裁判字號：臺灣高等法院臺南分院100年重上更(一)字第12號民事判決
裁判日期：民國101年09月25日
裁判案由：遷讓房屋
臺灣高等法院臺南分院民事判決100年度重上更㈠字第12號上訴人即原告行政院衛生署台南醫院法定代理人 李伯璋 訴訟代理人 李慶榮 律師
孫守濂 律師 許泓琮 律師上訴人即被告洑勝國際實業有限公司法定代理人 程銘泓 訴訟代理人談虎律師
董德泰 律師 林士龍 律師 彭大勇 律師 楊丕銘 律師上列當事人間請求遷讓房屋事件，上訴人等對於中華民國99年5月5日臺灣臺南地方法院第一審判決（98年度重訴字第311號），各自提起上訴，判決後，經最高法院第一次發回更審，本院於101年9月11日言詞辯論終結，判決如下：
主文兩造之上訴均駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由兩造各自負擔。
事實及理由
甲、程序方面：按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止；惟有訴訟代理人者不適用之；另承受訴訟人， 於得為 承受時，應即為承受之聲明；聲明承受訴訟應提出書狀於受訴法院，由法院送達於他造；民事訴訟法第170條、第173條、第175條第1項及第176條分別定有明文參照。本件上訴人即原告（下稱上訴人）行政院衛生署台南醫院（下稱台南醫院）原法定代理人 蔡森田 已調任他職，而由李伯璋於民國（下同）101年1月1日繼任，並經上訴人台南醫院具狀聲明承受訴訟（見本院101年度聲字第37號卷第1至4頁），經核與前開規定相符，應准其承受訴訟，合先敘明。
乙、實體方面：
壹、上訴人台南醫院：
（甲）上訴人台南醫院於原審起訴主張：
一、緣上訴人台南醫院於93年間為將醫院前庭空間規畫為多功能健康廣場（即南方公園，下稱系爭廣場），提供病患、家屬、員工到（在）院之所需，並期望藉由民間資源、技術及規劃經驗，設計出實用及美觀的院區，經行政院衛生署同意核備後，乃依「促進民間參與公共建設法」第5條第2項之規定，與上訴人即被告（下稱上訴人）洑勝國際實業有限公司（下稱洑勝公司）於94年6月22日簽訂「行政院衛生署台南醫院前庭社區健康廣場委託興建營運BOT案」合約書（下稱系爭合約），將系爭廣場委託上訴人洑勝公司興建、營運。依系爭合約第3章第1條之規定，上訴人洑勝公司依約所建造、裝修、營運、建物等營運資產之動產、不動產所有權均屬上訴人台南醫院所有，上訴人洑勝公司僅享有營運權利。又依系爭合約第3章第3條約定：上訴人洑勝公司必須營運之項目為「社區健康藥局、居家醫療護理用品、圖書」，得營運之項目為：「花卉禮品店、咖啡店、麵包店或健康休閒相關」等。另依系爭合約第3章第5條之約定，委託營運期為8年，即自94年6月22日起至102年6月21日止。惟上訴人洑勝公司於系爭廣場興建完成開始營運後，其履約有缺失致悖離原案委託之精神與理念，且違反合約之規定；又上訴人洑勝公司於系爭廣場經營花車攤販（下稱攤車），實已影響上訴人台南醫院之形象，蓋：⑴系爭廣場設計為南方公園，除原規劃興建之20間店鋪外，其餘空地部分為綠地景觀設施之區域，做為花園使用，故取名為「南方公園」，本無攤車之設計規劃。⑵上訴人台南醫院雖曾准許上訴人洑勝公司於97年度所提營運計劃書上所載之「．．．除20個商攤外可在周邊經營花車之租賃．．．」，但未料上訴人洑勝公司事後設置經營之「攤販」眾多，且均為食品攤販，「花車」變成「食品攤販」，形同一般市集，型態、格調丕變，因所設置之攤販數量眾多，及其於系爭廣場上擺設之桌椅，已占滿整個公園空地空間，造成雜亂之現象，簡直形同市場而毫無公園之景觀，顯嚴重背離本案設置為「公園」之目的。⑶因上訴人洑勝公司設置之攤車已造成環境雜亂之現象，經醫療主管機關台南市衛生局於97年8月間稽查輔導結果，要求上訴人台南醫院於一個月內改善系爭廣場消費族群及對象之區隔與控管措施，故上訴人台南醫院乃在系爭廣場入口處設立三處告示牌，告示：「服務範圍：病患、家屬及員工」。故上訴人洑勝公司於98年度再提出之營運計劃書，上訴人台南醫院即未再准許攤車之營業。
二、上訴人洑勝公司在店鋪之外所擺設之攤車營業確已悖離原案委託之經營之目的，其過度商業化造成醫院環境品質惡化與社會大眾對上訴人台南醫院之不良觀感，經上訴人台南醫院之上級機關行政院衛生署現場視察後認為不當。又經醫療主管機關台南市衛生局稽查輔導後亦要求改善及控管，並有監察院提出糾舉案，及檢調單位對本案展開偵辦等情，顯見該攤車之營業確屬不當，致眾多機關咸認上訴人洑勝公司之營業已嚴重悖離本案設置為公園之目的，並有損醫院形象。
三、上訴人台南醫院得依系爭合約第4章第5條第3項之規定，要求上訴人洑勝公司撤除攤車，因依系爭合約第4章第5條第3項約定：「甲方（上訴人台南醫院）於必要時，有權要求乙方（上訴人洑勝公司）關閉營業區域之一部或全部，以配合甲方政策之執行或他必要措施」，上訴人洑勝公司設置之攤車已造成環境雜亂之現象，經醫療主管機關台南市衛生局於97年8月間稽查輔導結果，要求上訴人台南醫院改善。
則上訴人洑勝公司顯有撤除攤車之營業而予以改善之「必要性」，從而，上訴人台南醫院依系爭合約之約定，自得要求上訴人洑勝公司關閉系爭廣場上設置攤車之營業。
四、又上訴人台南醫院只與單一之廠商即上訴人洑勝公司簽訂系爭合約，該合約並非上訴人台南醫院欲與多數廠商簽約而「預定用於同類契約」之性質，核與民法第247條之1規定之前提要件不符，自無民法第247條之1適用餘地。況原契約之設計規劃本即無「攤車」之營業，應回復原狀，回歸店鋪之經營及公園之環境，俾符合原案委託之經營之目的，使醫院不致過度商業化，造成環境品質惡化與社會大眾對上訴人即台南醫院之不良觀感。從而，上訴人台南醫院之訴求，自無「顯失公平」之可言，自無該條之適用餘地。又上訴人台南醫院請求上訴人洑勝公司撤除攤車之目的純正，且合情、合理、合法，並非圖損上訴人洑勝公司之權利而為，自無違反誠信原則之可言。至上訴人台南醫院雖曾以每攤每月新台幣（下同）2,000元向上訴人洑勝公司計收租金，惟上訴人洑勝公司既有撤除攤車而加以改善之必要性，縱上訴人台南醫院先前曾收取攤車租金，亦無礙此撤除改善之「必要性」，是上訴人洑勝公司自不得以此為由而排除系爭合約第4章第5條第3項之適用。
