裁判字號：臺北高等行政法院94年訴字第3891號判決
裁判日期：民國95年10月20日
裁判案由：商標註冊
臺北高等行政法院判決
94年度訴字第03891號原告台北商旅股份有限公司代表人甲○○董事長）住訴訟代理人 任秀妍 律師復代理人 徐含慧 律師被告經濟部智慧財產局代表人 蔡練生 （局長）住同上訴訟代理人乙○○上列當事人間因商標註冊事件，原告不服經濟部中華民國94年11月9日經訴字第09406139960號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
一、事實概要：原告於民國（下同）93年6月17日以文字「商旅」商標，指定使用於商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第43類之「飲食店、中西餐廳、飯店、小吃店、火鍋店、咖啡廳、自助餐、賓館、酒店、茶藝館」服務，向被告申請註冊（下稱系爭商標）。經被告審查後認系爭商標圖樣上之中文「商旅」為商務旅遊之意，以之作為商標，指定使用於與商務旅遊關係密切之飯店等服務，不足以使服務之相關消費者認識其為表彰服務之標識，並得藉以與他人之服務相區別，有違商標法第5條第2項及第23條第1項第1款之規定，應不准註冊，遂以94年7月4日商標核駁第286207號審定書予以核駁之處分（下稱系爭處分）。原告不服，提起訴願，惟訴願決定遭駁回，遂向本院提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明求為判決：
⒈原處分及訴願決定均予撤銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明求為判決：
⒈原告之訴駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：系爭處分以系爭商標，違商標法第5條第2項及第23條第1項第1款之規定，應不准註冊，是否適法？㈠原告主張之理由：
⒈原告公司介紹與相關商標創設緣起：
⑴查原告台北商旅股份有限公司係於85年間設立，先以非
公司型態之合夥事業運作，代表人甲○○先生有感於台灣之旅館僅侷限於兩類：一類為五星等級但價格高昂令人咋舌之大飯店，另一類為可供休息但有時淪為情色場所之小型旅、賓館，常給人不良之觀感與印象，希望提供旅人及商人另類選擇，遂自86年間著手擘劃結合時尚、品味的「商旅產業」國際連鎖性旅館，至88年5月「台北商旅」大安館開幕營業，89年5月完成公司登記。
90年慶城館接續設立，並於93年提出「商旅產業整合型服務e化計劃」，以建構「商旅」國際連鎖企業為最終目標。期間因原告用心經營，曾多次獲政府獎項肯定：大安館獲得90年度台北市政府衛生優良獎、91年度台北市政府旅館雙語考評優良獎及93年度交通部觀光局年度優良旅館獎並因配合網路新都建置e化獲台北市政府頒發表揚狀；慶城館獲91年度台北市政府旅館雙語考評特優獎、93年度台北市政府年度優良旅館獎及同年度SmallLuxuryHotelsoftheWorld2004最佳市場行銷獎。個人獎項部分有代表人甲○○先生獲得91年度交通部觀光局優良從業人員獎及慶城館陳協理於93年度獲得台北市政府優良從業人員獎。由於得獎不斷，在同業之間佳評如潮，遂引發跟風。
⑵原告考查古代典籍並為便於消費者記憶，遂取「商旅」
二字做為商標之特取部分，將前冠以地名─台北，於91年取得註冊第163154、171036號商標。原告相當注重智慧財產權，在商標權的取得與維護上不遺餘力，為提升「商旅」整體口碑與行銷實力，有感於企業整體識別系統(CorporateIdentitySystem，簡稱CIS)之建立，為國際連鎖企業建構之第一步，並透過「商旅」二字，將消費者心目中的理想飯店與申請人所推出的「精緻旅館」作一連結，遂於93年陸續提出「商旅」第16、36、39及43等類之商標申請案，惟已於次年遭被告以「商標不具識別性」為由作出否准。查商標是否具有識別性，應就指定使用之商品或服務、消費者之認知、實際交易情況及其使用方式，判斷是否足以使相關消費者認識其為表彰商品或服務之標識，並得藉以與他人之商品或服務相區別為審查基準，此觀被告93年4月28日修正發布之「商標識別性審查基準」第2點可知。
⑶查「商旅」商標係承襲於原告之「商旅」國際連鎖飯店
，原告於91年起展開「商旅」商標全球註冊計劃以來，已於93年取得日本「商旅」商標註冊申請核准，指定使用於「旅館、飯店」等服務。查原告自86年創辦「商旅」國際連鎖精緻旅館之後，秉諸盡善盡美的理念與消費者為貴的宗旨，不斷提升商旅飯店的住房品質，而屢獲各地相關團體的好評與知名媒體報導，可證原告商標之識別性非常強大。（僅摘要列式包括：91年6月之TaiwanNews、91年7月之民生報91年9月之今周刊及經濟日報、92年11月之Figaro國際中文版、93年7月之數位時代、93年10月工商時報及ChinaPost），應已符合商標法第5條第2項之識別性。退萬步言，縱不具備商標法第5條第2項之識別性，亦已符合第23條第4項著名商標之規定。
⑷綜上所陳，原告創辦人以巧思獨創之系列商標已獲中外
