臺灣高等法院95年度建上字第87號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院95年建上字第87號民事判決

裁判日期：民國96年06月20日

裁判案由：給付工程款

臺灣高等法院民事判決95年度建上字第87號上訴人陞驊營造有限公司法定代理人丙○○訴訟代理人 葉秀美 律師被上訴人磊庭營造股份有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人李旦律師
江俊賢 律師 謝伊婷 律師上列當事人間給付工程款事件，上訴人對於中華民國95年9月11日臺灣臺北地方法院94年度建字第273號第一審判決提起上訴，本院於96年5月29日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人聲明求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）181萬9,436元及自支付命令狀送達之翌日起，至清償之日止，按年息5%計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。
被上訴人聲明求為判決：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願預供擔保請准宣告免為假執行。
二、上訴人起訴主張：被上訴人於民國(下同)92年5月23日標得行政院海岸巡防署海岸巡防總局北部地區巡防局（下稱業主）之「楊寮營區新建工程」(下稱系爭工程)後，即將其中之結構工程部分分包予伊，雙方並於92年6月5日簽訂工程承攬合約書（下稱系爭承攬合約書）。詎被上訴人竟於伊竭力趕工之際，拒絕伊繼續施工，而欲自行施作，並通知各協力廠商直接向其計價請款，伊無奈只得任令被上訴人接手後續工程。惟系爭工程業已完工，伊之前依約所提供之履約保證金144萬元及系爭工程第1期至第5期工程之保留款37萬9,436元即無繼續留存之必要，惟經伊請求返還，被上訴人卻置之不理等情，爰依承攬契約關係，求為命被上訴人給付181萬9,436元及加計法定遲延利息之判決。
被上訴人則以：系爭承攬合約書並無有關履約保證金之約定。上開144萬元之款項，係由訴外人乙○○所提供，作為其擔任系爭工程專案經理人之履約保證金，與上訴人公司無涉，惟因乙○○所提出之支票票面金額為360萬元，伊乃依乙○○之指示，將多餘之216萬元匯入其指定之上訴人帳戶，至會計師對帳詢證函係供會計作帳使用，不能以此即認兩造間有履約保證金之約定；又上訴人就系爭工程第1期至第4期工程之施作，已按實際進度提出計價單據，並經伊審核通過，給付各期計價款，惟就第5期工程部分，上訴人既未提出計價單據，亦未開立發票，伊無從計價付款，況伊接手系爭工程後，已直接將工程款給付下包廠商，是上訴人亦無權請領第5期工程之計價款，更遑論要求返還第5期工程之保留款。又上訴人施作系爭工程確有工程進度嚴重落後、施工材料與人員不足之情事，伊依系爭承攬合約書第6條第3款、第18條第1項第1款及第2項約定，亦得沒收各期保留款等語，資為抗辯。
三、經查被上訴人於92年5月23日標得系爭工程後，即將其中之結構工程部分分包予上訴人施作，雙方並於92年6月5日簽訂系爭承攬合約書，嗣系爭工程業已完工，惟被上訴人迄未給付系爭工程1至5期之保留款予上訴人之事實，為兩造所不爭執，並有工程採購契約書及系爭承攬合約書可證(見原審卷
18至23、109至131頁)，固堪認為真實。
四、上訴人雖主張系爭工程完工後，被上訴人應返還伊履約保證金144萬元及系爭工程1至5期工程之保留款37萬9,436元云云。惟為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯；且查：