五、按系爭合約第4章第4條第4項第4款規定：「禁止進行不當營利或破壞本院形象之行為」；第4章第5條第3項規定：「甲方於必要時，有權要求乙方關閉營業區域之一部或全部，以配合甲方政策之執行或他必要措施」；第12章第1條第3項第4款規定：「乙方有任何違反本約之義務或應辦理之事項者，甲方得依據第11條約定辦理，必要時並得逕行通知乙方終止本合約」；第11章第1條第1項規定：「乙方於委託經營期間，如有任何違反本合約之義務或應辦理之事項者或甲方認為乙方有經營不善或其他重大情事時，甲方得選擇下列任一方式處理，並以書面通知乙方1.要求定期改善。2.要求乙方納懲罰性違約金。3.終止本合約。4.請求損害賠償」。上訴人洑勝公司就其營業之上開缺失，經上訴人台南醫院多次請求改善而悍然不改善，上訴人台南醫院不得已乃於98年10月14日以上訴人洑勝公司違反系爭合約第4章第4條第4項第4款之規定，經數次通知改善而不於期限內改善，情節重大為由，依系爭合約第12章第1條第3項第4款之規定，對上訴人洑勝公司為「自98年10月16日起終止合約」之意思表示。
六、系爭合約終止後，上訴人洑勝公司自應依系爭合約第12章第3條規定，辦理資產歸還，並依系爭合約第13章第1條第1項之規定，於終止後10日內將上訴人台南醫院「具有所有權之所有財產及物品，無條件返還予上訴人台南醫院，並點交財務及撤離人員」。上訴人洑勝公司經上訴人台南醫院函請其於98年10月25日前（即98年10月16日終止合約日起10日內）履行點交之義務，迄今不履行，又依系爭合約第13章第3條第1項之規定，上訴人洑勝公司未依系爭合約約定返還、點交財物或撤離人員者，則每逾一日處懲罰性違約金30,000元，至其依約履行完畢之日止。
七、依上，爰本於系爭契約及終止效力所衍生之請求權法律關係，提起本件訴訟，求為判命：㈠上訴人洑勝公司應將門牌號碼為台南市○○區○○里○○路125之50、125之51、125之5
2、125之53、125之55、125之56、125之57、125之58、125之59、125之60、125之61、125之62、125之63、125之65、125之66、125之67、125之68、125之69、125之70、125之71號等房屋（下稱系爭房屋）騰空點交予上訴人台南醫院。㈡上訴人洑勝公司應自98年10月25日起至點交系爭建物日止，給付上訴人台南醫院每日30,000元。㈢上訴人洑勝公司應將設置於如附圖所示上訴人台南醫院院區前庭社區內健康廣場內之全部活動攤販撤離之判決等語（原審判決上訴人洑勝公司應將設置於如附圖所示上訴人台南醫院院區前庭社區健康廣場內之全部活動攤車撤離，而駁回上訴人台南醫院其餘之請求，嗣上訴人台南醫院就其受敗訴判決部分聲明不服而提起上訴，求為將原判決不利於其部分廢棄，並判決如其向原審起訴時之訴之聲明所示；並答辯聲明：駁回上訴人洑勝公司之上訴）。
（乙）上訴人台南醫院於本院審理時之陳述除與原審及本院前審記載相同者外，並補以下列等語：
㈠系爭廣場之委託興建營運案，遍觀所有招商公告、兩造所簽
立契約書或往返公文，完全未有關於本案係依促進民間參與公共建設法第8條第1項第1款規定辦理之記載；且民間參與公共建設之方式，觀諸該法第8條第1項第1、2、3、4及6款等規定，均係由民間投資新建或擴建，惟建物所有權之歸屬則非一，自不容以系爭建物係上訴人洑勝公司所出資興建，即當然認為所有權歸屬上訴人洑勝公司，而應依契約之約定及興建完成後登記之歸屬決定。再者，兩造就系爭建物係約定由上訴人台南醫院提供系爭廣場，委託上訴人洑勝公司規劃建造、裝修、營運，建物等營運資產之動產、不動產所有權及與上訴人洑勝公司使用目的不牴觸之限定物權，均歸屬於上訴人台南醫院，上訴人洑勝公司則僅享有營運之權利。㈡上訴人台南醫院雖曾以97年7月14日南醫總字第0970005896
號函同意其得按當月花車擺設數量，每攤花車攤販繳納2,000元租金，惟所稱花車攤販租金，係依系爭合約第5章第1條第1項所約定之「費用」計收場地使用費，而非兩造於系爭合約外，有何另行成立不定期租賃契約情形。再者，該函文說明項下之第1項既載稱：「依據營運績效討論會議決議事項第2項辦理」，可知上訴人台南醫院向上訴人洑勝公司收取之攤車場地使用費，仍係本於兩造間所簽立之系爭合約之約定辦理，亦即如何管理收益系爭廣場，屬上訴人台南醫院委託營運之事項範圍，上訴人洑勝公司僅以將場地出租予攤商收取租金之方式營運而已，並非兩造間在系爭合約外另立一新租約。
㈢況上訴人洑勝公司已自承：「花車攤販的擺設經兩造同意意
思表示一致，此為構成契約成立之法律要件，根據合約第15章第1條應屬合約內容的一部分」、「花車攤販為依系爭合約第3.3㈢條規定，經上訴人台南醫院書面同意經營之項目，為兩造所不爭，則上訴人台南醫院依該規定同意後，上訴人洑勝公司得經營攤車已為兩造合約之一部分」等情，亦即上訴人洑勝公司始終承認兩造間關於攤車之擺設，乃基於同一契約而為約定，並非另有獨立之一租約而為約定，詎上訴人洑勝公司如今竟改稱兩造就系爭攤車曾另有租賃契約關係云云，顯違禁反言原則，難認可採。
㈣系爭攤車營業，係屬依系爭合約第3章第3條第3款規定：「
其他經甲方書面同意經營之項目」，而由上訴人台南醫院同意上訴人洑勝公司經營之項目，並依系爭合約第5章第1條第1項之規定，收取基地租金之「場地使用費」，故攤車之營運，顯係屬系爭合約其中之一環，並無獨立性，不容脫勾而獨立存在，且兩造當時亦未就花車之營業事宜另行簽訂書面契約，難謂係另一獨立之契約。換言之，若非兩造簽有系爭合約，上訴人台南醫院殊無「無端」同意上訴人洑勝公司在系爭廣場上單獨經營攤車之理！雖攤車之營業是否關閉，與原有店舖之營業，可分離而決定是否續行營業，然此乃屬系爭合約第4章第5條第3項規定：「甲方於必要時，有權要求乙方關閉營業區域之一部或全部，以配合甲方政策之執行或其他必要措施」之範籌，屬上訴人台南醫院之決策裁量權，仍不脫系爭合約規定之權利範圍，自難以其可分離為詞，率謂攤車之營業係在系爭合約以外之另一獨立之新合約。則上訴人台南醫院因受監察院之糾正，在政策上有關閉攤車營業之必要時，上訴人洑勝公司依約自有配合之義務。上訴人台南醫院已於98年8月14日檢具監察院之調查報告，函請上訴人洑勝公司撤除花車攤販，上訴人洑勝公司自應妥適處理其與花車攤販間之租約後，撤除花車攤販。詎上訴人洑勝公司竟於98年8月14日後，未經上訴人台南醫院同意，私與所有花車攤販另訂起始日為98年9月1日以後之租約，顯然故意違反系爭合約之規定，且上訴人洑勝公司與攤車間之契約，並未經上訴人台南醫院同意，上訴人台南醫院自不受其拘束。