媒體肯定，一見即知「商旅」商標為原告所經營，而得以與他人之產品或服務相區別，參諸商標識別性審查要點及最高行政法院92年判字第155號意旨：「按商標所用之文字、圖形、記號、顏色組合或其聯合式，應足以使一般商品購買人認識其為表彰商品之標識，並得藉以與他人之商品相區別。為系爭商標異議案審定時商標法第5條第1項所規定。所稱表彰商品之標識，指一般消費者一見即知其為代表商品之品牌，具有標誌性；所稱得藉以與他人之商品相區別，指一般消費者一見即知其為代表特定主體之商品，具有辨識性。此為商標註冊要件之一，可依一般生活經驗加以衡酌。」，自應符合商標法第5條第2項之識別性要件規定。
⒉「商旅」商標應具有識別性的理由：
⑴「台北商旅」的知名度應可平移至「商旅」：台北商旅
為一著名商標之事實已為被告於訴願答辯書所承認，而該商標之知名度應可平移至「商旅」，理由如下：①商標法除保護商標權人對於該商標之使用權外，亦
保護消費者對於商標商品的品質與確信，由於原告之「台北商旅」商標在媒體頻頻曝光之時及其後4-5年間，台灣地區市場上並無第二家旅館以「商旅」做為其商品或服務之主體名稱，亦未有旅行社或其他業者以之做為產品、服務名稱使用，是以，消費者所普遍認知之「商旅」即為商旅產業之謂，其識別性已為「台北商旅」所涵括。
②以微軟企業之Windows98為例，倘該商標已享有廣泛
知名度，而微軟企業在提出"Windows"商標註冊時卻遭被告以有「視窗」說明之意而認定無識別性駁回其申請；則市場上必定有電腦軟體相關業者競相使用WindowsXX做為其商標使用，而妨害消費者對於Windows系列產品已建立之認識與信賴。則因Windows98打出知名度之微軟企業豈非為人作嫁，由於其識別性無法平移之結果，導致其若非提出Windows使用資料而無法獲得註冊，縱使眾所周知Windows98為Windows系列商標之一，正如「台北商旅」為「商旅」系列商標之一，將來還會有「台中商旅」、「高雄商旅」，甚至於「巴黎商旅」、「倫敦商旅」等商標，則原告所建立之商旅企業商標系統因品質參差之「XX商旅」林立而毀於一旦，消費者之權益如何是顧？商標權人之商譽如何確保？⑵「商旅」並非「商務旅遊」之謂：商旅並非商務旅遊
之謂，正如商周並非「商業周刊」之謂，否則城邦文化如何就「商周」系列商標享有「書籍、雜誌」相關類別之商標權，且放棄專用者為「出版」而非「商周」。被告針對商標審查時可為適法且恰當地裁量，但不可逾越其裁量權而加諸商標申請人申請內容以外的突襲。商旅兩字並不等於商務旅遊或商務旅館，亦不可擅自加以演繹，如商旅即等同於飯店，等同於休息處所，等同於旅行業，則被告應可舉出國中、小課本或字典以為佐證，惟被告所舉資料中僅有時間明顯晚於原告之「台北商旅」商標成為著名商標後之資料，而無任何商旅相關名詞解釋內容，被告顯屬裁量濫用，其所作成之處分內容自不合法。事實上「商旅」二字在大多消費者認知中，根本無法與商務旅遊作任何相關聯想，註冊第187211號「亞太商旅通」商標即將商品類別指定於旅遊，若如審查委員所言「商旅」有商務旅遊之意，為何當時准予該商標註冊?可見被告並不認為「商旅」與商務旅遊有任何關連。
⑶「商旅」商標應具有識別性，否則無法杜絕不公平競
爭：商標法是法律對「產業之正當競爭秩序」所為之特別保護，國內學者 謝銘洋 教授在其所著「智慧財產權基礎理論」一書第12頁內文中有謂「競爭秩序之維護，嚴格言之，係屬於競爭法之範圍，本來並不應屬於智慧財產權之概念範圍中，因其並未涉及任何精神上之創作活動。以商標為例，商標權人之所以受到保護，並非因其對於該商標之圖樣有所創作，亦非因其對於使用該商標之商品有所創作，而是因其對該商標加以使用或有使用之意思，使該商標成為商品來源之表彰，為維護競爭秩序，以保護使用者之正當利益與消費者之利益，故有加以保護之必要」。查原告為國內首先將「商旅」商標使用於旅舍、飯店名稱者，已有交通部觀光局；市政府等資料證明在卷，此節無論「商旅」商標是否為原告所獨創皆與原告得否享有「商旅」商標之專用權無關，蓋商標權並非用於維護商標創作之原創性，而在維護企業間公平競爭之秩序。而就「商旅」商標是否為原告所獨創此節既有爭議，惟被告於訴願答辯書中所言「商旅自古已有，取於古籍，並非原告所獨創者」並不能作為支持「商旅」商標無識別性之證據，且古籍中商旅乃為商人及旅人之意，並非商務旅遊之簡稱，而系爭商標在同業間於89年前並未有人創用，可證明其為原告所獨創。而「商旅」商標經市調證明有超過六成以上之相關消費者認識其為原告商品或服務之表徵，足以為構成「商標使用」的要件，若不予原告「商旅」商標之專用權，將使市場上可替代性商品分列並陳，而造成不公平競爭之情事。如現正申請中之「內江商旅」、「拓程商旅」等非原告相關商品之商標，亦有已申請核准之「城市商旅」、「新大商旅」等繼原告之後仿冒「商旅」之名者。蓋商標權屬無體財產性質之準物權，有絕對、排他、獨佔之效力，而商標權之取得係在維護市場上公平交易秩序與保護消費者權益、使用者利益，如將「商旅」商標視為無識別性而任意容許市場上可替代性商品存在，則原告已取得「台北商旅」之註冊將形同具文，無法發揮商標法杜絕不公平競爭之美意。⑷因台北兩字本不具有識別性，故具有識別性者為「商
