裁判字號：臺灣橋頭地方法院106年訴字第99號刑事判決
裁判日期：民國106年11月03日
裁判案由：貪污治罪條例
臺灣橋頭地方法院刑事判決106年度訴字第99號公訴人臺灣橋頭地方法院檢察署檢察官被告蘇豫指定辯護人本院公設辯護人李佩娟上列被告因違反貪污治罪條例等案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第4865號），本院判決如下：
主文乙○犯利用職務機會詐取財物罪，共肆罪，各處有期徒刑壹年貳月，均褫奪公權壹年。應執行有期徒刑貳年，緩刑貳年。褫奪公權壹年。
事實
一、乙○自民國101年2月間起，在臺灣高雄少年及家事法院（下稱高雄少家法院）擔任紀錄書記官，負責開庭紀錄及其他由法官交辦之行政事務等業務，係依據法令服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之公務員。其明知公務員加班應核實申報，請領加班費應以實際加班為憑，竟意圖為自己不法所有，各基於利用職務上之機會詐取財物之犯意，明知自己並未於104年10月至105年1月間如附表所示之「加班時間」實際加班，竟使用電腦登入高雄少家法院差勤電子表單系統（下稱差勤系統），申請於如附表所示之「加班時間」以整理卷宗、歸檔或其他文書處理等事由加班，乙○雖有於如附表所示之「加班時間」所示時間刷卡到勤，但均無實際加班，而在獲准加班時間內外出返回高雄市楠梓區居所處理私人事務，再至該法院刷卡退勤。之後再按月於差勤系統申請請領加班費，經列印加班費請領單後，逐級陳核並會單位主管、人事、會計及院長等相關單位批核，使具實際審查義務之高雄少家法院主管、人事室承辦人、會計室承辦人及院長均陷於錯誤，誤認乙○有實際加班，並按月據予核發如附表所示溢報時數的加班費共4次（共計新臺幣【下同】1萬1,
492元）。嗣於犯罪未經偵查機關發覺前，乙○向法務部廉政署自首、於偵查中自白，並自動繳交所得財物1萬1,492元。
二、案經乙○自首由法務部廉政署移送臺灣高雄地方法院檢察署呈請臺灣高等法院高雄分院檢察署檢察長移轉臺灣橋頭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之1、第15
9條之5第1項、第2項分別定有明文。經查，本案判決所引用之各項證據資料，其屬於被告以外之人於審判外之言詞、書面陳述者，業據審判長於調查證據程序中逐一提示並告以要旨，檢察官、被告及其辯護人均知該等證據為被告以外之人之審判外陳述，均未於言詞辯論終結前聲明異議，視為同意作為證據，本院審酌上開證據與本案犯罪事實有關連性，且無不當取得之情形，認為以之作為本案證據亦屬適當，依前揭規定，自得採為認定事實之證據。
二、其餘憑以認定本案之非供述證據（詳後述），查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）上揭事實，業據被告於廉政官詢問、偵查及審理時均坦承不諱（臺灣高雄地方法院檢察署105年度偵字第2470
0號卷【下稱偵卷】第4至5頁、第8至9頁、第12至13頁；本院106年度訴字第99號卷【下稱本院卷】第20至21頁、第83頁），並有法務部廉政署105年10月4日 廉南舜 105廉查南44字第10517018081號函暨所附高雄少家法院105年6月21日高少家美政字第1050000178號函、高雄少家法院個人加班紀錄一覽表、法務部廉政署
105年10月4日廉南順102廉查南44字第00000000000號刑事案件移送書暨卷證分析、證據：證㈠被告於105年3月2日廉政官詢問庭呈之高雄少家法院出納收款收據影本1紙、加班紀錄一覽表3頁、證㈤被告加班、差勤監視畫面及門禁刷卡紀錄勘驗報告暨被告第二次自首範圍門禁刷卡紀錄彙整、證㈥出納收款收據影本2紙、中華民國104、105年政府行政機關辦公日曆表、高雄少家法院106年6月20日高少家美人字第1060013168號函暨所附高雄少家法院加班申請等相關規定、高雄少家法院職員加班(更正)申請表、被告之105年1月加班費請領單影本、被告之之104年10月至105年1月個人加班紀錄一覽表、被告之差勤系統所填報之加班時數、已領時數及補休情形及個人加班統計查詢列印附卷為憑（臺灣高雄地方法院檢察署105年度他字第4897號卷【下稱他卷】第16頁、第19至28頁，偵卷第1至3頁、第
6頁、第10至11頁、第17至52頁；本院卷第9至10頁、第42至57頁）。
（二）綜上所述，被告上開任意性之自白，核與事實相符，堪以採信。本案事證明確，被告犯行洵堪認定。
二、論罪部分：
（一）罪名及罪數部分：
１、按貪污治罪條例第5條第1項第2款之利用職務機會詐取財物罪，以依據法令從事公務之人員利用職務上之機會，詐取財物，為其構成要件。所謂「利用職務上之機會」，係指假借職務上一切機會，予以利用者而言。而所利用之機會，並不限於職務本身固有之機會，即使由職務上所衍生之機會，亦包括在內，且此機會，不以職務上有決定權者為限，因職務上衍生之申領財物者，亦包括在內（最高法院99年台上字第1062號判決意旨參照）。查被告係高雄少家法院紀錄書記官，為依法令服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之人員，其利用此一職務上機會，未實際加班，而仍申報加班領取加班費，自屬利用職務上機會詐取財物。