貳、上訴人洑勝公司於本院審理時之陳述除與原審及本院前審判決記載相同者予以引用外，並補以下列等語，資為抗辯：
一、兩造於94年6月22日簽訂之系爭合約第3.5條「委託營運期間」約定「本合約之委託營運期間8年，簽約點交後算起自民國94年6月22日起至民國102年6月21日止，除本合約另有規定外，乙方應自接獲甲方同意開始營運之日起10日內開始營運。」上開約定之重點係在於委託營運期間為8年，且係自上訴人台南醫院同意開始營運日起算，非謂委託營運期間之終期為102年6月21日，而因上訴人台南醫院自簽約點交後，尚須於一年內出資規劃建造系爭建物，是所謂「簽約點交後算起自民國94年6月22日起至民國102年6月21日止」僅係預擬約定性質，而其實際之委託營運期間8年，則係自簽約時尚無法確定之「營運開始日」起算實屬至明，此亦符合契約雙方權益對等原則。而上訴人台南醫院同意自96年11月1日起為「營運開始日」，則本件之委託營運期間8年之終期應為104年10月31日，先予敘明。
二、上訴人台南醫院將系爭廣場委託上訴人洑勝公司興建營運之BOT案（下稱系爭BOT案），係依據系爭合約，該合約性質屬促進民間參與公共建設法第11條規定之投資契約，而上訴人台南醫院另就上訴人洑勝公司在系爭廣場營運攤車，向上訴人洑勝公司收取費用之協議，應屬獨立之租賃契約。若如上訴人台南醫院所主張，攤車租金之計算係依據系爭合約第5章第5.1條之固定費用來計收場地使用，則固定費用理當因增加「花車攤販」之營運項目而作調整。但實則上訴人洑勝公司自97年5月起在系爭廣場經營花車攤販後，每期繳付之固定費用及定額權利金從未調整，足見上訴人台南醫院就系爭攤車收取費用之依據，顯非系爭合約第5章第5.1條之固定費用。
三、上訴人洑勝公司經營攤車所繳納予上訴人台南醫院之金額，係兩造於97年7月8日另行協議於每月10日前，由上訴人洑勝公司按當月花車擺設數量，以每攤花車每月2,000元計繳納當月攤車租金予上訴人台南醫院，租金起算日回溯自97年5月1日起，有卷附上訴人台南醫院97年7月14日南醫總字第0970005896號函可稽，該函文既明確記載所收取者為「花車攤販租金」，顯見兩造對於設置攤車使用系爭廣場及租金等關於租賃契約必要之點，均已明確約定；故兩造就系爭建物以外之周邊區域設置「花車攤販」一節，已另行合意成立一獨立但未定期限之租賃契約。倘攤車之營運係屬系爭合約之一部分，兩造自應比照上訴人台南醫院先前增加承租範圍之作法，按比例調整系爭合約第5.1條所訂上訴人洑勝公司應繳納之費用，且所收取款項之名目亦應為「固定費」或「權利金」，而非「花車攤販租金」。由此益證兩造間達成攤車經營之協議乃屬獨立之租賃契約，而該攤車租賃契約與系爭合約復非不可分。
四、上訴人台南醫院從未對系爭攤車為終止租約之意思表示，且亦無理由以上訴人洑勝公司經營攤車違反系爭合約之約定而主張終止系爭合約，故上訴人洑勝公司並無將攤車全數撤離之義務，如前所述；上訴人洑勝公司在系爭建物以外區域經營攤車之依據，乃獨立之系爭花車攤販租約，而上訴人台南醫院於98年10月14日南醫總字第0980009563號函明確記載所欲終止之合約乃「系爭合約」，而非花車攤販租約；則上訴人台南醫院既從未對花車攤販租約為終止契約之意思表示，該契約自屬繼續有效，上訴人洑勝公司自無將設置在系爭建物以外周邊區域之攤車全部撤除之義務。況上訴人洑勝公司自認經營攤車並無任何違約情事，因此仍按月繼續繳納攤車之租金，而上訴人台南醫院亦持續收取上訴人洑勝公司所繳納之98年2月至10月份、100年3月至8月、12月及101年1月至3月之攤車租金，顯見上訴人台南醫院從無終止系爭花車攤販租約之意思表示。又上訴人台南醫院從未主張上訴人洑勝公司在系爭建物區域內之營運狀況有任何違約情事，僅以系爭廣場上擺設過多攤車，造成環境髒亂，過度商業化，悖離系爭BOT案委託之經營目的，影響社會大眾對醫院之不良觀感為由，進而主張上訴人洑勝公司係違反系爭合約第4章第4條第4項第4款所謂「禁止進行不當營利或破壞本院形象之行為」，並依第12章第12.1條第3項第4款之規定，自98年10月16日起終止系爭合約。然攤車之營運非屬系爭合約約定之範圍，而上訴人洑勝公司在系爭建物區域內之營運既無任何違約情形，上訴人台南醫院以上訴人洑勝公司經營攤車有違約情事主張終止系爭合約，自屬無據。況上訴人洑勝公司於接獲上訴人台南醫院來函通知後，就系爭廣場整體環境美化整潔已進行改善，上訴人台南醫院並未提出任何足以證明上訴人洑勝公司進行環境美化改善後，有何「造成環境雜亂、影響醫院形象」之積極證據；且上訴人台南醫院遭監察院糾正一事，非可歸責於上訴人洑勝公司，則上訴人台南醫院以上揭函文主張終止系爭合約，自無理由。系爭合約既未合法終止，上訴人洑勝公司自無撤離攤車並點交系爭建物予上訴人台南醫院之義務至明。
五、又上訴人台南醫院從未以「系爭合約第4章第4.5條第3項」所謂「配合甲方政策之執行」為由，要求上訴人洑勝公司關閉營業區域或為終止系爭合約之意思表示，並未踐行系爭合約第12章第12.2條「以書面載明合約終止事由、終止合約之意思表示及終止之日期通知洑勝公司」之終止合約程序，難認上訴人台南醫院已合法對上訴人洑勝公司為終止系爭合約之意思表示。至上訴人台南醫院若確有其政策上之考量而須關閉攤車之營業，亦應循系爭合約第10章第10.2條規定之程序，由雙方先進行協議，並於協議不成時移付仲裁，或依系爭合約第12.3條第5項規定退還履約保證金，並賠償上訴人洑勝公司之損害後，方得終止系爭合約。退萬步言，縱認上訴人台南醫院得依系爭合約第4.5條第3項規定要求上訴人洑勝公司關閉攤車之營運，惟上訴人台南醫院一方面主張終止合約，另一方面卻持續收取固定費、權利金及攤車租金之行為，前後自相矛盾，顯然違背誠信原則。若上訴人台南醫院終止系爭合約之主張有據，雙方之權利義務自98年10月16日起即已終止，上訴人台南醫院自無再繼續收取上訴人洑勝公司所繳納之固定費用、權利金、百分之10經營權利金、地價稅，甚至攤車租金之法律上依據。惟上訴人台南醫院竟擅自開立名目為「前庭社區廣場BOT案違約金」之收據予上訴人洑勝公司；而依系爭合約第11章第11.1條之規定可知，系爭合約所定懲罰性違約金之數額為視情節輕重每件每日2至10萬元，與上訴人台南醫院收取之金額不符，顯然並非違約金。更有甚者，上訴人台南醫院明知上訴人洑勝公司業已繳納98年2月至同年9月承租系爭廣場面積之固定費用、權利金以及攤車租金，卻擅自開立名目為「無權占有土地之使用補償金」之收據予上訴人洑勝公司，試問：上訴人洑勝公司既已依系爭合約繳納固定費及權利金，何來無權占用土地情事？
