間6、7時許，B男至A女位於高雄市大寮區之住處時，A女獨自在房間內，B男竟基於對心智缺陷之人強制性交之犯意，進入A女房間後，即違反A女意願親吻A女，不顧A女將B男推開、反抗，強行褪去A女褲子，將A女壓制在床上並抬高A女雙腳，以其陰莖插入A女之陰道抽動，以此強暴方式，對A女強制性交1次。嗣因A女將此事告知特殊學校之老師，始查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局婦幼警察隊報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之說明：㈠按性侵害案件中，對於未滿18歲、心智障礙或其他經評估認
為適宜、必要之被害人，為避免被害人之記憶、陳述、認知等能力隨時間經過而變化，造成其無法於偵訊或審判中再對受害情節為完整之陳述，並避免於案件之不同程序中反覆證述可能對被害人之身心造成二度傷害，對於該等被害人，得依照減少被害人重複陳述作業要點之規定，進入減少被害人重複陳述之流程（性侵害案件減少被害人重複陳述作業要點第1、3點參照）。查證人A女未滿18歲，且有心智障礙之情形，其於偵查中之證述，係檢察官依據上開作業要點所取得被告以外之人於審判外之陳述，應屬法律有規定得作為證據之例外情形；原審復於審判中傳訊A女到庭，使被告得以行使其對質詰問權，證人A女於偵查中之證詞已為完足合法之調查，應有證據能力。
㈡被告選任辯護人雖爭執本件測謊鑑定之證據能力。惟：
⒈按測謊鑑定，係依一般人若下意識刻意隱瞞事實真相時，
會產生微妙之心理變化，例如：憂慮、緊張、恐懼、不安等現象，而因身體內部之心理變化，身體外部之生理狀況亦隨之變化，例如：呼吸急促、血液循環加速、心跳加快、聲音降低、大量流汗等異常現象，惟表現在外之生理變化，往往不易由肉眼觀察，乃由測謊員對受測者提問與待證事實相關之問題，藉由科學儀器（測謊機）紀錄受測者對各個質問所產生細微之生理變化，加以分析受測者是否下意識刻意隱瞞事實真相，並判定其供述是否真實；測謊機本身並不能直接對受測者之供述產生正確與否之訊號，而係測謊員依其專業之學識及經驗，就測謊紀錄，予以客觀之分析解讀。故而，測謊鑑定之結果，如否認犯罪有不穩定之情緒波動反應，雖不能為有罪判決之唯一證據，但非無證據能力，仍得供裁判之佐證。至其證明力如何，事實審法院自得依職權自由判斷之。至於測謊鑑定究竟有無證據能力，刑事訴訟法並無明文規定，惟實務上，送鑑單位依刑事訴訟法第208條第1項規定，囑託法務部調查局或內政部警政署刑事警察局為測謊檢查，受囑託機關就檢查結果，以該機關名義函覆原囑託之送鑑單位，該測謊檢查結果之書面報告，即係受囑託機關之鑑定報告，該機關之鑑定報告，形式上若符合測謊基本程式要件，包括：①經受測人同意配合，並已告知得拒絕受測，以減輕受測者不必要之壓力。②測謊員須經良好之專業訓練與相當之經驗。③測謊儀器品質良好且運作正常。④受測人身心及意識狀態正常。⑤測謊環境良好，無不當之外力干擾等要件，應即賦予證據能力（最高法院90年臺上字第2145號、92年臺上字第3822號、93年臺上字第1685號判決參照）。
⒉本案係由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官囑託高雄市政府
