裁判字號： 臺灣 臺中地方法院97年訴字第1959號刑事判決
裁判日期：民國98年05月08日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決97年度訴字第1959號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告丁○○選任辯護人陳武璋律師
黃鼎鈞律師被告戊○○指定辯護人 徐湘生 律師被告庚○○選任辯護人 周啟同 律師上列被告等因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第6953、8528號），本院判決如下：
主文丁○○未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝，處有期徒刑叁年陸月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之改造霰彈槍壹枝（槍枝管制編號為0000000000號）、改造手槍壹枝（槍枝管制編號為0000000000號）及口徑12GAUGE之制式霰彈伍顆，均沒收。
戊○○未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝，處有期徒刑叁年，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之改造霰彈槍壹枝（槍枝管制編號為0000000000號）、改造手槍壹枝（槍枝管制編號為0000000000號）及口徑12GAUGE之制式霰彈伍顆，均沒收。
庚○○無罪。
犯罪事實
一、丁○○與戊○○均明知可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝及子彈，係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所列管之槍枝及子彈，非經主管機關許可，不得非法持有。詎丁○○為謀防身之故，竟基於持有改造槍枝及子彈之犯意，遂委由戊○○尋覓槍彈，戊○○乃向 蔡尚勤 （由檢察官另行偵辦中）借用，經蔡尚勤應允後，於民國96年10、11月（18日前）間某日，在彰化縣員林鎮之東西向快速道路某處，蔡尚勤便將具有殺傷力之改造霰彈槍（槍枝管制編號：0000000000號）、改造之仿BERETTA廠92FS型半自動手槍（槍枝管制編號：0000000000號）各1枝及口徑12GAUGE之制式霰彈7顆，交予戊○○收受持有之，於同日，戊○○再攜帶上開槍彈至臺中縣○○鎮○○路○○巷○○號丁○○住處，交予丁○○收受持有之，隨即丁○○駕車搭載戊○○返回臺中縣龍井鄉住處途中，將其持有之上開槍彈藏放在其上開住處約100公尺處之廢棄古厝內。嗣於97年3年12日下午10時20分許，為警在上開古厝中查獲，並扣得上開具有殺傷力之改造霰彈槍、改造手槍各1枝及口徑12GAUGE之制式霰彈7顆。
二、案經內政部警政署刑事警察局、臺中縣警察局霧峰分局、行政院海岸巡防署海洋巡防總局第十三海巡隊及辛○○○○移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此據同法第159條之5規定甚明。本件被告丁○○、戊○○、庚○○於警詢中關於其他共同被告部分之陳述，屬被告以外之人於審判外之陳述，然被告、辯護人及檢察官於本院審理時已陳明就此部分同意作為證據（見本院卷②第56頁），且本院認為以之作為本案之證據核屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，自得為證據。
二、再按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告之權，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中之陳述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，即具證據能力。本件證人丁○○、戊○○、庚○○於偵查中以證人身分所為之證述，已經具結，被告、辯護人亦未釋明上開供述有顯不可信之情形，依上說明，其偵查中之證言，均具有證據能力。