六、上訴人台南醫院一方面主張系爭BOT案之民間參與方式，應依系爭合約第3章第3.1條明訂「甲方依促參法第8條第1項第4款」之方式，另一方面又主張上訴人洑勝公司係依促參法第8條第1項第2款規定與其簽訂系爭合約，說詞反覆且前後矛盾。按上訴人洑勝公司係依促參法第8條第1項第1款規定參與系爭BOT案，此有94年4月11日上訴人台南醫院之招商公告可證，至系爭合約第3章第3.1條有關民間參與方式之規定，明顯違反上訴人台南醫院辦理系爭BOT案時所公布之招商公告，該合約條款明顯違反促參法施行細則第22條第1項及第41之1條第2款規定，應屬無效，自應以招商公告所載明之民間參與方式，認定上訴人洑勝公司係依促參法第8條第1項第1款規定參與系爭BOT案。準此，系爭建物之所有權於營運期間屆滿前，本應屬上訴人洑勝公司所有，於營運期間屆滿後始行移轉與上訴人台南醫院所有。
七、依上，上訴聲明：求為將原判決不利於其之部分廢棄，上訴人台南醫院在第一審之訴及假執行之聲請均駁回；另答辯聲明求為判決：駁回上訴人台南醫院之上訴。
叁、兩造不爭執之事實：
一、兩造於94年6月22日簽訂系爭合約，由上訴人台南醫院將系爭廣場委託上訴人洑勝公司興建、營運。系爭廣場緊臨台南市○○路，並無外牆區隔。
二、門牌號碼台南市○○區○○里○○路125-50、-51、-52、-5
3、-55、-56、-57、-58、-59、-60、-61、-62、-63、-65、-66、-67、-68、-69、-70、-71號等系爭房屋之所有權人為中華民國，管理人為上訴人台南醫院。系爭房屋係由上訴人台南醫院自任起造人，所有建築設計皆經上訴人台南醫院審核後，再向臺南市政府申請建造執照。
三、系爭合約第1章第1條第1項第6款：「合約文件包含乙方（指上訴人台南醫院）之投資計畫書．．．」。
四、系爭合約第3章第1條：「甲方（指上訴人台南醫院）依促參法第8條第1項第4款之規定，提供〔中山路西華南路院區休閒廣場〕使用面積含公共設施約3,300平方公尺；委託乙方規劃建造、裝修、營運、建物等營運資產之動產、不動產所有權及與乙方使用目的不牴觸之限定物權均屬甲方，乙方僅享有營運權利。」，第3章第3條委託營運項目：「㈠乙方必須營運之項目：社區健康藥局、居家醫療護理用品、圖書。㈡乙方得經營之項目：社區健康餐飲、花卉禮品店、咖啡店、麵包店或健康休閒相關項目等，惟實際經營項目以乙方提送之事業經營計畫書規範之，實際經營項目如有變更，應徵得甲方書面同意後變更之。㈢其他經甲方書面同意經營之項目。」
五、系爭合約第4章第4條第3項第6款：「乙方應控制產生之噪音、廢氣、廢污水及廢棄物等污染，並符合各項環保法規之標準」；第4章第4條第4項第4款：「禁止進行不當營利或破壞本院形象之行為」；第4章第5條第3項：「甲方於必要時，有權要求乙方關閉營業區域之一部或全部，以配合甲方政策之執行或其他必要措施。」
六、系爭合約第11章第1條第1項：「乙方於委託經營期間，如有任何違反本合約之義務或應辦理之事項者，或甲方認為乙方有經營不善或其他重大情事時，甲方得選擇下列任一方式處理，並以書面通知乙方：1.要求定期改善。2.要求乙方繳納懲罰性違約金。3.終止本合約。4.請求損害賠償」。
七、系爭合約第12章第1條第3項第4款：「乙方有任何違反本約之義務或應辦理之事項者，甲方得依據第11條約定辦理，必要時並得逕行通知乙方終止本合約。」
八、系爭合約第12章第3條第1項第2款：「本合約之一部分或全部終止時，於終止範圍之內，發生下列效力：．．．2.乙方應依本合約規定辦理資產之歸還。」
九、系爭合約第13章第1條第1項：「除本合約另有約定外；於委託營運期間屆滿前或終止時，乙方應於10日內將甲方具有所有權之所有財產及物品（包括但不限於土地、建物、設備、無形資產及相關營運資料、文件等），無條返還予甲方，並點交財務及撤離人員」。
十、系爭合約第13章第3條第1項：「乙方未依本合約約定返還、點交財物或撤離人員者，每逾一日處懲罰性違約金新台幣3萬元整，至其依約履行完畢之日止，甲方如受有其他損害並得請求賠償。」
、上訴人洑勝公司自98年10月1日起於系爭廣場自營「南方公園書局」。
、上訴人台南醫院正門之車道現暢通無礙。
、上訴人台南醫院於98年8月14日檢具監察院調查報告，函請上訴人洑勝公司就其上所載缺失於7日內研提改善計畫。上訴人台南醫院再於98年8月24日重申應履行改善項目，函請上訴人洑勝公司履行改善義務，並撤離全部攤販淨空。上訴人台南醫院再於98年8月27日函催上訴人洑勝公司改善，否則將課以懲罰性違約金之旨。上訴人台南醫院依系爭合約第14章第2條之規定，於98年8月28日召開協調委員會，與上訴人洑勝公司進行協商。會後，上訴人台南醫院再於98年9月4日發函催請上訴人洑勝公司就其營業上之諸多缺失予以改善，但上訴人洑勝公司均未撤除花車攤販。
、上訴人台南醫院於98年10月14日以上訴人洑勝公司違反系爭合約第4章第4條第4項第4款之規定，依系爭合約第12章第1條第3項第4款之規定，對上訴人洑勝公司為「自98年10月16日起終止合約」之意思表示，並函請上訴人洑勝公司於98年10月25日前點交上訴人台南醫院具有所有權之所有財產及物品予該院，上訴人洑勝公司迄今尚未履行。
、上訴人台南醫院於96年、97年間多次以上訴人洑勝公司營業服務範圍限於病患、家屬、員工到（在）院期間所需，並應注意噪音等事項，函請上訴人洑勝公司積極改善，但該公司仍對病患、家屬、員工以外之民眾營業。
、上訴人洑勝公司提交上訴人台南醫院之「署立台南醫院健康休閒廣場經營管理暨安全監控計畫書（下稱系爭計畫書）」中已說明上訴人洑勝公司將於系爭廣場之周邊經營花車之租賃，並徵詢上訴人台南醫院之意見，該院97年7月14日南醫總字第0970005896號函表示：「說明二、本院審慎評估並與貴公司97年7月8日協議後，每攤花車以每月2,000元繳納本院（依當月花車擺設數量計繳），經雙方同意，自97年5月1日起計繳，三、惠請貴公司每月10日前繳交當月所屬花車攤販租金」。系爭計畫書並記載本案以台南醫院病患及病患家屬為主。