警察局實施測謊鑑定，經鑑定人員 羅時強 與被告進行測前晤談，並告知其可保持緘默、可拒絕測謊，請受測者對案情及相關疑點提出說明，並徵求受測者之同意願意接受測謊，簽具「Polygraph儀器測試具結書」，再與受測者逐字逐句討論測試問題，使受測者清楚明瞭測試問題。再對受測者實施「模擬中性卡片數字刺激測驗」，認其為可接受測謊之狀態，採用「區域比對法」、對被告施以測謊鑑定結果，認被告於回答「有關本案，你的陰莖有沒有插入0000甲000000（直呼姓名）的陰道內？（回答：沒有）」呈不實反應，且鑑定機關即高雄市政府警察局除將該鑑定結果以測謊報告書函覆外，尚檢具上開符合測謊基本程式形式上要件之「Polygraph儀器測試具結書」、測謊問卷暨生理紀錄之曲線波動圖及敘明鑑定人員測謊訓練經歷及發表之文章在卷可按（參見104年度偵字第13244號卷第27至30頁，詳細說明如下述），足徵該測謊鑑定應具有證據能力。被告辯護人雖稱：「被告有重聽及輕度智障的情形，但測謊機關卻未就被告的身體狀況作任何評估」云云，但鑑定人員既已經徵求受測者之同意願意接受測謊，顯然已經充份評估被告身體之各種狀況而為施測，被告辯護人所辯，自無足採取。
㈢按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查除上開證據以外，其餘本判決所引用之傳聞證據，業據檢察官、被告、辯護人於本院行準備程序及審理時明示同意有證據能力（見本院卷第39頁、第81頁），本院審酌此等傳聞證據之作成之情況與內容均具備任意性、合法性，並無違法取得情事，且與本案待證事實間具有相當之關聯性，亦無證明力明顯過低之情形，認為以之作為證據核屬適當，均應有證據能力。
二、認定事實之依據：訊據被告B男（下稱被告）固不否認其為A女之叔叔，且於
104年3月27日晚間6、7時許有至A女住處，以及其知悉
A女為中度智能障礙者等情，然矢口否認有何加重強制性交之犯罪，辯稱：沒有對A女強制性交云云。經查：
㈠被告係A女父親之胞弟，係A女之三叔，與A女具有家庭暴
力防治法第3條第4款所稱家庭成員關係；A女自幼即經鑑定為中度智能障礙，並因此就讀特殊學校，屬心智缺陷之人，被告亦知悉此事。乙○○○母均有智能障礙，無法簽寫A女之家庭聯絡簿，故被告會至A女之住處協助檢視A女之聯絡簿、瞭解校方有何聯絡事項並簽名；104年3月27日晚間
6、7時許，被告確有至A女位於高雄市大寮區之住處等節，有乙○○○之中華民國身心障礙手冊影本、私立高雄仁愛之家附設慈惠醫院病歷摘要表、A女所就讀學校之心理治療晤談摘要紀錄、長庚醫療財團法人高雄長庚紀念醫院104年
3月31日受理疑似性侵害事件驗傷診斷書可資認定（均另行彌封），並為被告所坦認，上開事實均堪認定。
㈡證人A女於偵訊中即對被告上開犯行指證歷歷，證稱：三叔
把褲子脫下來，脫我的褲子，把小雞雞弄我尿尿的地方，還偷親我的嘴巴，用手摸我尿尿的地方，我推他到椅子上（見偵一卷第5、6頁），於原審審理中，審判長尚在確認A女能否理解具結之意義時，A女即主動稱「他是不是一個變態？」、「三叔有親我，他先摸我的嘴巴」（見原審法院卷第
155頁反面），並證稱：三叔碰我，把我的褲子脫下來，拿小雞雞弄我，三叔去我的房間偷親我，三叔的褲子脫下來我有看到，把我壓在至床上，衣服沒有脫，褲子跟內褲有脫，三叔的小雞雞放在我的陰道，我推三叔到椅子上，我理解這樣是不可以的行為，學校老師有教，我有跟爸爸講，爸爸說「變態」，三叔把我推倒，鳥鳥放進陰道，我會痛等情明確（見原審法院卷第156至159頁反面）。本院衡量A女與被告本為叔姪關係，當無何冤仇，且乙○○○母親智能有限，長期需被告協助，業經認定如上，而乙○○○雖係最先經A女告知此事之人，然於原審審理中到庭作證時，卻多次主動表示「A女亂講」、「我都有顧，也沒有怎樣」（見原審法院卷第151頁），乙○○○親亦於早期鑑定時稱被告不可能會做這種事（見偵二卷第7頁），是A女之家人均表現出較相信被告，而懷疑A女所述之態度，無論此種表現與渠等內心認知是否相符，均可推論渠等實不願意被告於本案中被定罪，自無可能唆使A女誣指被告。A女雖為被害人，然其未直接受被告管教，與被告無何等利害關係，洵無必要刻意設詞誣陷被告，且A女其後亦於原審審理中稱願意原諒被告、不願被告坐牢（見原審法院卷第161頁），堪信A女確無誣指被告動機與行為。