三、被告以外之人於審判外就其親自聞見或經歷之事實所為之言詞或書面陳述，屬「狹義傳聞證據」，原則上不具證據能力，惟刑事訴訟法設有例外容許之要件，得作為證據。而被告以外之人於該被告之案件審判中，到庭以言詞或書面轉述原供述之被告或被告以外之人所陳述內容之「傳聞證言」或「傳聞書面」，與上開情形有異，然亦屬傳聞證據之性質則同，依傳聞法則，原則上亦認不具證據能力，不得以之作為認定犯罪事實之依據；惟：若被告以外之人所轉述原供述之「被告」所陳述內容之「傳聞證言」或「傳聞書面」，經被告以言詞或書面予以承認，或被告表示放棄其反對詰問權者，應視同被告自己之供述，苟被告之該原供述係出於任意性，法院復認具備適當性之要件時，依刑事訴訟法第159條之5之法理，例外得作為證據，用以兼顧人權保障與真實發現，並維護司法正義（最高法院97年度台上字第931號判決參照、登載於司法院公報第51卷第3期）。本件證人即承辦員警丙○○於本院審理時證述：詢問被告庚○○後，被告庚○○供述：「上開槍彈是戊○○拿給丁○○抵債的，槍在丁○○那裡，伊只是知道這件事情」等語，證人丙○○上開陳述，就被告庚○○言，係以被告庚○○陳述之內容為其內容所作之陳述，此種轉述被告庚○○陳述內容之傳聞陳述，已經被告、辯護人及檢察官於於本院審理時已陳明就此部分同意作為證據（見本院卷②第56頁），且本院認為以之作為本案之證據核屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5第1項之法理，自得為證據。
四、關於監聽譯文之證據能力：㈠再按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有
期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權核發，審判中由法官依職權核發。修正前通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項分別定有明文。本件關於被告戊○○所使用之0000000000號電話之監聽錄音，為經臺灣臺中地方法院檢察署核准在案，有通訊監察書附卷可參（見本院卷①第96、97頁），係依法所為之監聽；況審酌電話監聽侵害被告權益之種類及輕重、對於被告訴訟上防禦不利益之程度、犯罪所生之危害或實害等情形，兼顧人權保障及公共利益之均衡維護，本院亦認本件此部分電話監聽合於比例原則，是認應具有證據能力。
㈡電話監聽譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固
具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶，始屬調查犯罪所得之證物，乃刑事訴訟法第165條之1第2項所稱之新科技證物（最高法院97年度台上字第6667號判決參照）。易言之，偵查犯罪機關依通訊保障及監察法所實施之電話監聽，應認監聽所得之通訊內容，始屬調查犯罪所得之證據，其內容須藉由錄音設備予以保存，使其真實性足以供審判上檢驗，至於實務上依據監聽錄音結果翻譯而成之通訊監察譯文，以顯示該監聽錄音內容，為學理上所稱之派生證據，屬於文書證據之一種，固有方便證據檢驗之功能，但究非證據本身之內容。此於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院自應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定，勘驗該監聽之錄音帶踐行調查證據之程序，以確認該錄音聲音是否為本人，及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符。故如監聽錄音帶已滅失，或因保存不善而無法顯示聲音，而被告或訴訟關係人對監聽譯文復有爭執時，因監聽譯文之真實性無法獲得確保，自不得僅憑監聽譯文作為判斷之依據（最高法院97年度台上字第6417號判決參照）。