、上訴人台南醫院自98年9月起已未向上訴人洑勝公司收取花車攤販之租金，並向上訴人洑勝公司表示不同意該公司繼續設置花車攤販。
、上訴人洑勝公司於訂約前向上訴人台南醫院提出之「行政院衛生署台南醫院前庭社區健康廣場委託興建營運BOT案申請書」中記載「…經營策略1.SWOT分析S、優勢位於百貨商圈。位於中山路上，○於○區○○○路，對於本計畫知名度有一定助益，且能吸引消費者…」、「2.目標市場…B、對象：學生族群…女性族群…上班族群…依署醫消費者別分布狀況，區分兩個商圈的銷售對象為，第一商圈對象為署醫、書局、公家機關及百貨服務人員及附近住家之消費者為主。第二商圈對象以電腦族群、書局及旅遊觀光消費者為主…」，上訴人洑勝公司提出上開「申請書」後，上訴人台南醫院組成「行政院衛生署台南醫院前庭社區健康廣場委託興建營運BOT案甄審委員會」評選上訴人洑勝公司為最優申請人，兩造始簽訂系爭合約。
肆、兩造爭執之事項：
一、上訴人台南醫院依系爭合約第12章第1條第3項第4款之規定，向上訴人洑勝公司主張終止合約，於法是否有據？若是，則上訴人洑勝公司應自何時起將上訴人台南醫院「具有所有權之所有財產及物品，無條件返還予上訴人台南醫院，並點交財務及撤離人員」？
二、上訴人台南醫院向上訴人洑勝公司請求按日給付懲罰性違約金3萬元，於法是否有據？
三、上訴人台南醫院主張依系爭合約第4章第5條第3項之規定，請求上訴人洑勝公司撤除花車攤販，是否有理由？
四、攤車的部分與「行政院衛生署台南醫院前庭社區健康廣場委託興建營運BOT案」之間究竟屬於一個契約或二個獨立契約？
伍、本院之判斷：
一、上訴人台南醫院依系爭合約第12章第1條第3項第4款之規定，向上訴人洑勝公司主張終止合約，於法是否有據？上訴人台南醫院向上訴人洑勝公司請求按日給付懲罰性違約金3萬元，於法是否有據（兩造爭執事項一、二）？㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責。但
法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第二百七十七條定有明文；而按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。又原告對於自己主張之事實（即起訴事實）已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實，並提出新事實而為反對之主張者，則原告對其反對之主張，亦應負證明之責，此乃舉證責任分擔之原則（最高法院17年上字第0917號、18年上字第2855號判例及同院72年度台上字第1036號、74年度台上字第2143號判決參照）。次按主張法律關係存在之當事人，固僅須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任，至於他造主張有利於己之事實，應由他造舉證證明（最高法院48年台上字第887號判例參照）；惟負舉證責任之當事人，須證明至使法院就該待證事實獲得確實之心證，始盡其證明責任。倘不負舉證責任之他造當事人，就同一待證事實已證明間接事實，而該間接事實依經驗法則為判斷，與待證事實之不存在可認有因果關係，足以動搖法院原已形成之心證者，將因該他造當事人所提出之反證，使待證事實回復至真偽不明之狀態。此際，自仍應由主張該事實存在之一造當事人舉證證明之，始得謂已盡其證明責任（最高法院93年度台上字第2058號判決參照）。本件上訴人台南醫院主張台南市政府環境保護局稽查結果，系爭廣場活動確實噪音擾人，上訴人台南醫院已於98年8月14日檢具監察院調查報告，函請上訴人洑勝公司改善，上訴人洑勝公司收函後拒不改善等情，然為上訴人洑勝公司所堅決否認，並辯稱：已依上訴人台南醫院之函示予以改善等語，則上訴人台南醫院自應就上訴人洑勝公司未改善系爭廣場活動噪音擾人之缺失，已影響當地居民之居住安寧，而破壞上訴人台南醫院之形象等有利於己之事實並負舉證責任。
㈡按經本院核閱上訴人洑勝公司提交上訴人台南醫院之系爭計
畫書所載，其上已說明上訴人洑勝公司將在系爭廣場之周邊經營花車之租賃，並徵詢上訴人台南醫院之意見，上訴人台南醫院於97年7月14日以南醫總字第0970005896號函表示：
「說明二、本院審慎評估並與貴公司97年7月8日協議後，每攤花車以每月2,000元繳納本院（依當月花車擺設數量計繳），經雙方同意，自97年5月1日起計繳，三、惠請貴公司每月10日前繳交當月所屬花車攤販租金」，從上開函文內容可知，上訴人台南醫院明知所謂「花車」係指活動攤販；再從上開函文內容亦可知，系爭廣場之攤車係自97年5月1日起開始設置，上訴人台南醫院係經審慎評估並與上訴人洑勝公司於97年7月8日協議後，始於97年7月14日發函同意上訴人洑勝公司設置攤車，可見上訴人台南醫院於97年7月14日核准上訴人洑勝公司設置攤車時，應已知悉攤車經營之內容。上訴人台南醫院主張其係核准上訴人洑勝公司設置「花車」，上訴人洑勝公司卻設置「攤販」云云，尚不足採。據此，上訴人台南醫院於97年7月14日核准上訴人洑勝公司設置攤車時，既已知悉攤車經營之內容，如今再主張上訴人洑勝公司設置攤車有損上訴人台南醫院形象，前後主張不一致，已有可議。
㈢上訴人洑勝公司於訂約前向上訴人台南醫院提出之「行政院