又對照A女之智力測驗結果，其總智商為40，屬中度智能不足，顯示其整體認知能力（包括語文概念形成、語文推理、由環境中習得的知識、二度空間組織、流體推理能力、聽覺機械式立即記憶、彈性思考操弄記憶內容之能力、視覺甲動作協調、視覺搜尋速度）與同齡者相較皆明顯不足，對於自身生活事件之描述，亦僅可依事件發生的先後簡要說明事件之部分細節，對於時間相關概念、字詞及頻率的理解均仍有限，此有高雄市立凱旋醫院精神鑑定書可資證明（見偵二卷第10、11頁），是依A女之智能，苟非確有經歷此情，實難就某一事件之經過為前後一致之指述，而本件A女始終指述被告之犯行不移，當認A女所述可信性極高。
㈢再審究A女對於被告生殖器之描述，A女於偵查中即證稱「
我看過三叔的小雞雞，很長、很大」、「三叔的小雞雞是往前指，還會動」、「小貝比的小雞雞比較小」、「弟弟的小雞雞沒有毛，三叔的有毛」、「比較長、比較大、很硬」、「他穿褲子時，小雞雞就往下，沒有再動了」（見偵一卷第
3至7頁），於原審審理中更證稱：「（問：你說你看到三叔要把他尿尿的地方放進去妳的陰道之前，他的小雞雞是何種情況？）他的小雞雞比較長」、「（問：就變得比較長？）紅紅的」（見原審法院卷第160頁），以A女之生活經驗及智力發展，若非曾親眼目睹，當無從對於男性生殖器勃起時之長度、硬度、顏色等變化為具體之描述，更難自常識中推論出被告於性交時生殖器會有此種情狀，而被告與A女為叔姪，A女雖曾稱被告與其同住（見偵一卷第2頁），然事實上被告與A女僅係居住於同一社區內不同棟之大樓，而並未與A女及其父母同住（見偵一卷第9頁），衡情A女亦無可能在日常生活中看見被告勃起前後之狀態。
㈣而A女於104年3月31日向特教學校導師告知遭性侵害之事
後，於同日接受驗傷，經檢查其處女膜於6點中方向有疑似裂傷（約0.1公分），無活動性出血，另處女膜旁黏膜有泛紅情形，此有性侵害犯罪事件通報表、長庚醫療財團法人高雄長庚紀念醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書（均置於彌封袋內），A女上開驗傷檢查結果，與其所稱遭被告將A女之腳抬起、張開，被告以生殖器插入陰道之情形相符，堪以佐證A女之證述。就此，辯護人雖稱A女曾經於國中時遭受同學性騷擾，而認不得以驗傷結果推論被告侵害A女之事（此部分因係欲釐清傷勢與待證事實之關聯性，應屬性侵害犯罪防治法第16條第4項但書規定有必要而允許提出、調查之例外情形；最高法院103年度台上字第2812號判決意旨參照），並指檢驗結果並無檢出被告之DNA或精子，然查A女所稱遭同學侵害之時間係其就讀國中時期，相隔時間已久，且侵害之方式係遭同學隔著褲子撫摸生殖器，應不至使A女於
104年3月驗傷時有前開傷勢；而A女本件驗傷之時間與10
4年3月27日已相隔4日，期間A女自有沐浴梳洗之情形，且A女並未指證被告有射精之情形，故縱依內政部警政署刑事警察局104年9月18日刑生字第1040062293號鑑定書（見偵二卷第32頁），於A女之外陰部、陰道、肛門、左右手指甲處未檢出足資比對結果，從而無法判別與被告之DNA型別是否相符，仍屬正常，辯護人所辯，要難採信。
㈤又被告接受測謊，經詢問被告「有關本案，你的陰莖有沒有
插入A女（直稱名字）的陰道內」，被告回答「沒有」，經以其反應圖譜進行綜合分析、比對研判後，認其回答呈不實反應，此有高雄市政府警察局104年10月6日高市警鑑字第00000000000號測謊鑑定書可資佐證（見偵二卷第28至30頁）。