。查96年11月18日下午9時31分58秒之監聽譯文（見警卷第
100頁），被告之辯護人均有所爭執（見本院卷②第56頁），經本院向內政部警政署刑事警察局偵查第六隊承辦員警丙○○調取監聽錄音檔結果，據其稱上開監聽錄音檔因係現譯，且因當時機器設備因素，故未保存，而無法勘驗等情，有本院公務電話記錄足憑（見本院卷①第110頁），是上開監聽譯文不能資為不利於被告之證據。
㈢另96年11月18日下午9時22分45秒、96年11月19日下午7時34
分12秒之監聽譯文及錄音光碟，已經本院依刑事訴訟法第16
5條之1第2項之規定，予以播放勘驗，且被告、辯護人及檢察官均無爭執，故有證據能力。
五、卷附之內政部警政署刑事警察局97年4月28日刑鑑字第0970045830號槍彈鑑定書，係被告以外之人於審判外之書面陳述，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，屬於傳聞證據。然按刑事訴訟法第198條、第208條之規定，所謂鑑定乃指於刑事訴訟程式中為取得證據資料而由檢察官或法官指定具有特別知識經驗之鑑定人、學校、機關或團體，就特定之事物，以其專業知識加以分析、實驗而作判斷，以為偵查或審判之參考。故不論鑑定人或鑑定機關、學校、團體，均應由檢察官或法官視具體個案之需要而為選任，始符合刑事訴訟法第198條、第208條之規範本旨，否則所為鑑定，仍屬於傳聞證據。但對於司法警察機關於調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函參照）。而臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任法務部調查局、內政部警政署刑事警察局為「槍彈有無殺傷力之鑑定」鑑定機關（臺灣高等法院檢察署92年10月15日檢文允字第0921001322號函參照），此為本院審判職務所知悉之事實。本件卷存上開鑑定書，係司法警察（官）於案件未移送檢察官偵辦前之調查犯罪階段，依據檢察長之概括授權，先行將槍彈等證物送請檢察機關預先核定之專責鑑定機關（團體）所實施之鑑定，是其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第208條準用第206條第1項所稱之書面報告，依刑事訴訟法第159條第1項之立法理由，為該條項所指例外之規定，應有證據能力。
六、另內政部警政署刑事警察局97年12月24日第0000000000號函，係經本院囑託機關所為之鑑定，是其出具之書面報告應屬刑事訴訟法第208條準用第206條第1項所稱之書面報告，係刑事訴訟法第159條第1項所指例外規定，有證據能力。
七、傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。本案卷附之現場蒐證照片，乃以科學、機械之方式，對於現場狀況所為忠實且正確之紀錄，性質上並非供述證據，自無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。
貳、被告戊○○、丁○○有罪部分：
一、訊之被告戊○○對於上開犯罪事實坦承不諱，被告丁○○則矢口否認有何持有上開槍彈之犯行，辯稱：扣案槍彈都是戊○○所有，於96年11、12月間，戊○○將上開槍彈拿到伊住處，因為戊○○欠伊約新臺幣（下同）30萬元，戊○○想要拿這些東西抵帳，但伊沒有答應，戊○○就叫 伊載 他○○○鄉○○路○段○○號住處，上開槍彈也由戊○○帶著，載到伊住處路口距離約100公尺左右，戊○○就叫伊停車，戊○○拿一個黑袋子下去，裡面裝有槍彈，伊就在車上等戊○○，後來戊○○就空手上車，伊就將戊○○載回龍井鄉的家云云。惟查：
㈠扣案之長槍1枝、手槍1枝及子彈7顆，經送內政部警政署刑
