裁判字號：臺灣 臺北 地方法院102年訴字第688號刑事判決
裁判日期：民國103年07月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺北地方法院刑事判決102年度訴字第688號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告杜栢全上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字第4649號），本院判決如下：
主文杜栢全犯藥事法第83條第1項之寄藏偽藥罪，共貳罪，各處有期徒刑參月，應執行有期徒刑伍月。
事實
一、杜栢全明知愷他命（俗稱K他命）屬管制藥品管理條例第3條所稱之第三級管制藥品，及粉末狀 之愷 他命顯非注射製劑，列屬藥事法第20條第1款所稱未經核准，擅自製造者之偽藥，非經許可不得寄藏，竟為下列行為：
㈠基於寄藏 偽藥愷 他命之犯意，自民國101年10月間起至102
年1月21日止，在其位於臺北市○○區○○○路○○○巷○○號
5樓502室（下稱502室）之居所，接續10次受友人 張思沛 之委託，代為保管張思沛所有之偽藥愷他命，並將之藏放於
502室內。㈡基於寄藏偽藥愷他命之犯意，自101年3、4月間起至102
年1月1日止在502室，接續10次受友人 楊雨婷 之委託，代為保管楊雨婷所有之偽藥愷他命，並將之藏放於502室內。
二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之
1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，為同法第159條之5所明定。對於本件判決所引之被告以外之人於審判外陳述之證據能力，檢察官及被告杜栢全均未爭執，且迄於本院言詞辯論終結時，均未聲明異議，經本院審認結果，上開證據均無違法取得或證明力明顯偏低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，均認有證據能力。
二、上開事實，業據被告於本院準備程序中及審理中坦承不諱（見本院卷第27反面至28、101頁），核與證人張思沛及楊雨婷於偵查及本院審理中具結證述等語大致相符（見偵卷卷二第20頁反面至21頁、第2頁反面至3頁，本院卷第71頁反面至72頁、第73頁反面至75頁、第78頁至79、81頁反面），足認被告前開任意性自白與事實相符，本案事證明確，被告上開寄藏偽藥愷他命之犯行堪以認定，應依法論科。
三、公訴意旨雖認被告係轉讓偽藥愷他命予證人張思沛及楊雨婷，因認被告涉犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。惟查，證人張思沛前於偵查中結稱：被告沒有刻意拿毒品給伊，都是伊自己去他家找他時，伊自己直接坐下來抽K菸。是伊自己去找被告，伊會打電話問被告說你家有菸嗎，如果被告說有，伊就會去被告的502室找他，跟被告拿K菸來抽。伊這樣問被告只有幾次，其他都是伊自己去被告家就直接坐下來抽。被告都沒有跟伊收錢，幾次伊數不清，有10次以上，期間是從101年10月開始到102年1月21日那天晚上10點上班前伊有去被告的502室抽K菸等語（見偵卷第20頁反面至21頁），以及證人楊雨婷於偵查中結稱：伊會打電話問被告說你家有沒有菸可以抽，如果被告說有，伊就會去被告住的50
2室找他，跟他拿菸來抽，那個菸裡面就是有愷他命。幾次伊不記得，有10次以上，期間是從101年3、4月開始到10
2年1月1日在501室開homeparty的那一次，伊都是去被告的502室找他，被告並無跟伊收錢等語（見偵卷卷二第2頁反面至第3頁），則於偵查中證人張思沛及楊雨婷就其等在被告502室施用之愷他命之來源，以及被告為何未向其等收錢之原因，並未詳細說明，實有未明之處，尚無法以上開證人張思沛及楊雨婷之證言，遽認被告係無償轉讓自己所有之愷他命予證人張思沛及楊雨婷施用。至本院審理中，上開證人張思沛及楊雨婷在502室施用愷他命之來源，經證人張思沛到庭結證：伊從未自被告處拿過愷他命，那是伊放在被告家的。伊於偵查時有證稱都是伊自己去被告家找他，伊直接坐下來抽K煙，伊會打電話問被告說你家有煙嗎，如果被告說有，伊就會去502室找他，這樣只有幾次，其它都是伊自己去被告家就直接坐下來抽，被告都沒有跟伊收錢等語，但煙是伊的。伊會問被告那邊還有煙嗎來判斷是否要放新的過去被告家，伊所說的煙，就是指愷他命。伊把愷他命放在被告家的方式，是伊走上去被告家放在他家，伊也有跟被告講。