查該測謊鑑定，係臺灣高雄地方法院檢察署檢察官囑託高雄市政府警察局所為，測試地點在高雄市政府警察局刑事鑑識中心之測謊室，具有空調、隔音設備，無其他外界干擾現象，所使用者為美國Lafayette儀器公司出品電腦化測謊機（型號：LX4000甲SW），功能良好，運作正常；實際施測者亦具備相當之測謊訓練及經歷，過程中係先對被告說明測謊之目的，並告知其可保持緘默、拒絕測謊後，由被告對案情及相關疑點提出說明，再由施測者對被告說明測謊之原理、簡介測謊儀之功能及作用，回答被告提出之疑問，並徵求被告之同意願意接受測謊，與被告討論測試問題，使被告清楚明瞭測試問題，後先對被告實施「模擬中性卡片數字刺激測驗」，以評估被告之生理反應變化，認為被告係處於可接受測謊之狀態及瞭解測試過程後，方對被告實施「區域比對法」，前述主測試結束後，另詢問被告有無意見，且被告於鑑定過程中，身體外觀反應正常，意識清醒，此有前開測謊鑑定書及高雄市政府警察局Polygraph儀器測試具結書（另彌封置於證物袋內）可參，堪認上開測謊鑑定結果符合測謊基本程式要件，自可採為認定被告是否為本案犯行之證據。辯護人雖提出被告國軍高雄總醫院附設民眾診療服務處診斷證明書（見原審法院卷第91頁）及慈惠醫院診斷證明書（見原審法院卷第127頁），以被告聽力不佳及輕度智能不足，而質疑上開測謊結果之正確性，然依上開診斷證明書所記載，被告係於104年11月26日方至醫院門診就診並進行聽力檢測，於105年7月6日方經開立輕度智能不足之診斷證明書，時間均在A女對老師揭露遭性侵害之事（104年3月31日）、被告接受測謊（104年9月24日）之後。被告面臨加重強制性交罪之訴追，而聽力檢測與智力檢測結果是否正確，均有賴於受測者如實作答，故上開聽力及心理衡鑑結果是否能反應被告實際之身心狀況，已非無疑。且被告既有能力長期協助乙○○○母簽寫聯絡簿，堪信其生活能力應與一般智識之人無太大差別，於本案偵查中，被告對於檢察官之訊問均能切題應答，此有被告之訊問筆錄可資佐證（偵二卷第18至21頁），經原審詢問高雄市政府警察局被告測試情形，高雄市政府警察局亦稱被告於測前晤談中雖表示有重聽之情形，經試測人員擴大音量，並持續與被告進行溝通測試，被告表示可聽見施測人員之聲音，測試完成後詢問被告有無意見，被告則表示無意見，此有高雄市政府警察局105年5月13日高市警刑鑑字第10533333600號函在卷可查（見原審法院卷第57頁），難認上開測謊之過程已有瑕疵可指。
㈥辯護人另以A女於本案之前即曾通報遭老師性侵害，有妄想
之情形，而質疑A女證詞之證明力。查A女於本案前，雖曾於101年11月4日因疑似遭性侵害而通報，此有高雄市政府社會局家庭暴力及性侵害防治中心105年6月4日高市家防性密字第10570871400號函所附性侵害犯罪事件通報表可資參照，然該次A女並未陳述遭到性侵害或其他受害經過，主要係因家屬考量A女之智力情形，對於A女離家期間是否遭侵害有所疑慮，而逕行通報，證人即A女阿姨亦於原審審理中證稱：101年時，是A女自己溜出去玩，我們心理會害怕，A女回來的時候衣服都是草，有人就說是不是被性侵害了，建議我們趕快到旗山醫院去，A女沒有說她自己被性侵害，都是我們懷疑才去報案的，又因為A女講過她怕老師，所以我們才懷疑老師，後來醫生問A女為何怕老師，A女說因為老師很兇，A女沒有說老師性侵害她，A女不會說謊等情明確（見原審法院卷第153、154頁）。A女既為中度智能障礙者，整體認知能力均弱，面臨長輩追問其行蹤時，本不易明確敘述經過，然之後即表示係自己走路至中正湖，沒有任何人對其性侵害，此與本件係A女主動向導師表示遭被告性侵害，甚至表示「很痛」之感覺迥異。細繹A女之身心狀態，A女雖曾因情緒障礙，先後至衛生福利部旗山醫院（下稱旗山醫院）及財團法人台灣省私立高雄仁愛之家附設慈惠醫院（下稱慈惠醫院）接受治療，然A女至旗山醫院住院之時間係在101年11、12月間，當時A女呈憂鬱情緒，並有聽幻覺症狀，隨著憂鬱改善，後進入躁症狀態（話多、笑容多，不再有憂鬱心情），而經診斷為躁鬱症，發生前述疑似性侵害事件之當下被認為傾向為妄想思考，然A女當時無法詳述經過，此有旗山醫院105年3月17日旗醫醫字第1050000433號函附卷可查（見原審法院卷第75頁）；依據慈惠醫院病歷摘要表（見原審法院卷第35頁），A女係自101年12月26日因情緒起伏大及暴力行為而至慈惠醫院初診，於本案發生前，僅有103年8月21日至103年9月5日因躁症發作至慈惠醫院住院治療，出院之後均規則回門診追蹤治療，至105年1月4日回門診前，病情大致平穩，診斷為中度智能不足及雙極性情感疾病，此與A女之病歷中，A女於104年2、