事警察局鑑定結果，認：「一、送鑑長槍壹枝（槍枝管制編號：0000000000）認係改造霰彈槍，由仿霰彈槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管組合而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；二、送鑑手槍壹枝（槍枝管制編號：0000000000）認係改造手槍，由仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；三、送鑑子彈柒顆，認均係口徑12GAUGE之制式霰彈，採樣貳顆試射，均可擊發，認具殺傷力。」有該局97年4月28日刑鑑字第0970045830號槍彈鑑定書1份附卷可憑（見97年度偵字第6953號卷②第94至97頁）。足徵上開扣案之槍、彈均具殺傷力。
㈡被告丁○○為謀防身之故，委由被告戊○○尋覓槍彈，被告
戊○○乃向蔡尚勤借用，經蔡尚勤應允後，在彰化縣員林鎮之東西向快速道路某處，蔡尚勤便將上開具有殺傷力之槍彈，交予被告戊○○收受持有之，被告戊○○再攜帶上開槍彈至臺中縣○○鎮○○路○○巷○○號被告丁○○住處，交予被告丁○○收受持有之等情，業據證人即共同被告戊○○於偵查中證稱：「……槍是因為丁○○說要處理事情叫我去弄來的，但丁○○要作何用途我不曉得，所以我去向蔡尚勤借的，我跟蔡尚勤不熟，但因為在蔡尚勤住處有看過他有槍，所以才想到跟蔡尚勤借，蔡尚勤是在員林東西向快速道路那邊交給我的，我是開朋友的車過去取槍，蔡尚勤是用帆布袋裝槍的，之後，我將車開回臺中，再請朋友開另外一台車接我去丁○○家，交給我當天我就拿去給丁○○了，……。」等語（見97年度偵字第6953號卷②第86至87頁）；並於本院審理時證稱：「（你為何將扣案槍彈交給丁○○？）丁○○在做工程及砂石，怕會有糾紛，先拿來自衛，他是向我借的。」等語（見本院卷①第170頁背面）。
㈢雖證人戊○○於警詢中供稱：伊沒有將上開槍彈交給丁○○
，因為當時伊不知道要將上開槍彈藏在哪裡，所以就放在丁○○住處附近的古厝內云云（見警卷第8至9頁）；又於偵查中證稱：蔡尚勤因為沒有地方可以藏槍，所以將上開槍彈交給伊，過了2天後，伊也會害怕，就拿到丁○○住處，丁○○說不要，就跟伊說附近廢棄古厝沒人居住可以藏放，伊就將上開槍彈藏放在該古厝內云云（見97年度偵字第6953號卷②第66至67頁）；並於本院準備程序中供稱：扣案上開槍彈是伊向蔡尚勤借的，伊拿到丁○○住處給丁○○看一下，看完之後，伊就將槍彈丟在丁○○住處附近的古厝云云（見本院卷①第75頁，此部分僅係作為彈劾證據使用），而與前開證述有前後不一之情形，是自應究明證人戊○○此部分之證述是否可採，經查：
⒈被告戊○○於交付上開槍彈予被告丁○○後，因積欠被告
丁○○債務未清償（丁○○以庚○○名義借貸予戊○○），且避不見面，被告丁○○乃委由被告庚○○以其使用之0000000000號行動電話撥打被告戊○○使用之0000000000號行動電話，以被告戊○○所交付之改造手槍彈匣損壞為由，要求被告戊○○修復（實際並未損壞，戊○○亦未予以修復，詳如後述），誘使被告戊○○出面解決債務問題等情，業據證人即共同被告庚○○於本院審理時證稱：「（你如何知道彈匣有問題？）我不知道彈匣有問題，法院勘驗的那兩通電話是丁○○叫我打給戊○○的，要騙戊○○出來，當時我打電話時丁○○就在我身邊。彈匣壞掉也是丁○○叫我向戊○○講的，但只是要騙戊○○出來…。
」等語（見本院卷①第206頁）；證人即共同被告丁○○亦證稱：「（對於庚○○於97年9月12日證述，本院勘驗兩通電話是由你叫庚○○撥打，有何意見？）是我叫庚○○打得沒錯，庚○○打電話給戊○○時，有時候我有在旁邊，有時候我沒有在旁邊，哪一通電話我有在旁邊我忘記了。因為戊○○欠我錢，我要把戊○○騙出來要他還錢，戊○○接到其中一通電話後有出來，並開立支票還給我，後來支票沒有兌現。」等語（見本院卷①第244頁背面至