旅」：當初以「台北商旅」申請商標註冊審查階段，被告即曾質疑商旅是否屬於服務說明，但經原告解說後，被告即逕予核准，未要求原告放棄「商旅」部分之專用權。再依商標法第19條文義反面解釋及商標識別性審查基準第4點第8項綜合觀之：未經聲明不專用部分而得註冊為商標者，該部分具有識別性，而國名及習知之地理名稱不應具有識別性，具識別性之部位當然在於「商旅」二字之上，而非「台北」二字。「台北」二字本為地名，無特殊性，以「台北」二字與「商旅」結合作為商標，具識別性之部位當然在於「商旅」二字之上，而非「台北」二字。可見「台北商旅」之商標其實等同於「商旅」之商標，任何因「商旅」成為國際知名飯店品牌後而仿冒用「XX商旅」之名者，皆係企圖搭順風車，若均予核准，即與商標法立法宗旨保障商標權人智慧財產之宗旨有違背。
⑸日本同為使用漢字的國家，亦允許「商旅」商標註冊
：國人有至日本旅遊者，皆謂「除了聽、說不能外，大抵文字標誌、菜單、旅遊景點之介紹皆能懂」，此係因日本是使用漢字的國家，且其漢字之使用歷史源於西元前中國大唐盛世期間，故文意演繹皆來自中國。可見得日本之漢字文意與中國相去不遠，此有行政法院76年判字第1313號判例、及商標識別性審查要點第4及第6點分別可證地名並不具有識別性，而原告於93年提出「商旅」商標於日本之註冊申請，指定使用於「旅館、飯店」等服務，同年即予獲准，可見得「商旅」商標在同為使用漢字的國家中並無指定服務說明之意，符合識別性之要件。
而台灣的文字既為繁體漢字系統，則被告為何以為「商旅」二字有不同涵義，而不符商標識別性的要件？請被告就此節做出澄清，而非單獨提出網路上未經篩選的資料草率認定，忽視網路上資料亦顯示出原告為台灣地區唯一率先使用「商旅」之事實。網路上資料事實上經逐筆歸納後發現，以「商旅」作為飯店類名稱者，除大陸大連嘉連商旅飯店外，台灣即台北商旅占大多數，現正被原告異議中之城市商旅占小部分，何況此項搜尋是目前狀況，若能回溯至申請當時，市場上尚無城市商旅之存在(其時該飯店尚未提出商標申請)，則台北商旅為唯一一家使用「商旅」指定於「飯店」服務類別商標業者，網路上應無法檢索出其他相同資料，市政府及觀光局回函堪為明證。故被告實不應僅以網路上查詢資料即決定本案識別性之有無，而應取決於是否有區別他商標之識別力而定。
⑹原告已有實際使用「商旅」商標之事證存在：原告於
92年10月即已針對「商旅產業整合型服務e化計劃」將以「商旅」為名之產業服務計劃申請經濟部商業司建置補助並獲審核通過。原告為發展國際大型之「商旅」連鎖企業，有必要建立一「商旅」產業整合體系、「商旅」產業企業識別系統，因此將「商旅」商標申請註冊於不同類別之第36類「不動產之租售、買賣、租賃之仲介、商場攤位之租售等」、第39類「旅行社、安排旅遊」、第43類「飲食店、中西餐廳等」商品或服務類別，擬於「商旅」產業連鎖系統架構完成後，統籌使用「商旅」商標於全世界發行並販售原告之商品或服務，由於「商旅」商標享有相當高的國際顧客住房率，並屢獲國際性質的媒體報導，可證「商旅」商標服務實是台灣旅館企業踏上國際市場之第一步，原告在經營國際品質之相關服務上之用心已獲被告肯定，但卻欠缺一個有國際魅力之服務表彰或標識，今「商旅」商標之註冊核准不僅關係原告之商譽與商業利益，其背後具有更重大之意義乃是將「台灣之連鎖飯店推上國際」。承上，原告既已有實際使用「商旅」商標之事實，而「商旅」商標經實際使用後識別性更強，且原告規劃「商旅」產業企業識別系統、產業整合系統之用心應獲肯定，請參酌以上各點，認可「商旅」商標確具識別性。
⑺按「本法第23條第4項規定，應就下列事項綜合審查：
(一)使用該商標於指定商品或服務之時問長短、使用方式及同業使用情形。(二)使用該商標於指定商品或服務之營業額或廣告數量。(三)使用該商標於指定商品或服務之市場分布、銷售網路、販賣陳列之處所等。
(四)廣告業者、傳播業者出具之證明。(五)具公信力機構出具之證明。(六)各國註冊之證明。(七)其他得據為認定有識別性之證據。」，商標法識別性審查基準第10點著有說明，惟雖該點規定僅係針對商標法第23條第4項之規定為補充之說明，然非不得針對同法第
5條第2項之識別性為類推適用之依據;系爭商標「商旅」二字，早為各大傳媒所一致推崇肯定，是其自有符合前揭審查基準第10點之說明;其後，原告遭受主管機關不利心證之後，更不惜成本委由知名媒體TVBS為市場調查報告，有近六成受訪民眾皆認為「商旅」即代表「台北商旅」，此亦符合前揭審查基準之之說明;再者，系爭商標「商旅」二字，亦於93年向日本申註商標核准，此亦符合前揭審查基準(六)之說明;是以，從如上之說明中，均得在在顯示，系爭商標「商旅」二字，無論在消費者認知上、實際交易情形中的確具備不容置疑之識別性，而系爭原處分及訴願決定，將原本之審查基準棄置毋論，而以荒謬並流於空泛想像之網路檢索作為審查依據，不僅審查作業粗略草率而流於違法，亦實難昭服於原告。
⒊系爭原處分及訴願決定以網路上查詢資料決定識別性之有
無，實對商標之識別性容有誤會，應取決是否有區別他商品之識別力而定：
⑴按首揭判決、學說以及商標識別性審查基準之說明，商
標之識別性乃是商標藉以識別自己與他人商品或服務之能力，是一種相對的概念，不拘限於商標本身之外觀是否特別，應於具體案件中個案認定，需考慮、相關消費者認知、與商品或服務之關係、實際交易情況、使用方式等因素，有區別自他商品之識別力者，為具有特別顯著性;另按「單純之文字，只要得與他人之商品相區別，非不得為商標。被告僅以原告申請註冊之商標「ELECTRONICPOSTMARK」為單純之外文文字構成，一般社會通念為「電子郵戳」，即認不具商標識別性。非無可議。」，本院89年度訴字第447號判決可參(該判決已獲選錄本院裁判書彙編，其見解之正確性即不容置疑)。