3月間並無病情惡化、症狀改變、需急診或住院之情形相符（見原審法院卷第48、49頁），A女之主治醫生 鍾偉倫 醫師亦到庭證稱：A女從來沒有具體的被害妄想、情色妄想，A女雖然曾經有幻覺，是片段的聽幻覺或片段的視幻覺，但那種幻覺都不是很成形，A女沒有說謊的情形，也沒有性幻想，104年3月間A女應該是穩定的狀況，A女住院時曾經有
1次回答我們團隊被性侵害的事情，之後她就不願意回答，那次講的跟今日講的是一致的等情綦詳（見原審法院卷第16
2、163頁）。是就A女是否有妄想之情形，旗山醫院與慈惠醫院之診斷確有出入，然A女於旗山醫院接受治療之時間係早在101年11、12月間，期間亦較短暫，況旗山醫院認A女為妄想思考，亦應與A女當時經通報為遭性侵害，然始終未能具體描述被害情節一事相關，自應認慈惠醫院所為之診斷與A女於104年3月間之情形較為相符，益證A女之證詞並非出於妄想而虛構。另A女因上開身心狀況，以致於其被害後之反應較一般被害者更難預測，此經證人鍾偉倫醫師於原審審理中證稱：A女的反應與常人會不太一樣，無法很準確知道她是否有創傷的反應（見原審法院卷第163頁反面），是A女於接受精神鑑定時雖有經描述為笑著敘述案情之情形（見偵二卷第7頁），且未有明顯異常之壓力相關情緒及行為反應（見偵二卷第13頁），仍難以此遽認A女並無被害之事實。
㈦至於辯護人質疑被告豈有可能在A女父母亦在家時對A女性
侵害，查A女之房門入口係在客廳電視櫃背面牆壁之後，而如站在A女房間門口，僅能看見A女之書桌、衣櫃，需走進
A女房間後，方能見到房間右邊之床鋪，此有現場照片可資參照（見警卷第39至42頁，同偵一卷第12至15頁），故縱案發當時乙○○○母在客廳或家中其他房間，亦難輕易觀察到
A女房間內之動靜。況乙○○○罹有輕度智能障礙且重聽，
A女之母則為中度障礙，二人言語表達上均有困難，此有證人即被告之二哥0000甲000000A之證詞在卷可查（警卷第18頁），乙○○○母本較不易有效保護A女，乙○○○又因信賴被告、倚賴被告之協助，於言詞間即見其對於被告多所迴護，甚至證人0000甲000000A早於警詢中即稱：希望法院能還我三弟清白（警卷第20頁），故以A女家中充斥相信被告之氛圍，被告因此不畏懼遭乙○○○母發覺，亦屬可能。再者，行為人因一時為犯罪衝動所趨，以致於在不合情理之狀況下犯罪者，亦所在多有，遑論A女家庭情形有前述特殊之處，自無從以乙○○○母當時尚在家中，即認定被告並無可能違犯本案。
㈧證人即被告之二哥於本院審理中證稱：「我父母身體病痛也
都是我這小弟在照顧，其娶的太太是越南，為了維持生活要賺錢，養這些小孩子，其老婆也要求要錢寄回越南，我弟弟就會去寄。我弟弟在公司上班也是很用心上班的員工，受到大家的肯定。今天會變成這樣，他實在是沒有做。這個小孩講話會說謊，我們都知道，她的私生活，較細節的東西，我們也不曾說她怎樣？讓她快樂的過她的生活，不去干擾她，讓她活潑有童年的回憶。這小孩變成這樣，之前讀二年級的時候，曾經打父母親，當時就是沒有吃藥，我有跟我哥哥嫂嫂說不要讓她看電視，看了之後其思想會亂想。最嚴重的時候是跟她母親打架，她媽媽跑出去到我弟弟的家，我哥哥晚上還要照顧Ａ女，也是被她毆打。」，「（你認為弟弟即被告會說謊嗎？）不會，他是老實人，不會騙人。我們兄弟生活二、三十年了都知道。」，僅係就被告之生活、性格做說明，雖亦表示相信被告，A女講話會說謊云云，惟其既未在案發現場，所為之證言亦僅為一般性之「被告實在是沒有做」等供述，顯然不足為被告有利認定之依據。