245頁）；且證人戊○○復證稱：「（庚○○打本院勘驗的兩通電話，你有無將彈匣修好？）我沒有修好，我只是騙他我會去修，因為我沒有錢，我怕他們要我還錢，所以就一直敷衍庚○○。」、「（彈匣是否壞掉？）我看不懂，我向蔡尚勤借來時就已經這樣，當時我只是要敷衍庚○○，所以才說是彈匣裡面的彈簧壞掉，至於是否真的有彈簧壞掉我就真的不知道。」等語（見本院卷①第245頁背面至246頁），證人3人證述情節互核一致，且有監聽譯文（見警卷第98、101頁）、本院勘驗監聽錄音光碟筆錄（見本院卷①第118至120頁）及監聽錄音光碟（置於本院卷①證物袋內）足憑。準此，若被告戊○○未將上開槍彈交付被告丁○○持有，被告丁○○豈能以彈匣損壞之理由，誘使被告戊○○出面清償債務？足證證人戊○○前開證述：丁○○委由伊尋覓槍彈，伊向蔡尚勤借得槍彈後已將槍彈交與丁○○等語，核與事證相符，應堪採信。
⒉被告戊○○對被告丁○○住家附近環境並不熟悉，到過被
告丁○○、住處約4、5次，僅知被告丁○○住處位置，不知道被告丁○○住處附近景觀，也不會在被告丁○○住處遊玩等情，業據被告戊○○供述甚詳，並經被告丁○○自白在卷（見本院卷②第57至58頁）。被告戊○○既然對被告住處環境不熟悉，豈能知悉臺中縣○○鎮○○路○○巷○○號丁○○住處約100公尺處之古厝，係無人居住之廢棄古厝，可以安全藏放槍彈，而將上開槍彈藏放在該古厝內。
而上開藏放槍彈之古厝，僅距離被告丁○○住處約100公尺，是被告丁○○自當知悉該古厝是否已遭廢棄、平日有無他人出入等情，即被告丁○○對於該古厝是否可供安全藏放槍械，知之甚詳，足證上開槍彈應係被告丁○○藏放在該古厝內。故證人戊○○證述自行將上開槍彈藏放在該古厝內云云，顯與事理不符，不足採信。
⒊又內政部警政署刑事警察局偵查第六隊承辦員警丙○○因
監聽被告戊○○使用之0000000000號行動電話，得知被告戊○○與被告庚○○間有上開修理彈匣之對話，遂展開偵辦，經詢問被告庚○○後，被告庚○○供述：上開槍彈是戊○○拿給丁○○抵債的，槍在丁○○那裡等語，而後承辦員警再經由被告庚○○向被告丁○○解說員警掌握之監聽等事證，被告丁○○乃於97年3月12日下午10時20分許，帶同一同偵辦之臺中縣警察局霧峰分局員警己○○等人至上開古厝取出上開槍彈之事實，業據證人即內政部警政署刑事警察局偵查第六隊員警丙○○於本院審理時證述甚詳（見本院卷①第207頁），核與證人即臺中縣警察局霧峰分局員警己○○證述查獲情節相符（見本院卷①第137頁背面至138頁），並有現場蒐證相片8張可稽（見警卷第69頁）。倘上開槍彈係被告戊○○於96年10、11月（18日前）間所藏放，被告丁○○並未持有，然自藏放至被查獲時止，時間已有4、5月之久，被告丁○○何能確信上開槍彈並未遭被告戊○○取走，仍帶同承辦員警至該古厝取出槍彈？是依被告帶同員警取獲上開槍彈一情觀之，足認上開槍彈係在被告丁○○實力支配下，此益足證證人戊○○證述自行將上開槍彈藏放在該古厝內云云，顯與事證不符，不足採信。
⒋另證人己○○證稱：丁○○帶渠等去找槍，在房子內大約
找了2、3分鐘後，才在洞裡面發現等語（見本院卷①第13
8頁），雖被告丁○○帶同員警取出槍彈時，未直接至藏放槍彈處取出槍彈，然上開槍彈係被告丁○○藏放在該古厝內之事實，詳如前述，且被告丁○○當時仍未承認其持有上開槍彈，猶向承辦員警辯稱槍彈是被告戊○○藏放，亦經證人即承辦員警己○○於本院審理時證述：丁○○帶同取槍時，事先告知員警槍應該在那裡，槍彈是戊○○藏放的等語（見本院卷①第138頁），故被告丁○○為符合其所辯槍彈係戊○○藏放之情節，自不能向承辦員警直接指出藏放槍彈之處所，是即難以被告丁○○帶同員警取槍時，未直接指出槍彈藏放點，而為被告丁○○有利之認定，併此敘明。
⒌證人即共同被告庚○○於偵查中固曾證稱：某一天下午3
、4點間，丁○○打電話要伊到其住處，伊到達時，戊○○已在場，戊○○將槍取出，並說「我就是沒有錢，不然拿槍來抵債」，丁○○說「我不要，我要現金」，伊一看到槍就要離開，丁○○叫伊先不要走，但是伊還是先離開，丁○○與戊○○走到屋外講話，伊沒有聽到2人說什麼等語（見97年度偵字第6953號卷②第100頁）。證人庚○○既已先行離去，上開槍彈是否由被告丁○○持有藏放，被告庚○○自無從知悉，故亦難以證人庚○○之上開證述而為被告丁○○有利之認定。