⑵然系爭原處分及訴願決定，罔顧前揭識別性之判斷標準
，竟空泛以輸入「商旅」二字的網路查詢資料而核駁本件之申請，不禁令人感嘆，立法者制訂良善法典之美意，意欲保障商標所有權人對於商標之專用權，藉以形成市場區隔，強化產業競爭力，無奈在行政機關濫權的法律解釋之下，前述立法者之良法美意，不僅僅盡皆落空，反倒將致使原告經營多年有成、享譽國內外的著名品牌，一夕之間竟成為毫不具有識別性之通用名詞。更何況網站搜尋結果絕大部分均為簡體網頁，故即使有認為商旅是商務旅遊，也僅為大陸地區之說法，且網路搜尋並非輸入商旅搜尋結果就限定於商旅一詞，而是只要該文章有「商」與「旅」就會列入搜尋結果中，故怎能認為該搜尋出一百多萬項之結果得以此作為據以核駁之證據。
⑶是以主管機關於審查時，僅以網路檢索之結果來認定是
否具有識別性，或是否為一通用名詞即有不當，原告以為應回歸前開商標識別性之審查基準方為適法妥適，如此即應就相關消費者認知、與商品或服務之關係、實際交易情況、使用方式等各項因素來加以認定，方為正辦。
⒋註冊第163154號商標「台北商旅lessuitestaipei」中之「商旅」二字並未放棄專用權：
誠如註冊之第82998號商標「國賓大飯店」、第111998號商標「亞都麗緻大飯店」、第165347號商標「劍湖山渡假大飯店」等等"其飯店兩字皆須放棄專用權。但註冊第163154號商標「台北商旅lessuitestaipei」當初經過被告之深切考量後，認定足以使相關消費者對其商品或服務有所認識並可與他人之商品或服務相區別，才得以核准且無須放棄專用權。但如今審查委員卻百般刁難並獨斷認定「商旅」有違商標法第5條第2項及第23條第l項第l款及第2款，實屬無理。倘若「商旅」二字真如審查委員所言帶有產品說明之意味，何以「城市商旅」得於94年6月16日准予公告?「城市商旅」於公告時並無須將商旅放棄專用權，日前被告網站上商標查詢系統才匆匆將其補上須放棄商旅之專用權，且與當初公告時之狀況不相符，實與常理不符。
⒌系爭商標「商旅」二字與產業說明並無任何關連：
⑴按商標圖樣上之文字，表示請求註冊商標所使用服務之
說明者，不得申請註冊，固為商標法第23條第2款所明定，而所謂「服務之說明」，係指該商標圖樣上之文字，依社會一般通念，為服務本身之說明，或與服務本身之說明有密切關聯者而言(行政法院75年度判字第2189號、73年度判字第682號判決參照)。因此，必須該文字乃直接、明顯地表示所指定商品之名稱、性質等，始有本條款之適用(行政法院83年度判字第1774號判決參照)。苟非如此，而僅係譬喻或自我標榜，並不會使消費者產生直接或間接聯想，則無該款之適用。
⑵次按商標申請註冊時，有所謂「暗示性商標」與「說明
性商標」之別，前者係指商標圖樣以隱含譬喻方式暗示商品或服務之形狀、品質、功用或其他有關成分、性質、特性、功能或目的等，但非為業者所必須或通常用以說明商品或服務者，而後者乃指文字、圖形、記號、顏色、聲音、立體形狀或其聯合式，係表示指定商品或服務之形狀、品質、功用或其他說明者(經濟部商標識別性審查要點三(三)及四(二)可資參照，其中二者最大區別即在於暗示性商標仍應核准註冊，而說明性商標則依前揭判決之意旨，則無法核准註冊;又有關二者性質上之區別，前揭審查要點五亦復加以說明:本要點三(三)暗示性商標與本要點四(二)說明性商標不同，得就下列事項判斷是否為說明性商標:(一)是否已為同業競爭者實際交易上所使用。(二)是否為同業競爭者所必須使用，若由特定業者所專用將有礙公平競爭之虞者，該項審查要點並舉例證加以闡釋，如「一匙靈」「快譯通」等乃於指涉該產品之特色、效能，而非直接說明、解釋該產品本身，倘若將「一匙靈」字樣竄改成「洗衣物」，將「快譯通」竄改成「英漢機」，則將從暗示性商標轉變為說明性商標而有遭核駁之虞;反面言之，前揭審查要點亦舉說明性商標例證指出「體內環保」「日語速成」為說明性商標而應加以核駁，然如將「體內環保」改譯成「一劑靈」，將「日語速成」改譯成「快譯通」，則或可將其由說明性商標轉變為暗示性商標，而得有核准之結論。
⑶承前揭之說明，系爭商標「商旅」二字，則應當非如系
爭原處分及訴願決定所認定直接與產業說明有關，其得從以下幾點加以佐證:
①「商旅」二字與系爭分類毫無關連：按「申請商標註
冊，應依商品及服務分類表(詳加附表)之類別順序，指定使用之商品或服務類別，並具體列舉商品或服務名稱。」，商標法施行細則第13條第1項著有明文;又依據商品及服務分類表第43類(即系爭分類)之說明，係包括提供食物及飲料之服務、臨時住宿服務等，且根據被告網站所提供之「商品與服務國際(尼斯)分類第8版」中之各類標題與註釋復亦說明系爭分類特別包括「指個人或機構提供餐飲消費之服務、提供在旅館或含膳旅店獲得床位、餐飲之服務、或其他提供臨時住宿旅店等之服務」;然系爭商標「商旅」二字之起源，據周禮考工記:「通四方之珍異以資之，謂之商旅; 范仲淹 岳陽樓記:「『商旅』不行，槽傾揖摧」; 柳永 的「夜半樂」:「渡萬壑千巖，越溪深處怒濤漸息，樵風乍起，更聞『商旅』相呼」;「明史」的列傳第一百九十二卷:「舊港者，故三佛齊國也，其酋 陳祖義 剽掠商旅，走自古商旋即具有商人及旅人之意，而核其意義，「商旅」二字，明顯與臨時住宿、提供床位、餐飲之服務並無相關連，更遑論有涉及產業說明之嫌。