㈨刑法第221條之罪係以對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠
術或其他違反其意願之方法，而為性交之行為者為構成要件。而所謂強暴，係指直接或間接對於人之身體施以暴力，壓制被害人之抗拒為已足，不以使人達於不能抗拒之程度為必要。查A女於事發時年僅16歲，且與被告係叔姪關係，衡情已無同意與被告為性行為之可能，A女說明被告當日行為時，多使用「偷親」、「變態」、「叔叔很變態，我就不爽了」等詞彙（見偵一卷第5、7、8、9頁，原審法院卷第15
5頁反面、第156頁），亦明確表示知道被告所為的行為是不可以的（見原審法院卷第159頁），另具體指證被告有壓在A女身上、逕自將A女腳抬高開合等舉動，A女則以推被告、將被告推到椅子上等方式反抗（見偵一卷第7、原審法院卷第157頁反面、第158頁、第158、159頁），足認被告之行為除違反A女之主觀意願，客觀上亦有對A女施以強暴壓制A女抵抗，以遂其犯行之事實。
㈩綜上所述，被告所辯，顯係卸責之詞，不足採信，犯行堪以認定。
三、論罪：㈠按家庭暴力者，指家庭成員間實施身體、精神或經濟上之騷
擾、控制、脅迫或其他不法侵害之行為；家庭暴力罪，則係家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第1款、第2款分別著有明文。查被告為A女之叔，2人間具家庭暴力防治法第3條第4款所規定之家庭成員關係，被告對A女犯上開強制性交行為，已屬家庭成員間實施身體上不法侵害之行為，即為家庭暴力防治法第2條第1款之家庭暴力，惟因家庭暴力防治法關於家庭暴力罪並無罰則之規定，是僅依刑法規定予以論罪科刑。
㈡按刑法第222條第1項第3款所定「對精神、身體障礙或其
他心智缺陷之人犯之者」，重在加重處罰行為人以強制方法，對有精神、身體障礙或其他心智缺陷（下稱心智缺陷）之被害人為性交行為，以特別保護心智缺陷之被害人，並不以被害人因心智缺陷而不能或不知抗拒為構成要件。倘行為人未以強制方法，而係利用被害人因心智缺陷而不能或不知抗拒之狀態，對被害人為性交行為，應成立刑法第225條第1項之乘機性交罪。至於刑法第222條第1項第3款之立法理由揭示「本款加重條件之認定，不以被害人是否領有身心障礙手冊為判斷之依據，而係以被害人身、心之客觀狀態作為認定之標準，以與保護被害人之意旨相呼應。」，旨在闡述認定被害人身心狀態之判斷基準，並非說明必須被害人因心智缺陷而不能或不知抗拒，為犯罪構成要件（最高法院103年度台上字第2812號判決意旨參照）。查A女確有中度智能障礙，已如前述，足認其身、心客觀狀態均有其特殊性。是核被告所為，係犯刑法第222條第1項第3款對心智缺陷之人犯強制性交罪。被告於實施強制性交之過程中，另有對A女為親吻等猥褻行為，業經證人A女證述如前，此部分係屬強制性交之階段行為，應為強制性交行為所吸收，不另論罪。
㈢公訴意旨雖認被告係成年人，而故意對少年犯罪，應依兒童
及少年福利與權益保障法加重其刑云云，惟按兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至2分之1。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。」。又刑法第222條第