㈠、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民法第277條前段定有明文。上訴人既主張伊有提供履約保證金144萬元之事實，自應就此有利於己之事實負舉證之責任。雖上訴人主張伊係向被上訴人借牌承攬系爭工程，雙方約定以2：8之比例分擔系爭工程之履約保證金720萬元，其中應由伊分擔之144萬元部分，則由先前所提出之押標金360萬元抵付，其餘多出之216萬元部分，則由被上訴人匯還予伊云云，並提出支票、存摺明細及會計師對帳詢證函為證(見原審卷87至91頁)。惟經核上開面額360萬元支票之發票日為92年5月22日，早於兩造簽訂系爭承攬合約書之前，且上開支票之發票人為基隆市第一信用合作社，並非上訴人，而證人乙○○復在本院到場證稱：「(360萬元)是我向一個朋友調借現金」、「借款人 黃麗玉 也是我們本工程的私底下股東之一，款項由他先支出，之後並有把錢還給他。扣除144萬元履約保證金之外，我們有把剩餘216萬元借款還給黃麗玉」(見本院卷118頁)，足見上開360萬元並非由上訴人所提供；再經徵諸兩造所簽訂之系爭承攬合約書，並無履約保證金之約定，且證人乙○○更先後在原審及本院證稱：「因為我是本案專案經理人，被告(指被上訴人)要求我出，我就出了，我當時是以被告名義出的」(見原審卷101頁)、「我當時在上訴人公司擔任總經理職務」、「羽苑公司則是陞驊公司的關係企業，我也是在羽苑公司擔任總經理」、「我代表磊庭公司對業主接洽」、「工程進度、發包作業、請款等都是由我負責」、「(系爭工程)水電、鋼筋等項，沒有經過陞驊公司，直接與磊庭公司簽約，這些都是由我找來的公司。他們所做的與陞驊公司並沒有關係，款項也都是由磊庭公司直接與他們接洽、撥款」、「羽苑公司負責室內裝修，由羽苑公司直接與磊庭公司簽約」、「(羽苑公司)沒有(給履約保證金)」(見本院卷117頁背面、118頁)，又卷附證人乙○○之名片上，確分列有兩造公司及羽苑企業有限公司之公司名稱(見本院卷86頁)；而兩造所簽訂之系爭承攬合約書總價亦僅為1,760萬元(見原審卷18頁)，亦與系爭工程之契約總價為6,030萬元相差甚鉅(見原審卷130頁)，是綜合上情以觀，上訴人僅係系爭工程之分包廠商之一，而非向被上訴人借牌承攬系爭工程，且證人乙○○亦非單純代表上訴人公司參與系爭工程，乃係居於被上訴人公司專案經理人之身分，對外綜理系爭工程之相關事務，從而，證人乙○○在兩造簽訂系爭承攬合約書前所提出之押標金360萬元，以及其後轉作履約保證金144萬元之部分，即不能認為係代表上訴人所提供。
㈡、上開押標金360萬元扣除履約保證金144萬元後，所餘216萬元固由被上訴人於92年6月16日匯入上訴人之帳戶(見原審卷89頁)，惟上開360萬元之押標金既非由上訴人所提供，且上訴人取得該216萬元之後，亦已還款予訴外人黃麗玉，復據證人乙○○證述屬實，已如上述，是尚難執上開匯款行為一節，遽認上訴人確有提供履約保證金144萬元之事實。又被上訴人所委任之正風聯合會計師事務所固曾就上開履約保證金144萬元以詢證函向上訴人查詢(見原審卷90頁)，然經核會計師對帳詢證函乃係供會計師查核公司帳務之用，尚不能以其形式上之記載，即認債權債務關係確屬存在，此觀諸上開詢證函已載明：「本詢證函純為會計師對帳之用，不作為債權、債務、權利義務主張之憑證」等文句至明，是上開詢證函亦不能據為證明上訴人確有提供履約保證金144萬元之事實。至兩造間固曾於91年間承包「沙鹿鎮公所及代表會辦公廳舍新建工程(第二期)」時簽訂標前合作協議書，約定由上訴人提供履約保證金20%予被上訴人作為履約擔保(見本院卷66、67頁)，惟觀諸本件系爭承攬合約書既未如上開協議書就履約保證金一事予以明定，反而適足以證明兩造於簽訂系爭承攬合約書時，全未考量由上訴人提供履約保證金，是上訴人比附援引上開協議書之約定，所為本件系爭承攬合約亦係比照上開協議模式辦理之主張，殊不足取。據上所述，上訴人既不能證明其確有提供履約保證金144萬元之事實，依首揭說明，則其請求被上訴人返還履約保證金144萬元，即屬無據。
㈢、系爭工程共分8期計價，其中第1至5期之工程，已於92年11月19日前由業主估驗完畢並予計價付款，業經業主於96年1月5日函復本院明確，並有各期計價撥款資料可稽(見本院卷79頁及外放資料第1卷至第11卷)。被上訴人既自認其係於