②「商旅」二字並非系爭分類之通用名稱：倘若「商旅」
二字為商務旅館或商務旅遊之簡稱，則原告公司名為「台北商旅股份有限公司」，豈非成為「台北商務旅館股份有限公司」或「台北商務旅遊股份有限公司」，如此，何以得到主管機關之肯定而得核准公司名稱之申請?⒍被告裁量瑕疵情事：
⑴被告未能積極適用商標之識別性審查基準，顯已構成
裁量濫用、怠惰，未盡舉證責任：查商標「識別性」係一不確定法律概念，商標是否具有識別性，行政機關具有裁量權。為使行政機關之審查人員做成裁量處分合法適當，被告自86年起公告施行「商標識別性審查要點」，其間並經歷經濟部之指示修正至有93年5月1日施行之最新版本，商標審查人員於審查商標是否具有「識別性」時顯然應受其拘束，否則即構成裁量濫用。詎被告審查人員於審查「商旅」商標指定使用於「飲食店、中西餐廳、飯店、小吃店、火鍋店、咖啡廳、自助餐、賓館、酒店、茶藝館」時，未能據識別性審查基準實際考量指定使用之商品或服務、消費者之認知、實際交易情況及其使用方式(如88年前尚無旅館業者使用「商旅」等事實)，判斷是否足以使相關消費者認識其為表彰商品或服務之標識，而逕以商旅等於商務旅遊為核駁處分之理由，其理由顯然並未適用商標識別性審查標準，而為被告審查人員自行揣想，將原告商標說文解字之結果，有裁量濫用、怠惰之嫌。
⑵被告對於申請案有不備要件之情事，應盡舉證責任，而
非由申請人負舉證之責：查被告及訴願機關於商標核駁審定理由書中及訴願決定書中一味以原告並未檢附「商旅」使用資料，故識別性要件不充足做為原告「商旅」商標不具識別性之理由，惟查，申請人於申請商標註冊時，僅須準備形式審查之資料即可，至於實質審查內容要件不具備，行政機關應負舉證責任，此乃行政法理之當然。本件「商旅」商標指定使用於「飲食店、中西餐廳、飯店、小吃店、火鍋店、咖啡廳、自助餐、賓館、酒店、茶藝館」時，被告認為商旅等於商務旅遊而認「商旅」商標不足做為此服務類別之營業標識，並要原告檢附「商旅」實際使用資料以說明其有識別性之第二意義。惟查，被告及訴願機關就商旅等於商務旅遊(實則旅遊與餐廳等服務為截然不同之性質)只以審查時網路上亦有他人使用「商旅」(無論其實際使用情形，或消費者識別情況)即跳躍式地認定商旅即為商務旅遊之謂，顯然其並未善盡舉證責任。假設商旅即等於商務旅遊，則在國中小教材、字典中應能見其先例，而非以便宜措施上網檢索，發現有申請人以外之人使用商旅、無論其指定使用之商品或服務類別、消費者之認知、實際交易情況及其使用方式，便認定商旅已經成為商務旅遊之代名詞，要求原告提出進一步之使用資料，此無異脫避行政機關之舉證責任，再者，依商標法第2條之規定，我國並非採「先使用」主義之國家，商標申請人於申請商標時僅須檢具形式要件提供審查人員認定即可，待註冊後商標權人始須負使用義務，故有未使用廢止制度。商標權人之使用義務既發生於「註冊」後，就是否提供使用資料以做為識別性之認定實非申請時申請人之義務，亦非商標申請人舉證責任所在。被告及行政機關不得以此脫卸舉證責任。
⑶商標是否具有識別性，應以商標「申請時」為主，被告
以審查時之資料作成核駁處分顯不適法：商標是否具有識別性，應以商標申請人申請時做為時間參考點，查本件原告提出「商旅」商標申請時為93年6月17日，距被告為核駁處分時已有一整年之久，期間被告為審查需要而上網查詢，其時點顯然晚於原告商標「申請時」，被告應以原告提出商標申請時之資料作為商標是否具有識別性之參考資料，此係因商標「識別性」之認定時點係以原告提出商標註冊申請之時間點，而非商標註冊時，或申請後之時點，被告所提出之資料，也是唯一核駁依據之網頁資料其時點明顯晚於原告商標申請時，此項證據顯不可採，是以，被告所作成之核駁處分並不合法。
⑷被告之核駁並未舉出客觀上具體事證：
按「商標是否已為商品習慣上通用之名稱或商品本身之說明，依司法院第1008號解釋，雖不以數目為標準，仍須有客觀足夠之事實可認其已有普通使用之習慣，始足當之。」，行政法院76年度判字第2235號判決可資參照;由前揭見解，可知判定是否為產品之說明，並非得依該名稱之數量為標準，而必須提出客觀足夠之事實證明其已有普通使用之習慣，才得為適法之認定，反觀今被告核駁之唯一理由，僅係以網路上查詢「商旅」二字之數量為核駁依據，該網路查詢方式之流弊已詳如前述，同時，被告除此之外，尚未提出任何客觀足夠之事實證明系爭商標「商旅」二字為系爭分類之產業說明，逕為核駁之認定，其不當擴張自白心證之範圍而濫權違法處，已極為明顯。
⑸再從被告以往之審查標準以觀，亦可發現被告對於本案之認定實有偏頗:
參閱被告於94年4月1日出版之商標公報(第32卷，第10期，第2冊)，亦發現其中有相當數量之核准註冊商標，經被告認定為暗示性商標而得以核准註冊在案，原告茲舉例如:
註冊商標第00000000號「名床世界」，指定使用於第35類家具零售、床墊零售等服務，試問:倘若其不經認定為暗示性商標，則依社會一般通念，該商標如何不令社會大眾直接或間接聯想其為有關家具或床墊、床組之服務，苟如此，被告又何以得為核准之審定?而上例僅為暗示性商標與說明性商標模糊界線之冰山一角，惟既經被告為註冊之審定，顯見被告對於暗示性商標與說明性商標之界線已有長久以來之審酌定見，然於本案當中系爭商標「商旅」二字，從前揭之證述，當可窺知絕非商務旅館或商務旅遊之簡稱或其通用名稱(被告根本無法舉出具體事證證明該二字為商務旅館或商務旅遊之簡稱或通用名稱)，其乃一原告代表人所獨創之特定名詞，更非系爭分類中旅館業、飯店業之產業說明，而何以被告與上開各暗示性商標為不同之歧異認定，其中是否偏頗，容有想像空間。