⒍綜上，證人戊○○證述上開槍彈係其受丁○○之委託而向
蔡尚勤借用，再由其交給丁○○持有等情，核與事證相符，應堪採信，故證人戊○○證稱：伊本來想自己扛起此案等語（見本院卷①第169頁），即屬有據，是證人戊○○證述上開槍彈係其持有，並自行藏放在該古厝內云云，顯為迴護被告丁○○之詞，不足採信。
㈢又證人即被告戊○○雖證稱：伊將上開槍彈交給丁○○後，
就搭乘甲○○駕駛之計程車離去，並未與丁○○一同去藏槍，員警帶伊到藏槍古厝，叫伊指著藏槍的地方照相，伊不知道槍藏在古厝內何處云云。然上開藏槍地點，係員警經由被告丁○○帶同取出上開槍彈後，於97年3月26日，借提當時另案在臺灣彰化看守所羈押中之戊○○，至該古厝照相蒐證，戊○○自行指出藏放槍彈點等情，業據證人即承辦員警己○○證述甚詳（見本院卷①第138頁），並有現場蒐證照片3張可查（見警卷第24至25頁）。且證人甲○○並未駕駛計程車搭載戊○○至臺中縣○○鎮○○路○○巷○○號丁○○住處一情，亦據證人甲○○於本院審理時證述甚詳（見本院卷②第53頁）。是證人戊○○此部分之證述與事證不符，尚難採信。由被告戊○○知悉藏放上開槍彈地點觀之，應認被告丁○○供述：伊駕車搭載戊○○返回臺中縣龍井鄉住處途中，藏放上開槍彈在廢棄古厝內等語，與事實相符，足堪採信。惟證人戊○○既已將其持有之上開槍彈交給被告丁○○，上開槍彈已置於被告丁○○實力支配之下，縱被告戊○○知悉被告丁○○藏槍地點，亦難認有與被告丁○○共同持有上開槍彈之犯意聯絡及行為分擔，附此敘明。
㈣再徵之被告丁○○將上開槍彈藏匿在其住處附近之廢棄古厝
內，而不敢藏放在其住處一情觀之，顯見被告丁○○知悉上開槍彈具殺傷力，恐遭查獲而觸犯刑責，是其知悉上開槍彈具有殺傷力之事實，亦堪認定。
㈤此外，尚有扣案之改造霰彈槍、改造手槍各1枝及制式霰彈7
顆可資佐證。綜上所述，足認被告戊○○之自白與事實相符，應堪採信，被告丁○○所辯顯屬卸責之詞，殊無足採，故被告丁○○、戊○○2人犯行均堪認定。
三、按槍砲彈藥刀械管制條例第4條所列之槍砲，依同條例第5條規定，非經中央主管機關許可，不得製造、販賣、運輸、轉讓、出租、出借、持有、寄藏或陳列。本件被告丁○○、戊○○所持有之改造霰彈槍、改造手槍各1枝，乃屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所稱之其他可供發射子彈具有殺傷力之槍砲。故核被告丁○○、戊○○所為，均係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝及第12條第4項之未經許可持有子彈等罪。又非法寄藏槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如寄藏之客體種類相同（同為手槍，或同為子彈者），縱令寄藏之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題（最高法院92年度台上字第2121號判決參照）。本件被告丁○○、戊○○雖持有改造槍枝2枝、子彈7顆，然仍各為單純一罪。被告2人皆係以一個持有行為，同時持有改造槍枝及子彈，係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，依刑法第55條規定，從一重之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪處斷。爰審酌被告持有之改造槍枝2枝，持有子彈為制式子彈，同時持有改造槍枝及子彈，對社會治安之危險性非輕，被告丁○○持有時間較長，被告戊○○持有時間短暫，又未用以犯案，暨其智識程度、生活狀況、其犯罪之動機、目的、犯罪之手段、犯罪後之態度等一切情狀，分別量處被告2人如主文所示之刑，並均諭知罰金易服勞役之折算標準。