92年12月1日始收回系爭工程之施作權(見原審卷16頁；本院卷70頁)，則上訴人應係在完成系爭工程之第5期工程後，始未再繼續施作。又依系爭承攬合約書第5條第3款約定：「付款辦法：保留款5%工程完成經驗收合格後，經甲方(指被上訴人)核對無誤方可撥款」(見原審卷18頁)，足見上訴人就系爭工程第1期至第5期之工程款，均須保留其中5%之款項，留待系爭工程驗收合格後始得領取，是上訴人主張其就系爭工程尚有第1期至第5期之工程保留款尚未領取，固屬可取。惟依系爭承攬合約書第18條約定：「解除合約：乙方(指上訴人)如有不遵照本契約之任何規定時，甲方(指被上訴人)可解除本契約或招工代做，其所代之工資或材料全歸乙方負責賠償之責。逾規定期限尚未開工或開工後進度遲緩者」(第1項第1款)、「以上情節切可依本合約第六條第三款之規定辦理解除合約」(第2項)，以及第6條第3款約定：「解除合約：乙方無故停工(非甲方責任)達七日時，又無法出面解決情況下，甲方為顧及工程進度及權益，有權逕行收回本工程，另尋包商替代並沒收工程款、保留款及工地所有材料、機具等，乙方及乙方保證人並放棄一切先訴抗辯權」(見原審卷18、19頁)，是上訴人如有開工後進度遲緩之情形，被上訴人依約有權解除系爭承攬合約，收回工程及沒收保留款。
㈣、依上訴人所不否認為真正之系爭工程歷次工務會議紀錄所示，系爭工程自92年8月間起即有工程進度持續落後之情形，且至92年10月24日止，工程進度已落後達10.39%，其後雖略有提升，然迄至92年11月28日工程進度仍落後達7.68%，並於92年12月4日由被上訴人甫接手系爭工程時，工程進度又達於落後10.67%之程度(見原審卷135至158頁)；再經參諸證人乙○○所簽認之其與被上訴人公司之代表於92年11月18日所召開系爭工程趕工協調會會議 紀綠 亦記載：「現場檢討：工程落後約一個月，其他尚有許多分包工程尚未發包」(見原審卷163頁)，而證人 吳志明 亦在原審到場證稱：「我是92年9月去該工地當工地主任，....當時工程進度已經落後百分之三，業主要求趕工，但是原告(指上訴人)模板材、人員不足，造成工程進度一直無法趕上....落後到將近百分之十....原告說工程做不下去，請求被告(指被上訴人)開協調會....當時也沒有具體結論」(見原審卷99頁背面)，已足證明系爭工程確於開工後有施工進度遲緩之情形，且迄至被上訴人接手系爭工程時，該施工進度遲緩之情形仍未消滅。至業主函復本院之各期工程款計價撥款資料，雖顯示業主迄至系爭工程之第7期、第8期工程始予停止計價，惟經參諸業主於93年1月6日辦理第6次計價付款時，已函知被上訴人：「若下期計價時，本工程案實際進度仍落後達百分之十以上，本局將依契約規定停止一切估驗計價事宜，直至情形消滅為止」(見外放資料第6卷)，顯見系爭工程發生施工進度遲緩之情形，並不能以業主係於何時停止計價予以認定，是上訴人所為系爭工程迄至第7期、第8期工程始發生施工進度遲緩之主張，自不足取。
㈤、依被上訴人與業主簽訂之工程採購契約書第5條第1項第4款第2目約定，被上訴人履約之實際進度，如因可歸責於被上訴之事由，致落後預定進度達10%以上者，業主得暫停給付契約價金至情形消滅為止(見原審卷114頁)。經核上訴人自92年8月間起即持續有施工進度落後之情形，其間兩造雖經召開協調會，惟上訴人迄至92年11月底止，施工進度仍持續落後將近10%，致被上訴人有被業主依約停止計價付款之危險，足認上訴人施工進度遲緩之情節應屬重大，是被上訴人依系爭承攬合約書第18條第1項第1款、第2項及第6條第3款之約定，自有權主張解除兩造間之系爭承攬合約並沒收保留款。並已據被上訴人於92年12月16日以存證信函向上訴人表示已於92年12月1日起，依系爭承攬合約書之約定，收回自辦(見原審卷33頁)，既為上訴人所不爭執，且上訴人復自認被上訴人已於92年12月1日起，接手系爭工程之施作(見本院卷127頁)，則被上訴人抗辯伊自得依系爭承攬合約書第
6條第3款之約定，沒收上訴人系爭工程第1期至第5期工程之保留款，應屬可取。
四、綜上所述，上訴人本於承攬契約關係，請求被上訴人給付181萬9,436元及自支付命令狀送達之翌日起，至清償之日止，按年息5%計算之利息，自屬不應准許。從而，原審所為上訴人敗訴之判決，並無違誤，上訴論旨仍執前詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由。
五、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國96年6月20日
民事第六庭
審判長法官林鄉誠
法官楊豐卿法官許紋華正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國96年6月23日
書記官潘大鵬附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。