⑹被告及訴願機關未考量「商標法第19條反面解釋及地名
不具識別性」之訴願理由，有處分不備理由之嫌：緣原告曾於94年10月27日提出訴願補充理由書一份，其中關於「商旅」商標具有識別性的諸多理由：諸如日本亦核准「商旅」商標之註冊；「商旅」未聲明不專用，應取得專用權(商標法第19條反面解釋)；及若未採「商旅」有識別性的理由，將造成可替代性商品紛列並陳，難杜不公平競爭等理由，訴願機關皆未做出任何表示，亦未於訴願決定書中有所裁量，其訴願決定大抵依據原告於94年8月8日之訴願理由表示意見，然而就原告10月27日之訴願補充理由書中的諸多法理解釋、邏輯推演並未置喙，這其中恐有決定未備理由之違法，有違行政程序法第9條、第96條之意旨，其所做成的訴願決定應不可採。而對於原告曾於申覆理由中表示「依商標法第19條反面解釋及地名不具識別性」之理由推演「商旅」應具有識別性，被告亦未曾表示意見，更未於訴願答辯書中作成答辯，其中不但有核駁處分未具理由之虞，亦輕忽人民之聽審程序保障，導致不適法、不適當的行政處分之作成。緣此，其行政處分應撤銷，應無容疑。
⒎結論：
原告擁有「台北商旅」及「商旅」系統商標為著名商標，在經媒體廣泛報導及原告網頁使用宣傳後，其識別性非常強大，一般消費者也頗能認同含有「商旅」字樣的商標即為原告之商標，是以在選擇「旅館、飯店」相關商品或服務時，會趨向以「商旅」為判斷旅館品質優劣的標準，由於原告之服務口碑、形象均佳，遂大大地提升了「商旅」兩個字的附加價值。若容許相關的服務業者皆能取得「商旅」作為其商標之一部分，此無異大大地傷害原告著名商標之商譽，亦會帶給消費者「商旅」品質參差不齊的觀感，於原告之權益、消費者的利益及旅館業界的公平秩序，都有莫大傷害，如縱容一般業者任意以「商旅」做為其市招及營業主體、來源的標識，其他欲仿效原告商標者將更肆無忌憚，如此市場上「商旅」可替代性商品紛列並陳，原告之「台北商旅」商標亦將淹沒於一片「XX商旅」之洋中，遂終至地不可避免地流於無識別性，而此結果乃國家公權力不彰、行政機關濫用裁量權的結果，抹煞優良企業努力經營其商標及商譽之用心，傷害原告依憲法所保障的財產權。盼撤銷被告所為之系爭核駁處分，改核准系爭商標之註冊。
㈡被告主張之理由：
⒈按「商標應足以使商品或服務之相關消費者認識其為表彰
商品或服務之標識，並得藉以與他人之商品或服務相區別」，為商標法第5條第2項所明定，又「商標不符合第5條規定者，不得註冊」，為商標法第23條第1項第1款所明定。而「﹒﹒﹒有不符合第5條第2項規定之情形，如經申請人使用且在交易上已成為申請人商品或服務之識別標識者，不適用之。」復為同法第23條第4項所規定。本件原告申請註冊之「商旅」商標圖樣為單純之中文商標，雖出現於諸多古典文獻中，乃指「商人及旅人」之意，於現今則多衍生為「商務旅遊」或「商務旅行」之意，並已為國內旅館業者所普遍廣泛使用，此觀搜尋網路查詢繁體中文網站出現「商旅服務」、「商旅指引」、「商旅飯店」等用語即達數萬筆之多自明，而提供商務旅遊服務，住宿安排為其重要一環，與飯店具有密切關聯。是原告以「商旅」作為商標，指定使用於與商務旅遊關係密切之飯店、賓館等服務，或指定使用於「飲食店、中西餐廳、飯店、小吃店、火鍋店、咖啡廳、自助餐、酒店、茶藝館」等多項以提供餐飲為主之服務，客觀上不足以使相關消費者認識其為表彰服務之標識，並得藉以與他人之服務相區別，自有前揭法條之適用。
⒉依據原告檢送之報章雜誌推薦文章引用之飯店名稱，或實
際宣傳廣告等使用證據資料，或所登記之公司名稱特取部份，或首次獲准註冊第163154號商標及其網站觀之，原告固有以中文「商旅」作為其商標圖樣內容之一部分，惟該中文「商旅」其前尚有「台北」併用（即「台北商旅」），尚非以本件商標中文「商旅」單獨出現或使用之態樣呈現，且均伴隨原告之註冊第163154號「台北商旅lessuite-staipei及圖」商標整體圖樣呈現，是一般消費者主要識別其服務來源之部分仍為中文「台北商旅」、外文「
lessuitestaipei」或該等文字與圖形之整體結合，自難以該等資料逕認本件商標中文「商旅」業經原告使用且在交易上已成為其服務之識別標誌，而得依商標法第23條第
4項之規定准予其註冊。⒊至於原告稱其前申請已經核准註冊第163154號「台北商旅
lessuitestaipei及圖」商標，圖樣中之「商旅」並未放棄專用權，且圖樣上之「台北」為地名，不具識別性，故具識別性之部位在於「商旅」二字。經查註冊第163154號「台北商旅lessuitestaipei及圖」商標案之審查當時，亦經原告檢送該商標之整體圖案實際使用證據資料，證明該商標已經原告使用且在交易上足以成為原告服務之識別標識，方依商標法第23條第4項之規定，予以核准註冊。又依『本局93年5月1日修正施行之「聲明不專用審查要點」：四、商標圖樣整體已符合本法第23條第4項規定者，無庸就其中包含說明性或不具識別性之文字或圖形聲明不專用』規定，該註冊商標圖樣整體因已符合本法第23條第4項規定，則圖樣上不具識別性之「商旅」部分，無須聲明放棄不專用，特此敘明。
⒋另原告謂商標是否具有識別性，應以商標「申請時」為主