衛生署台南醫院前庭社區健康廣場委託興建營運BOT案申請書」中記載：「．．．經營策略1.SWOT分析S、優勢位於百貨商圈。位於中山路上，○於○區○○○路，對於本計畫知名度有一定助益，且能吸引消費者…」、「2.目標市場…Ｂ、對象：學生族群…女性族群、上班族群…依署醫消費者別分布狀況，區分兩個商圈的銷售對象為，第一商圈對象為署醫、書局、公家機關及百貨服務人員及附近住家之消費者為主。第二商圈對象以電腦族群、書局及旅遊觀光消費者為主…」；而上訴人洑勝公司提出上開「申請書」後，上訴人台南醫院組成「行政院衛生署台南醫院前庭社區健康廣場委託興建營運BOT案甄審委員會」評選上訴人洑勝公司為最優申請人，兩造始簽訂系爭合約。又系爭廣場緊臨台南市○○路，並無外牆區隔，上訴人洑勝公司於訂約前向上訴人台南醫院提出之上開申請書已明白表示上訴人洑勝公司經營系爭廣場營運對象不限於至上訴人台南醫院醫院就醫之病患、病患家屬及上訴人台南醫院員工，倘上訴人台南醫院認為系爭廣場營運對象僅限於至上訴人台南醫院就醫之病患、病患家屬及上訴人台南醫院員工，其於收受上開申請書後，既明知上訴人洑勝公司已表明經營系爭廣場營運對象不限於至上訴人台南醫院就醫之病患、病患家屬及上訴人台南醫院員工，為何於與上訴人洑勝公司簽訂系爭合約時，未於系爭合約明定系爭廣場營運對象僅限於至上訴人台南醫院就醫之病患、病患家屬及上訴人台南醫院員工？況系爭廣場緊臨台南市○○路，並無外牆區隔，任何人皆得自由進出系爭廣場，並經原審勘驗測量在卷足稽（見原審卷第242至246頁)；從系爭廣場之設計形態亦可知，堪認兩造並未約定系爭廣場營運對象限於至上訴人台南醫院就醫之病患、病患家屬及上訴人台南醫院員工。
㈣上訴人台南醫院雖主張其94年4月11日之徵商公告（見原審
卷第215至223頁）及於96年3月14日發給台南市政府之函文（見原審卷第224頁），均表明「廠商服務範圍為病患、員工到（在）院期間所需」，可見系爭廣場營運對象僅限於至上訴人台南醫院就醫之病患、病患家屬及上訴人台南醫院員工等語，惟查，上訴人台南醫院94年4月11日之徵商公告，在上訴人洑勝公司向上訴人台南醫院提出「行政院衛生署台南醫院前庭社區健康廣場委託興建營運BOT案申請書」之後，而上訴人洑勝公司提出上開「申請書」後，上訴人台南醫院尚組成「行政院衛生署台南醫院前庭社區健康廣場委託興建營運BOT案甄審委員會」評選被告為最優申請人，兩造始簽訂系爭合約；嗣後系爭合約並未明文限制上訴人洑勝公司營運之對象僅限於上訴人台南醫院之員工、病患、家屬，可見兩造簽訂系爭合約時，並無限制系爭廣場營運對象僅限於至上訴人台南醫院就醫之病患、病患家屬及上訴人台南醫院員工之意；上訴人台南醫院再以94年4月11日之徵商公告主張系爭廣場營運對象僅限於至上訴人台南醫院就醫之病患、病患家屬及上訴人台南醫院員工云云，尚不足採。至上訴人台南醫院於96年3月14日發給台南市政府之函文，係上訴人台南醫院單方對台南市政府所為之意思表示，上訴人洑勝公司並未參與，自不受其拘束；上訴人台南醫院自不得遽以該函文內容主張兩造就系爭廣場營運對象僅限於至上訴人台南醫院就醫之病患、病患家屬及上訴人台南醫院員工等情有達成一致之合意。
㈤至上訴人台南醫院另以台南市政府環境保護局稽查資料顯示
，經常有民眾電話投訴系爭廣場活動噪音擾人，主張系爭廣場製造之聲音，已影響當地居民之居住安寧，而破壞上訴人台南醫院之形象云云，惟查，上訴人台南醫院並未提出台南市政府環境保護局稽查資料以資佐證，況依上訴人台南醫院所言，所謂台南市政府環境保護局稽查資料亦僅表示有民眾電話投訴系爭廣場活動噪音擾人，並未表示經台南市政府環境保護局稽查結果，系爭廣場活動確實噪音擾人。退步言之，縱台南市政府環境保護局稽查結果，系爭廣場活動確實噪音擾人，然上訴人台南醫院已於98年8月14日檢具監察院調查報告（見原審卷第91至98頁），函請上訴人洑勝公司改善，上訴人台南醫院雖主張上訴人洑勝公司收函後拒不改善云云，然為上訴人洑勝公司所堅決否認，而上訴人台南醫院對該有利於己之事實並未舉證以實其說，自尚不能採為有利於其之認定。
㈥據上，上訴人洑勝公司在系爭廣場經營花車攤販既係經上訴
人台南醫院同意；而系爭合約並未約定上訴人洑勝公司營運對象僅限於至上訴人台南醫院就醫之病患、病患家屬及上訴人台南醫院員工；且上訴人台南醫院並未能舉證證明系爭廣場製造之聲音，已影響當地居民之居住安寧；從而，上訴人台南醫院以上訴人洑勝公司在系爭廣場經營花車攤販影響上訴人台南醫院形象，上訴人洑勝公司未依系爭合約之約定限制系爭廣場營運對象限於至上訴人台南醫院就醫之病患、病患家屬及上訴人台南醫院員工；及系爭廣場製造之聲音，已影響當地居民之居住安寧，而破壞上訴人台南醫院之形象為由，主張上訴人洑勝公司進行不當營利或破壞上訴人台南醫院形象之行為，違反系爭合約第4章第4條第4項第4款之規定，依系爭第12章第1條第3項第4款規定終止系爭合約，請求上訴人洑勝公司應將系爭房屋騰空點交予上訴人台南醫院，尚屬無據。上訴人台南醫院既不得請求上訴人洑勝公司將系爭房屋騰空點交予上訴人台南醫院，則上訴人台南醫院以上訴人洑勝公司未將系爭房屋騰空點交予上訴人台南醫院為由，依系爭合約第13章第3條第1項之規定，請求上訴人洑勝公司應自98年10月25日起至點交系爭房屋日止，給付上訴人台南醫院每日30,000元之懲罰性違約金，仍屬無據。
二、攤車的部分與「行政院衛生署台南醫院前庭社區健康廣場委託興建營運BOT案」之間究竟屬於一個契約或二個獨立契約？㈠查系爭合約（見原審卷第61至90頁）係由上訴人台南醫院委
託上訴人洑勝公司規劃建造、裝修、經營，究其性質應屬承攬及委任之混合契約；至於攤車部分，上訴人台南醫院固主張其屬於系爭合約第3.3條第㈡、㈢款記載（見原審卷第64頁）：「㈡乙方得經營項目：社區健康餐飲、花卉禮品店、咖啡店、麵包店或健康休閒相關項目等，惟實際經營項目以乙方提送之事業經營計劃書規範之，實際經營項目如有變更，應徵得甲方書面同意後變更之。㈢其他經甲方書面同意經營之項目。」所約定經其同意而得經營之委託營運項目；惟按攤車營運係於開始營運系爭廣場後，為增加營收才由上訴人洑勝公司提出「署立台南醫院健康休閒廣場經營管理暨安全監控計劃書」（見原審卷第157至158頁），向上訴人台南醫院建議「本地段主要之營業項目…除20個商攤外可在周邊經營花車之租賃，廣場上更可各式展覽或簽唱會等」等事由，經上訴人台南醫院評估，並於97年6月27日召開營運績效討論會後，以書面同意由上訴人洑勝公司得在系爭建物以外之區域經營攤車，有上訴人台南醫院97年7月14日南醫總字第0970005896號函載示：「一、依據本院97年6月27日營運績效討論會決議事項2辦理。二、本院審慎評估並與貴公司97年7月8日協議後，每攤花車以每月2000元繳納本院（依當月花車擺設數量計繳），經雙方同意，自97年5月1日起計繳。三、惠請貴公司每月10日前繳交當月所屬花車攤販租金。