再公訴檢察官雖具體求刑，認應量處被告丁○○有期徒刑6年6月、被告戊○○有期徒刑3年6月，然本院審酌上情，認被告以量處如主文所示之刑為適當，公訴檢察官求處之刑尚嫌過重，併此敘明。扣案之上開之改造霰彈槍（槍枝管制編號：0000000000號）、改造手槍（槍枝管制編號：0000000000號）各1枝及口徑12GAUGE之制式霰彈5顆，均為違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。至其他扣案之子彈2顆，因已試射而喪失殺傷力，扣案之白色塑膠袋1個及黑色袋子1個，僅係供包裝上開槍彈之用，被告3人亦均否認為其所有（見本院卷②第55頁），且非違禁物，故不予宣告沒收，併此敘明。
參、被告庚○○無罪部分：
一、公訴意旨另略以：被告庚○○與被告丁○○基於共同持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝及子彈之犯意聯絡，收受被告戊○○所交付之具有殺傷力之改造霰彈槍、改造手槍各1枝及口徑12GAUGE之制式霰彈7顆，因認被告庚○○亦涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝及第12條第4項之未經許可持有子彈等罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；且不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816號判例參照）。另刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例參照）。
三、公訴人認被告庚○○涉有上開持有改造槍枝、子彈犯行，無非係以證人即共同被告戊○○於偵查中之證述、證人戊○○與被告庚○○通話之監聽譯文為其論據。訊據被告庚○○堅詞否認有上開持有改造槍枝、子彈之犯行，辯稱：先前戊○○向丁○○借30萬元，丁○○叫伊將錢轉交給戊○○，後來因為戊○○沒有還錢，當日戊○○帶著2枝槍還有幾顆子彈到丁○○住處，要拿槍、彈抵債，但是丁○○不答應，伊就先離開，伊沒有摸過槍、彈，後來他們如何處理槍、彈，伊也不知道，伊不知道彈匣有問題，法院勘驗的那兩通電話是丁○○叫伊打給戊○○的，要騙戊○○出來解決債務，打電話時，丁○○就在伊身邊等語。經查：
㈠共同被告戊○○固於偵查中供稱：「…我確定是丁○○跟我
調槍的，但是丁○○還是庚○○要用我不清楚，不過我拿槍去丁○○家時，庚○○有在那邊，庚○○本身沒有跟我調過槍，但他們兩人誰跟我要槍都一樣」等語（見97年度偵字第6953號卷②第92頁）。然被告戊○○係以被告身分為供述，檢察官並未命其以證人身分就上開供述，居於證人之地位，依法具結，以擔保其供述之信用性與憑信性，按諸刑事訴訟法第158條之3之規定，自不得作為證據。況上開槍彈係證人戊○○受被告丁○○之委託，而向蔡尚勤借用，並由證人戊○○持交被告丁○○等情，迭據證人戊○○於偵查、審理時證述甚詳，故自難以被告戊○○上開偵查中之供述而為被告庚○○不利之認定。
㈡於96年11月18日下午9時22分45秒、96年11月19日下午7時34
分12秒，被告庚○○以其使用之0000000000號行動電話撥打被告戊○○使用之0000000000號行動電話，於其2人通話時，被告庚○○以「你拿給我的那個怎麼會卡住？」、「ㄍ一ㄥˊ仔跟那咧？」等語，向被告戊○○質問其所交付之改造手槍彈匣損壞，要求被告戊○○修復，固經被告庚○○自承在卷，並有監聽譯文（見警卷第98、101頁）、本院勘驗監聽錄音光碟筆錄（見本院卷①第118至120頁）及監聽錄音光碟（置於本院卷①證物袋內）足憑。惟被告庚○○撥打上開電話，係因被告戊○○積欠被告丁○○債務未清償（丁○○以庚○○名義借貸予戊○○），且避不見面，被告丁○○乃委由被告庚○○撥打電話，以被告戊○○所交付之改造手槍彈匣損壞為由，要求被告戊○○修復，誘使被告戊○○出面解決債務問題等情，業據證人即共同被告丁○○證稱：「（對於庚○○於97年9月12日證述，本院勘驗兩通電話是由你叫庚○○撥打，有何意見？）