２、按加班費係按月請領、撥付，業據被告供述明確，核與高雄少家法院函文之說明：「請領加班費部分：申請人於次月提報請領上個月加班費」及被告105年1月之加班費請領單影本相符，是核被告如附表編號1至4所示
4次按月請領溢報時數加班費所為，均係犯貪污治罪條例第5條第1項第2款利用職務上機會詐取財物罪。
３、加班費既係按月請領、撥付，故被告如附表編號1至4所示自104年10月至105年1月止之犯行，雖於各該月份內分別有數次犯行，然因其時間密接，所侵害者為同一法益，堪認皆係為詐取各該月份加班費所為同一目的之各個舉動接續施行，應認係接續犯，均各應僅論以一罪。而被告自104年10月至105年1月止所犯如附表所示之4次利用職務上機會詐取財物罪，因其犯意個別，時間不同，則應分論併罰。
４、加班費既係按月請領、撥付，已如前述，是以檢察官認被告職務機會詐領加班費之犯行，係於密接之時空下接續為之，乃本於單一犯意之接續行為，屬接續犯，僅論以一罪，尚有未洽，併予敘明。
５、就適用法條部分：⑴被告之辯護人先主張僅成立刑法第214條使公務員登載
不實、同法第216條行使使公務員登載不實文書等罪嫌：
①按「刑法第214條所謂使公務員登載不實事項於公文
書罪，須一經他人之聲明或申報，公務員即有登載之義務，並依其所為之聲明或申報予以登載，而屬不實之事項者，始足構成，若其所為聲明或申報，公務員尚須為實質之審查，以判斷其真實與否，始得為一定之記載者，即非本罪所稱之使公務員登載不實。」最高法院著有73年台上字第1710號判例意旨可資參照。
②高雄少家法院雖函覆：單位主管囿於時間及人力並無
法就單位內所有人員之加班作實質審核，例均依申請人所提報之加班費請領單之加班事由及所載時間作形式審核及核章，僅審查有無逾越司法院所定加班費上限、時薪及請領加班費總額；加班事由或實際加班工作內容，以及有無加班事實，係由單位主管採形式審核方式認定之，有臺灣高雄少年及家事法院106年6月20日高少家美人字第1060013168號函1份存卷可參（本院卷第42頁反面、第44頁）。然「司法院暨所屬各機關員工加班管理要點」第七點已明文規定：各機關應切實審核各申請加班案件，並本於撙節原則核實辦理。是以依上開要點所示，被告既為高雄少家法院記錄書記官，當然為司法院暨所屬各機關員工，不論申請加班或請領加班費、補休，均應經各級主管依序審查，及會辦相關單位，顯然並非一經行為人申報，主管或承辦人員即有登載之義務。是以，被告雖以不實事項申請加班、請領加班費，仍不構成刑法第214條、第216條之罪。
⑵被告及其辯護人另主張被告所犯應成立詐欺取財罪，被
告加班請領加班費係提供勞務，請求服務機關給付其提供勞務之對價，並非基於公務員擔任之職務而行使職權，是公務員詐領加班費之行為，與其法令上之職務無關：
①貪污治罪條例第5條第1項第2款之利用職務機會詐
取財物罪，以依據法令從事公務之人員利用職務上之機會，詐取財物，為其構成要件，所謂「利用職務上之機會」，係指假借職務上一切機會，予以利用者而言，其所利用者，職務本身固有之事機，固無論矣，即使由職務上所衍生之機會，亦包括在內，要不以職務上有決定權者為限，此處所重者係公務員因有職務身份因而詐取財物之機會，而非公務員職務內容。此與刑法第213條所定公務員明知不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書罪，所稱之「職務」，係賦予公務員應登載公文書之權限，其規定內涵之重點自屬公務員職務內容，故上揭利用職務上機會詐取財物罪所稱之「職務」與刑法公務員為不實登載之「職務」，所含範圍並不盡一致。
②被告擔任高雄少家法院記錄書記官，而有負責開庭紀
錄及其他由法官交辦之行政事務之業務，復因上開業務而有本案加班事由，而得以申報請領附表所示加班費，苟被告無前開職務，自無申請加班進而請領前開加班費之機會，其利用加班執行上開業務，依規定可報領加班費之機會，向所屬單位領取附表所示不實加班費，此顯係利用職務上所衍生之機會詐取財物至明。是被告及其辯護人此部分見解，容有誤會。
（二）減輕或免除其刑事由之說明：
１、貪污治罪條例第12條第1項：被告所犯如附表所示之4次利用職務上機會詐取財物罪所圖得財物分別為2,210元（442＋1,768＝2,210）、3,978元（1,326＋884＋1,326＋442＝3,978）、2,210元（1,105＋1,105＝2,210）、3,094元（1,326＋442＋221＋1,105＝3,094），從而均在5萬元以下，犯行情節既僅係被告貪小便宜惟圖一己蠅頭私利，且所得金額實屬不多，並僅事涉有關機關內部對於任職人員人事差勤管考及加班費費用之正確性，尚非依法執行公權力過程違法、失當致嚴重有害於有關機關對於人民權利之損害，衡此所生之法益侵害甚屬低微之情形下，核被告犯情實屬輕微，爰就4次利用職務上機會詐取財物罪均依貪污治罪條例第12條第1項規定，減輕其刑。