1項之加重強制性交罪，除第2款規定對未滿14歲之男女犯之者外，別無對於14歲以上、未滿18歲之男女犯之者，亦列為加重條件之規定。惟兒童及少年福利與權益保障法所稱之少年，依同法第2條規定，係指12歲以上未滿18歲之人。如成年人二人以上共同對12歲以上、未滿14歲之少年，以藥劑強制性交者，僅論以刑法第222條第1項第1款、第2款、第4款之加重強制性交罪。而共同對於同屬少年之14歲以上、未滿18歲之人以藥劑強制性交者，其情節較輕，倘論以刑法第222條第1項第1款、第4款之加重強制性交罪，再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑，顯然失衡。是就此情形，應認該加重強制性交罪，就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定，不得再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑（最高法院103年度台上字第19號判決意旨參照）。揆諸上開判決意旨，就本案被告對14歲以上、未滿18歲而有心智缺陷之A女犯加重強制性交罪，即毋庸再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項之規定加重其刑，附此敘明。
四、科刑：原審因依刑法第222條第1項第3款之規定，並審酌A女與被告為親叔姪，乙○○○母親職能力均不甚佳，而有賴被告之幫助，被告竟利用其得以自由出入A女住處及A女父母對其之信任，對於案發時年僅16歲、中度智能障礙且罹有情感性精神病之A女強制性交，被告所為顯係利用A女及其父母之保護能力之不足，除違背人倫，亦直接壓抑A女之性自主，雖依高雄市立凱旋醫院對A女之鑑定結果，認為A女尚無明顯異常之壓力相關情緒及行為反應，然A女於想到本案相關內容時，仍會產生負面情緒、做惡夢、逃避重複談論、回想本案件及逃避與性侵犯相關之外在提醒物等反應（見偵二卷第13頁），可推論本件事故確有對A女之心理產生負面影響，而以A女之身心狀況，如要平復被告行為造成之負面影響，恐需長期追蹤、治療，而更加不易。被告於犯後始終否認犯行，反使得乙○○○需到庭直指A女胡言，被告亦未賠償A女，證人A女於原審審理中僅稱：願意原諒三叔，不希望他去關，希望三叔跟我道歉就好（見原審法院卷第161頁、第169頁反面），被告卻連A女希望其道歉如此簡單之要求均不願做到，被告之行為確已破壞A女人格形成、發展過程中自主權及重要他人之肯定等重要因素，並增加A女日後與他人建立親密關係之困難，更無從認被告犯後已知自己所為有何不當或有盡力彌補損害之努力，另考量被告高中肄業之智識程度、身體狀況、家庭狀況（見原審法院卷第168頁反面）等一切情狀，量處有期徒刑7年10月，認事用法，核無不合，量刑亦屬妥適，被告上訴意旨，仍執前詞，否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官許月雲到庭執行職務。
中華民國106年4月13日
刑事第五庭審判長法官林水城
法官李淑惠法官任森銓以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國106年4月13日
書記官施耀程附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第222條犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑：
一、二人以上共同犯之者。
二、對未滿十四歲之男女犯之者。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者。
四、以藥劑犯之者。
五、對被害人施以凌虐者。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之者。
七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者。
八、攜帶兇器犯之者。前項之未遂犯罰之。