」等語在卷可按（見原審卷第159頁），並由上訴人洑勝公司向花車攤販收取每月每攤2,000元之租金繳與上訴人台南醫院已為兩造所不爭執。且究之系爭合約5.1㈠記載：「固定費用：乙方應依承租面積按國有分租基地租金繳納場地使用費【參照行政院核定之國有出租基地租金率調整方案及土地法第九十七條規定計收，目前每月每平方公尺為新台幣86元整，並隨基地租金及地價稅調整而調整之】。（計算方式：本院公告地價20600元/平方公尺5％12＝86元/平方公尺）（約計86*660＝56760元）」，其中所謂「固定費用」，顯係按承租面積每月每平方公尺以86元計算（見原審卷第74頁），但系爭廣場上之花車攤販部分卻係按當月攤車數量，以每月、每攤2,000元計算，明顯已與系爭合約之約定不符。
㈡又依上訴人洑勝公司於簽訂系爭合約時提出之投資計畫書所
載（見原審卷第182至186頁），上訴人洑勝公司將在系爭廣場上規劃包含停車場、表演廣場區、○○○區○○○街（即系爭建物）等設施，並不包含在系爭建物以外之周邊區域設置攤車營運之計劃，而上訴人台南醫院亦依據該投資計畫書將上訴人洑勝公司評選為最優申請人，可知兩造於簽訂系爭合約時，尚未約定設置攤車營運之部分至明；換言之，系爭合約原約定上訴人台南醫院委託上訴人洑勝公司營運之區域，係指系爭建物，並不包括系爭花車攤販，應堪認定。而上訴人洑勝公司係於開始營運後始向上訴人台南醫院申請在系爭建物以外之周邊區域設置攤車，顯見系爭合約與攤車租賃契約所定之範圍自始即有不同。再由兩造間系爭合約與攤車營運部分之給付義務以觀，一者是給付權利金、一者是給付租金；而依計算基礎，一者是依使用面積計算、一者是依攤車數量計算；況二者發生之時間點亦不同，顯見系爭合約與攤車租賃契約二者之性質並不相同，又非不可分離者。因此攤車租賃契約即使失其效力，亦不應影響系爭合約之效力，故縱認上訴人台南醫院得終止攤車租賃契約並請求上訴人洑勝公司撤除全部攤車，系爭合約應仍不受影響。
㈢按「當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契
約即為成立」，民法第153條第1項定有明文。兩造就攤車租賃契約雖無正式之書面契約，但既係經上訴人洑勝公司提案協議，並經上訴人台南醫院以書面函示同意等情，有前開上訴人台南醫院97年7月14日南醫總字第0970005896號函影本附卷足稽（見原審卷第159頁），則攤車租賃與「行政院衛生署台南醫院前庭社區健康廣場委託興建營運BOT案」之間，應屬於二個獨立不同之契約，堪予認定。
三、上訴人台南醫院主張依系爭合約第4章第5條第3項之規定，請求上訴人洑勝公司撤除花車攤販，是否有理由？㈠按依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，
為左列各款之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效：一、免除或減輕預定契約條款之當事人之責任者。二、加重他方當事人之責任者。三、使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者。四、其他於他方當事人有重大不利益者，民法第247之1條固定有明文。惟按八十八年四月二十一日民法債編增訂該條規定之立法理由，乃鑑於我國國情及工商發展之現況，經濟上強者所預定之契約條款，他方每無磋商變更之餘地，為使社會大眾普偏知法、守法，防止契約自由之用及維護交易之公平，而列舉四款有關他方當事人利害之約定，而為原則上之規定，明定「附合契約」之意義，及各款約定按其情形顯失公平時，其約定為無效。是該條第二款所謂「加重他方當事人之責任」，應係指一方預定之契約條款，為他方所不及知或無磋商變更之餘地而言，而所稱「按其形形顯失公平者」，則係指依契約本質所主要權利義務，或按法律規定加以綜合判斷有顯失公平之情形而言（最高法院91年度台上字第2336號判決參照）。
㈡查上訴人洑勝公司係經上訴人台南醫院組成「行政院衛生署
台南醫院前庭社區健康廣場委託興建營運BOT案甄審委員會」評選為最優申請人後，兩造始簽訂系爭合約，已如前述，就系爭合約之內容，上訴人台南醫院簽約之對象僅有上訴人洑勝公司一人，要之系爭合約顯非上訴人台南醫院欲與多數廠商簽約預定用於同類契約而事先單方擬定之契約，核與民法第247條之1規定之要件不符，自非附合契約（定型化契約）。又上訴人台南醫院於94年4月11日之徵商公告雖表明「廠商服務範圍為病患、員工到（在）院期間所需」，然經兩造協商後，系爭廣場營運對象並未限制至上訴人台南醫院就醫之病患、病患家屬及上訴人台南醫院員工，已如前述，可見系爭合約係經兩造協商後簽訂，上訴人洑勝公司主張系爭合約條款係由上訴人台南醫院於訂約前預先擬定，上訴人洑勝公司僅能依上訴人台南醫院所擬條款訂約等語，尚不足採。再者，上訴人台南醫院係公家機構，其上尚有行政院衛生署、行政院等上級機構，其政策隨時可能因上級機構之指示而有所變更，況系爭廣場之經營本非上訴人台南醫院之業務，故上訴人台南醫院預慮日後可能因政策需要，有收回營業區域之一部或全部之必要，而與上訴人洑勝公司協商簽訂系爭合約第4章第5條第3項之規定，自有其必要，亦為上訴人洑勝公司所明瞭，則揆諸前揭說明，自難認系爭合約第4章第5條第3項之規定，對上訴人洑勝公司有何顯失公平之情形。因而，上訴人洑勝公司抗辯系爭合約第4章第5條第3項違反民法第247條之1之規定而無效等語，尚不能採為有利於其之認定。
㈢按監察院於調查行政院及其所屬各機關之工作及設施後，經
各有關委員會之審查及決議，得由監察院提出糾正案，移送行政院或有關部會，促其注意改善。行政院或有關部會接到糾正案後，應即為適當之改善與處置，並應以書面答復監察院，如逾二個月仍未將改善與處置之事實答復監察院時，監察院得質問之，監察法第24條及第25條分別定有明文。依上開規定，行政院及其所屬各機關接到監察院之糾正案後，應即為適當之改善與處置。查監察院係於98年8月初就系爭廣場之委外經營對上訴人台南醫院提出糾正案，該糾正案理由之一表示：「…廣場內擺設過多攤販，造成環境雜亂，影響醫院整體形象及格調。…『攤販』並非合約規定之營運項目…」等語，此為上訴人洑勝公司所不爭執；監察院既以上開理由對上訴人台南醫院提出糾正案（見原審卷第91至98頁），依監察法第24條、第25條之規定，上訴人台南醫院接到糾正案後，自應即為適當之改善與處置。故上訴人台南醫院以監察院依上開理由對其提出糾正案為由，主張其因政策之執行，有要求上訴人洑勝公司撤除花車攤販之必要，就契約簽訂之內容及目的而言，並無不當。