，被告以審查時之資料作成核駁處分依據顯不適法。按「商標有下列情形之一者，不得註冊：一、不符合第5條規定者。二、﹒﹒﹒﹒﹒十八、相同或近似於我國或與我國有相互承認保護商標之國家或地區之酒類地理標示，而指定使用於酒類商品者。」，「前項第12款、第14款至第16款及第18款規定之情形，以申請時為準。」，分別為商標法第23條第1項、第2項所明定。查原告以系爭商標申請商標註冊，被告係依商標法第23條第1項第1款規定，予以核駁。故本商標是否具有識別性，應以商標「審查時」作為時間參考點，而非以商標「申請時」為主，是被告所作成之核駁處分並無不適法。
⒌原告檢附其委託TVBS民調中心所作之民調結果，主張有54
%之受訪者認為「台北商旅」即代表「商旅」，可認系爭商標已具識別性一節。按就市場調查報告而言，其市場調查公司之公信力、實施調查之內容、抽樣之方法、問卷內容之設計、內容與結論之關聯性等是否公正客觀，均影響該市場調查報告之正確性。經查原告所檢送之品牌調查報告，應屬市場調查問卷之一種，姑不論其母體選擇及抽樣方法及調查人員之素質如何；單從問卷資料分析欄之其中一項表示對「台北商旅」與「商旅」的品牌具連結度者接近6成之結論觀之，該問卷係針對638位中有84%聽過「台北商旅」的受訪者當中，直接以「台北商旅消費品牌」為題所為問卷調查報告，即因該等受訪者大多數對「台北商旅」已有一定程度之認識及熟悉，之後，再接著設計問卷內容謂「商旅」是否等於「台北商旅」之是非題型，顯然其問卷內容之設計，有致受訪者先入為主的主觀性預設答案，況其內容與結論亦具有誘導式之關聯性，故該調查方式及問卷題型均難稱公正客觀，因此，該市場調查之正確性，即屬有疑。更何況該問卷調查所得之報告結果，並非作為商標識別性之唯一證據，復參酌原告所檢附之使用證據均未單獨以「商旅」形態呈現，殊難執為系爭商標已具識別性應准註冊之論據。
⒍被告係依法核駁其註冊之申請，並無不合，爰請判決如被告答辯之聲明。
理由
一、按「商標得以文字、圖形、記號、顏色、聲音、立體形狀或其聯合式所組成。」、「前項商標，應足以使商品或服務之相關消費者認識其為表彰商品或服務之標識，並得藉以與他人之商品或服務相區別。」為商標法第5條第1項及第2項所明定。又依同法第23條第1項第1款規定：「商標有下列情形之一者，不得註冊：不符合第5條規定者。．．．．」而「．．．．有不符合第5條第2項規定之情形，如經申請人使用且在交易上已成為申請人商品或服務之識別標識者，不適用之。」復為同法第23條第4項所規定。
二、查原告於93年6月17日以系爭商標指定使用於商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第43類之「飲食店、中西餐廳、飯店、小吃店、火鍋店、咖啡廳、自助餐、賓館、酒店、茶藝館」服務，向被告申請註冊。經被告審查後認系爭商標圖樣上之中文「商旅」為商務旅遊之意，以之作為商標，指定使用於與商務旅遊關係密切之飯店等服務，不足以使服務之相關消費者認識其為表彰服務之標識，並得藉以與他人之服務相區別，有違商標法第5條第2項及第23條第1項第
1款之規定，應不准註冊，遂於94年7月4日以系爭處分予以核駁。原告不服，提起訴願，惟訴願決定遭駁回，遂向本院提起本件行政訴訟之事實，有原告93年6月17日商標註冊申請書、原告94年1月21日、4月20日及5月20日申覆函、原告94年6月1日補充說明書、被告94年3月16日（94）慧商0570字第09490179420號核駁理由先行通知書、系爭處分及訴願書等各附原處分卷足稽，堪認為真實。兩造主要爭執在：系爭處分以系爭商標有違商標法第5條第2項及第23條第1項第1款之規定，應不准註冊，是否適法？
三、經查：㈠本件原告申請註冊之「商旅」商標圖樣上之中文「商旅」，
考據古代文獻固具有「商人及旅人」之意（周禮考工記及范仲淹岳陽樓記），惟商旅於今有「商務旅遊」或「商務旅行」之意，如以「商旅」文字在繁體中文網站網路搜尋，其結果出現「商旅服務」、「商旅指引」、「商旅飯店」等用語即達數萬筆之多，有被告所提以「Google」搜尋引擎繁體中文網站網路搜尋之結果單2紙附卷可參，可知「商旅」一詞，與提供商務旅遊服務，住宿安排等飯店業務有密切之關聯，而為國內旅館業者所普遍廣泛使用，如以之作為商標，指定使用於與商務旅遊關係密切之飯店、賓館等服務，或指定使用於「飲食店、中西餐廳、飯店、小吃店、火鍋店、咖啡廳、自助餐、酒店、茶藝館」等多項以提供餐飲為主之服務，客觀上尚不足以使相關消費者認識其為表彰服務之標識，並得藉以與他人之服務相區別，難謂無前揭法條之適用。原告訴稱「商旅」並非「商務旅遊」之謂，既與查證之事實有背，自無法採信。
㈡原告雖主張「商旅」為其首先創用於商業旅館之經營，且於
89年即以「台北商旅」作為商標圖樣申准註冊第163154號商標等云。然查，自原告檢送之報章雜誌推薦文章引用之飯店名稱，或實際宣傳廣告等使用證據資料（見原告附本院卷之附件6至17），或所登記之公司名稱特取部分，或首次獲准註冊第163154號商標及其網站觀之，原告固有以中文「商旅」字樣作為其商標圖樣內容之一部分，惟該中文「商旅」字樣之前，均與地名「台北」之文字併用，呈現「台北商旅」之完整文字商標，尚非以本件系爭商標「商旅」之中文字樣單獨出現或使用之態樣呈現，此其一；更且原告所主張已獲被告註冊之第163154號「台北商旅lessuitestaipei及圖」商標整體圖樣，為一般消費者主要識別其服務來源之部分係中文「台北商旅」、外文「lessuitestaipei」或該等文字與圖形之整體結合，但僅就「商旅」而言，難謂一般消費即會以之識別為原告之「台北商旅」旅店，正如同「飯店」一般，僅泛稱「飯店」即難謂係指知名的某飯店而言。據此，原告自難援引「台北商旅」之商標使用資料，逕為認定系爭商標「商旅」，業經原告使用且在交易上已成為其服務之識別標誌，而得依商標法第23條第4項之規定註冊，此其二。是原告所稱業已長久使用系爭商標之主張，難謂可採。