是我叫庚○○打得沒錯，庚○○打電話給戊○○時，有時候我有在旁邊，有時候我沒有在旁邊，哪一通電話我有在旁邊我忘記了。因為戊○○欠我錢，我要把戊○○騙出來要他還錢，戊○○接到其中一通電話後有出來，並開立支票還給我，後來支票沒有兌現。」等語（見本院卷①第244頁背面至245頁）；且證人戊○○復證稱：「（庚○○打本院勘驗的兩通電話，你有無將彈匣修好？）我沒有修好，我只是騙他我會去修，因為我沒有錢，我怕他們要我還錢，所以就一直敷衍庚○○。」、「（彈匣是否壞掉？）我看不懂，我向蔡尚勤借來時就已經這樣，當時我只是要敷衍庚○○，所以才說是彈匣裡面的彈簧壞掉，至於是否真的有彈簧壞掉我就真的不知道。」等語（見本院卷①第245頁背面至246頁），核與被告庚○○所辯相符。且扣案之改造手槍彈匣經本院當庭勘驗結果：彈匣機械功能正常，彈簧機械功能正常，彈匣可套用手槍槍匣內，拉開手槍滑套後可正常使用，保險功能正常，扳機可擊發等情，有本院勘驗筆錄附卷可稽（見本院卷①第140頁）。再經本院送內政部警政署刑事警察局鑑定結果：「送鑑改造手槍1枝（槍枝管制編號0000000000），經裝填適用子彈測試結果，其彈匣功能正常，可供裝填、供給子彈之用。」有該局97年12月24日第0000000000號函附卷足稽（見本院卷①第266頁），足認該彈匣並無損壞之情事，與證人丁○○、戊○○證述、被告庚○○供述情節互核一致，是被告庚○○所辯即堪採信，自難以被告庚○○受被告丁○○委託撥打上開電話，遽認被告庚○○持有上開槍彈。
㈢又內政部警政署刑事警察局偵查第六隊承辦員警丙○○因監
聽被告戊○○使用之0000000000號行動電話，得知被告戊○○與被告庚○○間有上開修理彈匣之對話，遂展開偵辦，經詢問被告庚○○後，被告庚○○供述：上開槍彈是戊○○拿給丁○○抵債的，槍在丁○○那裡，伊只是知道這件事情等語，而後承辦員警再經由被告庚○○向被告丁○○解說員警掌握之監聽等事證，被告丁○○乃於97年3月12日下午10時20分許，帶同一同偵辦之臺中縣警察局霧峰分局員警己○○等人至上開古厝取出上開槍彈之事實，詳如前述。倘上開槍彈係被告庚○○與被告丁○○共同持有，承辦員警所掌握之監聽事證，係直接對被告庚○○不利之事證，被告庚○○若持有上開槍彈，或知悉上開槍彈藏放地點，當下被告庚○○即可供出詳情，承辦員警何須再經由被告庚○○向被告丁○○解說員警掌握之監聽等事證，始由被告丁○○帶同承辦員警至上開古厝取出槍彈？此益足證被告庚○○並未與被告丁○○共同持有上開槍彈之犯行。
㈣綜上所述，本件公訴人所列之事證，尚不足以憑採為不利被
告認定之依據，被告庚○○所辯其無違反槍砲彈藥刀械管制條例情事，自屬可採。此外，復查無任何積極事證足認被告庚○○有何公訴人所指與被告丁○○共同持有改造槍枝、子彈之犯行，揆諸前開法條及判例意旨，現有事證既不能證明被告庚○○持有槍彈，依法即應對被告庚○○逕為無罪判決之諭知，以示審慎。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項、刑法第11條前段、第55條、第42條第3項前段、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國98年5月8日
刑事第十一庭審判長法官楊文廣
法官劉敏芳法官柯志民上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀（應敘述具體理由並附繕本）。
上訴書狀如未敘述理由，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於本院。
書記官蔡伸蔚中華民國98年5月8日附錄本件判決論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣300萬元以下罰金。