㈣又本件有關攤車部分與「行政院衛生署台南醫院前庭社區健
康廣場委託興建營運BOT案」之間係屬於二個獨立契約，已如上述；惟依系爭合約第4章第3條規定（見原審卷第67頁），上訴人洑勝公司有配合上訴人台南醫院政策執行之義務，且依系爭合約第13章第1條第1項約定，上訴人洑勝公司亦有將系爭廣場清空並點交返還給上訴人台南醫院之義務；而依上訴人洑勝公司與花車攤販簽訂之花車合約書所載，其中第5項至第8項亦約定因政策考量需配合撤除時，攤販有配合撤除之義務（見本院卷㈠第143至188頁）。查上訴人台南醫院係公家機構，自需受上級機構之指示拘束，故其政策隨時有可能因上級機構之指示而有所變更，況系爭廣場之經營本非上訴人台南醫院之業務，故考量可能因政策變更之需要，而有收回營業區域之一部或全部之必要時，上訴人台南醫院自得依系爭合約第4章第5條第3項之規定，請求上訴人洑勝公司撤除花車攤販之必要，此亦為上訴人洑勝公司所明知；而上訴人洑勝公司與花車攤販簽訂契約時，亦在契約中載明需配合政策需要撤除，不得有異議等語，亦有上訴人洑勝公司與攤商所訂之合約書在卷足憑（見本院卷㈠第144頁）。則上訴人台南醫院主張上訴人洑勝公司需配合撤除花車攤販一節，並無顯失公平之情事。更何況，上訴人台南醫院受監察院提出糾正案後，自應為適當之改善與處置，則上訴人台南醫院既已於98年8月14日檢具監察院之調查報告，函請上訴人洑勝公司撤除花車攤販，上訴人洑勝公司當時即應妥適處理其與花車攤販間之租約後，將系爭廣場上之攤車撤除為是；詎上訴人洑勝公司竟於98年8月14日之後，仍與所有花車攤販另訂自98年9月1日開始之租約，此有上訴人洑勝公司提出之「花車合約書」影本23份在卷可稽（見本院卷㈠第143至188頁），顯然欲以事後所訂立之新租約妨礙上訴人台南醫院要求上訴人洑勝公司配合撤除系爭廣場上之所有攤車，尚難稱為適法之處理方式。況依系爭合約第3章第3條規定委託營運項目為：「㈠乙方必須營運之項目：社區健康藥局、居家醫寮護理用品、圖書。㈡乙方得經營之項目：社區健康餐飲、花卉禮品店、咖啡店、麵包店或健康休閒相關項目等，惟實際經營項目以乙方提送之事業經營計畫書規範之，實際經營項目如有變更，應徵得甲方書面同意後變更之。㈢其他經甲方書面同意經營之項目」。已如前述；上訴人洑勝公司經營花車攤販並非系爭合約規定上訴人洑勝公司必須營運之項目或得經營之項目，而係其他經上訴人台南醫院書面同意經營之項目，亦為上訴人洑勝公司所不爭執，花車攤販既非系爭合約規定上訴人洑勝公司必須營運之項目或得經營之項目，而係經上訴人台南醫院書面同意經營之項目，則上訴人台南醫院亦應有權決定是否同意上訴人洑勝公司繼續經營花車攤販。是以，上訴人台南醫院依系爭合約約定，請求上訴人洑勝公司應將設置於如附圖所示上訴人醫院院區前庭社區健康廣場內之全部活動攤車撤離，應屬有據。
四、再者，門牌號碼台南市○○區○○里○○路125-50、-51、-
52、-53、-55、-56、-57、-58、-59、-60、-61、-62、-63、-65、-66、-67、-68、-69、-70、-71號等系爭房屋所有權人為中華民國，管理人為上訴人台南醫院。又系爭房屋係由上訴人台南醫院自任起造人，所有建築設計皆經上訴人台南醫院審核後，再向臺南市政府申請建造執照，有系爭建物謄本20份附卷足稽（見原審卷第36至57頁）。對系爭房屋所有權究竟誰屬，兩造固尚有爭議，惟本院既認本件上訴人台南醫院依系爭合約約定，請求上訴人洑勝公司應將設置在如附圖所示上訴人台南醫院院區前庭社區健康廣場內之全部活動攤車撤離為有理由；至上訴人台南醫院請求上訴人洑勝公司應將系爭房屋騰空點交予上訴人台南醫院，及請求上訴人洑勝公司應自98年10月25日起至點交系爭房屋日止，給付上訴人台南醫院每日30,000元之懲罰性違約金等情，則為無理由，已如上述，是本院認無再就系爭房屋之所有權係誰屬部分加以審認，附此敘明。
陸、綜上所述，上訴人台南醫院依系爭合約第4章第5條第3項之規定，本於系爭合約所衍生之請求權等法律關係，請求上訴人洑勝公司應將設置於如附圖所示上訴人台南醫院院區前庭社區健康廣場內之全部活動攤車撤離，為有理由，應予准許。原審就此部分為上訴人台南醫院勝訴之判決，並依兩造之聲請分別而為准、免假執行之宣告，經核於法並無違誤。上訴人洑勝公司就此部分上訴意旨，指摘原判決此部分為不當，求予廢棄改判駁回上訴人台南醫院在第一審之訴及假執行之聲請，為無理由，應駁回其上訴。至上訴人台南醫院以上訴人洑勝公司在系爭廣場經營花車攤販，製造之聲音已影響當地居民之居住安寧，而破壞上訴人台南醫院之形象，及未將營運對象限於至上訴人台南醫院就醫之病患、病患家屬及上訴人台南醫院員工，違反系爭合約第4章第4條第4項第4款之規定，依系爭合約第12章第1條第3項第4款之規定終止系爭合約，請求上訴人洑勝公司將系爭房屋騰空點交予上訴人台南醫院，及應自98年10月25日起至點交系爭房屋日止，給付上訴人台南醫院每日30,000元之懲罰性違約金，則屬無據，不應准許；其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審就此部分為上訴人台南醫院敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，於法並無不合。上訴人台南醫院就此部分上訴意旨指摘原判決為不當，求予廢棄改判如上訴聲明所示，為無理由，亦應予駁回。
柒、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，核與本件判決結果不生影響，爰不一一加以論述，併予敘明。
捌、據上論結，本件兩造之上訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國101年9月25日
民事第五庭審判長法官張世展
法官王浦傑法官顏基典上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國101年9月27日
書記官劉岳文【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。