㈢原告雖另訴稱其前申請已經核准註冊第163154號「台北商旅
lessuitestaipei及圖」商標，其中之「商旅」並未放棄專用權，且圖樣上之「台北」為地名，不具識別性，故具識別性之部位在於「商旅」二字等云。惟查，原告註冊第163154號「台北商旅lessuitestaipei及圖」之商標，其識別性在於「台北」與「商旅」文字之結合，尚非分別觀察，原告主張「台北商旅」商標之主要識別性在「商旅」，容有誤解，此自原告所提自稱為系爭商標之使用證明資料俱為「台北商旅」可見一斑。原告所稱「台北商旅」商標之識別性部位僅在「商旅」二字，並無依據，難以憑採。另參酌被告93年5月1日修正施行之「聲明不專用審查要點」：商標圖樣整體已符合本法第23條第4項規定者，無庸就其中包含說明性或不具識別性之文字或圖形聲明不專用之規定，原告所稱之註冊商標圖樣整體，因已符合商標法第
23條第4項之規定，則「台北商旅」未具識別性之「商旅」部分，並無須聲明放棄不專用，原告主張未放棄「台北商旅」其中「商旅」之專用權等云，亦有誤解，不能憑採。
㈣再者，原告主張商標是否具有識別性，應以商標「申請時」
為準，被告以「審查時」之資料作成核駁處分依據顯不適法等云。惟按「商標有下列情形之一者，不得註冊：不符合第5條規定者。．．．）相同或近似於我國或與我國有相互承認保護商標之國家或地區之酒類地理標示，而指定使用於酒類商品者。」、「前項第12款、第14款至第16款及第18款規定之情形，以申請時為準。」已為商標法第
23條第1項及第2項所明定，可知商標法對於須以「申請時」為準據之審查範圍定有明文，其餘未以「申請時」為據者，自應以「審查時」為準據。而查本件原告以系爭商標申請商標註冊，被告係依商標法第23條第1項第1款規定，予以核駁，則系爭商標是否具有識別性，依上開法條之規定與說明，自應以商標「審查時」為基準。原告認為本件被告應以「申請時」之資料為準據，亦有未合，未能採信。
㈤另查，原告檢附其委託TVBS民調中心所作之民調結果，主張
有54%之受訪者認為「台北商旅」即代表「商旅」，可認系爭商標已具識別性等云。然查就市場調查報告而言，其市場調查公司之公信力（例如，從事市場調查業務之久暫、營業量之多寡、過去調查實績等）、實施調查之內容（例如，調查技巧、調查期間、調查方式、調查地區及範圍、調查對象等）、抽樣之方法、問卷內容之設計（例如，問卷之種類、題目之類型及區分、基本原則及結構安排等，是否針對預定達成之目標而設計等）、內容與結論之關聯性（例如，市調結論與所預定之目標間，在客觀上與受理案件之待證事實應有相當因果關係等）等是否公正客觀，均影響該市場問卷調查報告之正確性，而本件調查問卷之內容，純由原告單方片面委託辦理，未經兩造參與設定題型之討論，問卷題型是否具客觀性難謂無疑義，原告以有疑義之未具客觀性之問卷調查結果供本件系爭商標識別性之參考，難謂可採，仍無法憑採。
㈥末查，原告固已以系爭商標圖樣在日本申准註冊，惟因各國
國情不同，除對漢字之熟悉程度有異外，商標法制亦有殊異，殊難比附援引；另原告舉微軟企業之Windows98為例，說明windows具識別性等云，惟查「windows」之外文，本為窗戶、櫥窗之意，然經微軟企業結合數字或字母，例如「95」、「98」、「2000」及「XP」等，並經實際使用經年在案，已經為相關消費者所認識而具識別性，惟此亦指「結合」性使用，仍非只有「windows」單獨性使用而已，原告容有誤解。而原告系爭商標「商旅」，就原告所提證據資料並無單獨使用之證據資料，均屬「台北商旅」結合性之商標（前已述之），核與微軟企業將主要外文「windows」前置，其後始結合數字或外文字母之作法相反，亦難援引比附，是其所稱將來還會有「台中商旅」、「高雄商旅」，甚至於「巴黎商旅」、「倫敦商旅」等商標，均與本件系爭商標使用情形無涉，無法憑採。
四、綜上，原告所訴均委無足採，從而被告依首揭規定，以系爭商標違反商標法第5條第2項及第23條第1項第1款之規定，以系爭處分否准其註冊之申請，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告徒執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
五、本件判決基礎已經明確，兩造其餘主張或陳述，與判決結果無影響，不再一一論述。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。
中華民國95年10月20日
第六庭審判長法官吳慧娟
法官許瑞助法官陳鴻斌上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國95年10月20日
書記官蔡逸萱