伊把伊的愷他命放在被告家，是因為當時伊男友不讓伊碰毒品等語（見本院卷第72、73、74頁反面），以及證人楊雨婷到庭結證：伊於偵查時稱伊會打電話問被告你家有無煙可以抽，如果他說有，伊就會去被告住的502室找他，跟他拿煙來抽，那個煙裡面就是有愷他命等語為實在，伊每次去被告家拿愷他命抽時，被告都在家，而愷他命是伊自己買的去被告家抽，伊把愷他命放在被告家，如果伊的愷他命還有的話就會去抽，次數不一定。伊把愷他命放到被告家之方式是伊會帶著愷他命去被告家抽，伊跟被告說先放在他那裡，因為伊家不方便放。伊當時交的男友沒有在碰毒品，所以伊才會把愷他命放在被告那邊等語明確（見本院卷第78、81頁），足認被告係受證人張思沛及楊雨婷之委託代為保管即寄藏愷他命，而非轉讓自己所有之愷他命予證人張思沛及楊雨婷。
四、論罪科刑：㈠行政院於91年2月8日以臺衛字第0000000000號公告愷他命
為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品。而第三級管制藥品之製造或輸入或調劑，依藥事法第39條之規定，應向行政院衛生署（現改制為衛生福利部）申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；原料藥認屬藥品，其製造或輸入，亦應依上開規定辦理，或依同法第16條藥品製造業者以輸入自用原料為之，惟非經該署核准，不得轉售或轉讓。且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理。因行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為衛生福利部食物藥品管理署）迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，有該局98年6月25日管證字第0000000000號函為憑。查本案被告所寄藏之愷他命並非注射針劑，可見應非屬合法製造，復無從證明係自國外走私輸入（按如係未經核准擅自輸入則屬禁藥），則被告寄藏之愷他命應屬國內違法製造之偽藥無誤（最高法院102年度臺上字第2405號判決意旨參照）。
㈡核被告所為，均係犯藥事法第83條第1項之寄藏偽藥罪。公
訴意旨認被告涉犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，尚有未洽，已如上述，惟被告所犯寄藏偽藥罪與公訴意旨所指之轉讓偽藥罪基本社會事實同一，且屬同條項之罪，並經本院當庭告知被告所涉犯藥事法第83條第1項寄藏偽藥罪嫌（見本院卷第75頁反面、84頁反面），本院即逕就被告所為之犯罪事實審理，不另變更起訴法條。
㈢本件證人張思沛因其於該段期間之男友不讓證人張思沛使用
毒品，以及證人楊雨婷於該段期間之男友並無使用毒品之故，故證人張思沛及楊雨婷委託被告代為保管愷他命乙情，經證人張思沛及楊雨婷於本院審理中結證在卷（見本院卷第72、81頁反面），已如上述，被告因上開原因，自101年10月間起至102年1月21日止，接續10次受證人張思沛之委託，代為保管證人張思沛所有之愷他命，並將之藏放於502室內，以及自101年3、4月間起至102年1月1日止，接續10次受證人楊雨婷之委託，代為保管證人楊雨婷所有之愷他命，並將之藏放於502室內，分別係基於同一原因下之單一寄藏犯意，各行為之獨立性薄弱，在刑法評價以視為數個舉動接續施行而評價為一罪較為合理，是被告寄藏證人張思沛、楊雨婷所有愷他命各10次之行為，應各論以接續一罪。被告上開所犯分別寄藏證人張思沛、楊雨婷所有之愷他命之行為，犯意各別，行為互殊，應分論併罰㈣爰審酌被告明知愷他命為衛生署管制藥品，且愷他命殘害施
用者身心健康，並嚴重危害國民健康及社會安定，被告卻代為保管證人張思沛及楊雨婷所交付供其等施用之愷他命，實有不該，兼衡酌被告犯罪後於本院審理中坦承犯行，態度尚佳，及其犯罪之動機、目的、手段、方法、素行、智識程度及生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定應執行刑如主文所示。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第51條第5項，判決如主文。
本案經檢察官楊舒婷到庭執行職務。
中華民國103年7月30日
刑事第十三庭審判長法官唐于智
法官張少威法官黃愛真上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官許翠燕中華民國103年7月31日附錄本案論罪科刑法條：
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。