２、貪污治罪條例第8條第1項前段：⑴按「犯第四條至第六條之罪，於犯罪後自首，如有所得
並自動繳交全部所得財物者，減輕或免除其刑；因而查獲其他正犯或共犯者，免除其刑」、「犯第四條至第六條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，貪污治罪條例第8條第1項、第2項分別定有明文。其中第8條第1項乃刑法第62條之特別規定，自應優先適用。
⑵被告固於105年5月18日經人告發臺灣臺北地方法院檢
察署，有臺灣臺北地方法院檢察署105年5月25日北檢玉文字第10510001340號函暨舉發書1份存卷可查（他卷第1至12頁），然被告於105年3月2日、同年5月12日已經2度自行前往法務部廉政署南部地區調查組敘明如事實欄所示之犯行經過，並向高雄少家法院繳回溢領之加班費，有被告之廉政官詢問筆錄2份、高雄少家法院出納收款收據影本2紙附卷可稽（偵卷第4至5頁、第8至9頁、第51至52頁），堪認被告於犯罪未經發覺前，在偵查中自首前開犯行，並已自動繳交其全部之所得，均應依貪污治罪條例第8條第1項前段規定，減輕其刑。並依法遞減輕之。
三、科刑部分：
（一）主刑：爰審酌被告身為公務員，本當謹守專業分際，恪遵職守，卻因一時貪念而利用職務上機會為本案犯行，影響國家公務機關之廉能形象，其犯行固值非難，惟其並無任何犯罪前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽（本院卷第6頁），素行尚稱良好，本件所得財物金額亦非高，且已將所得財物悉數繳交返還如前述，而被告本為一般受薪之中階公務員，其公職服務期間一般表現均甚為良好，曾屢受嘉獎肯定，有臺灣高等法院令影本3紙在卷可憑（本院卷第69至71頁），是其僅係一時貪念，誤入歧途，犯後又始終自白犯行，兼衡其智識程度、生活狀況等一切情狀，就其犯罪行為次數，各量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。
（二）沒收部分：
１、被告行為後，刑法及其施行法關於沒收規定，業於104年12月30日、105年6月22日歷經二次修正公布。刑法施行法第10條之3第1項規定：「中華民國一百零四年十二月十七日及一百零五年五月二十七日修正之刑法，自一百零五年七月一日施行」；第2項規定：「一百零五年七月一日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」。是刑法新修正之沒收規定，自105年7月1日施行。又刑法第2條第2項規定：
「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用爰明定適用裁判時法」。故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。
２、本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限」，亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係，依此次增訂刑法施行法第10條之3第
2項「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則（本條之修正立法理由參照）。
３、為因應上開刑法施行法第10條之3第2項關於相關特別法將於刑法沒收章施行之日（即105年7月1日）失效之規定，貪污治罪條例第10條關於沒收之規定，亦於10
5年6月22日修正公布，並自105年7月1日起施行。修正前第10條規定：「犯第四條至第六條之罪者，其所得財物，應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人（第1項）。犯第四條至第六條之罪者，本人及其配偶、未成年子女自犯罪時及其後三年內取得之來源可疑財物，經檢察官或法院於偵查、審判程序中命本人證明來源合法而未能證明者，視為其所得財物（第2項）。前二項財物之全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之（第3項）。為保全前三項財物之追繳、價額之追徵或財產之抵償，必要時得酌量扣押其財產（第4項）」。修正後規定：「犯第四條至第六條之罪，本人及其配偶、未成年子女自犯罪時及其後三年內取得之來源可疑財產，經檢察官或法院於偵查、審判程序中命本人證明來源合法而未能證明者，視為其犯罪所得」，此乃因刑法沒收章已無追繳及抵償之規定，而追徵為全部或一部不能沒收之執行方式，為避免司法實務對如何執行追繳、抵償之困擾，刪除原條文第1項及第3項，回歸刑法沒收章之規定；及為配合刑事訴訟法關於扣押之修正，刪除原條文第4項，回歸刑事訴訟法關於保全扣押之規定。
４、被告如附表編號1至4所示溢報請領之加班費，應屬被告各次犯行之犯罪所得，業據本院認定如前，然被告所得財物業經返還如前述，足認被告本件犯行犯罪所得，業已實際合法發還被害人，則依修正後刑法第38條之1第5項規定，前述財物既已實際合法發還，爰不予宣告沒收或追徵。
（三）褫奪公權：被告所犯前開貪污治罪條例之4罪，業經本院宣告有期徒刑以上之刑，爰依貪污治罪條例第17條、刑法第37條第2項之規定，各宣告褫奪公權1年，並就所宣告褫奪公權最長期間執行之。
（四）緩刑：末查，被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可憑（本院卷第6頁），其犯罪後甚有悔意，並自白犯行，本院信其經此教訓後，當知所警惕而無虞再犯，認上開有期徒刑之宣告，已足策其自新，因認所宣告之主刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款，併予諭知緩刑2年，以啟自新。另依刑法第74條第5項規定，緩刑效力不及於褫奪公權宣告，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，貪污治罪條例第2條、第5條第1項第2款、第8條第1項前段、第12條第1項、第17條，刑法第2條第2項、第11條前段、第51條第5款、第8款、第74條第1項第1款、第5項、第37條第2項、第3項，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國106年11月3日
刑事第八庭審判長法官廖華君
法官劉熙聖法官吳俐臻以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國106年11月4日
書記官王碧蓉附錄本案論罪科刑法條：
貪污治罪條例第5條有下列行為之一者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣6千萬元以下罰金：
一、意圖得利，擅提或截留公款或違背法令收募稅捐或公債者。
二、利用職務上之機會，以詐術使人將本人之物或第三人之物交付者。
三、對於職務上之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。
前項第1款及第2款之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬─────┬─────────┬─────┬──────────┐│編號│月份│加班時間│溢報請領加│金額（每小時221元）│││││班費時數││├──┼─────┼─────────┼─────┼──────────┤│１│104年10月│10月10日│2│442元││││10時2分至12時10分│││││├─────────┼─────┼──────────┤│││10月17日│8│1,768元││││9時35分至17時13分││※起訴書誤載為7小時│├──┼─────┼─────────┼─────┼──────────┤│２│104年11月│11月1日│6│1,326元││││12時20分至18時27分│││││├─────────┼─────┼──────────┤│││11月7日│4│884元││││9時14分至13時19分│││││├─────────┼─────┼──────────┤│││11月14日│6│1,326元││││14時19分至20時28分│││││├─────────┼─────┼──────────┤│││11月15日│2│442元││││9時至14時13分││※該次僅請領2小時加││││││班費│├──┼─────┼─────────┼─────┼──────────┤│３│104年12月│12月5日│5│1,105元││││12時45分至18時1分│││││├─────────┼─────┼──────────┤│││12月20日│5│1,105元││││12時36分至17時37分│││├──┼─────┼─────────┼─────┼──────────┤│４│105年1月│1月1日│6│1,326元││││13時30分至19時53分│││││├─────────┼─────┼──────────┤│││1月8日│2│442元││││17時30分至19時53分│││││├─────────┼─────┼──────────┤│││1月12日│1│221元││││17時30分至20時9分││※該次前1小時有加班││││││事實│││├─────────┼─────┼──────────┤│││1月16日│5│1,105元││││10時22分至15時38分│││├──┼─────┴─────────┴─────┼──────────┤││共計52小時│共計1萬1,492元│└──┴─────────────────────┴──────────┘