最高法院90年度台上字第315號刑事判決

裁判字號：最高法院90年台上字第315號刑事判決

裁判日期：民國90年01月18日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決九十年度台上字第三一五號
上訴人甲○○右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十九年十月十八日第二審判決（八十九年度上訴字第二六一五號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十七年度少連偵字第三一八號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審之不當判決，改判仍論處上訴人甲○○販賣第二級毒品，未遂罪刑。已詳敘上訴人意圖營利，於民國八十七年八月八日上午三時左右，在桃園縣觀音鄉○○村○○鄰○○○○○號，將其持有原擬自行施用之第二級毒品安非他命一小包（毛重約三公克）以新台幣（下同）四千元之代價售賣予李○結。因李○結係經警察安排佯裝交易，實無買受毒品之意思，因而為警當場查獲，並扣得安非他命一小包，致未得逞等情。係綜核上訴人之部分自白，證人李○結、呂○雲之證詞，憲兵司令部刑事鑑識中心之鑑驗通知書等卷內資料為其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人事後所辯：無售賣安非他命之犯行云云，為卸責飾詞，不足採信，亦於理由內予以指駁。復說明上訴人自承以三萬五千元購入三十四公克安非他命自用，每公克進價為一千零二十九元一角（分以下不計），其以四千元賣出三公克，每公克售價為一千三百三十三元三角（分以下不計），自有賺取差價牟利之意圖灼明。至公訴意旨另以上訴人基於概括犯意，自八十七年五月間起至同年八月八日間，先後多次以每公克二千元之價額售賣安非他命予李○結部分，犯罪尚屬不能證明，因公訴人認與前開有罪部分有連續犯之關係，屬裁判上之一罪，爰不另為無罪之諭知等情綦詳。所為論斷，俱有卷內證據資料足憑，從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。查毒品危害防制條例第四條之販賣毒品罪，祇要被告本身原有販賣之故意，且已著手於販賣行為，即應分別情形論以販賣既遂或未遂。倘對造無買受之真意，為協助警察辦案而佯裝購買，以求人贓俱獲，雖事實上不能真正完成買賣，但被告原來既有販賣之故意，且已著手於販賣行為，仍應論以販賣罪之未遂犯。此與被告原無販賣之意思，單純被誘捕之情形有別。上訴人將其持有原擬自行施用之第二級毒品安非他命一小包以四千元之代價售賣予李○結，雖李○結係經警察安排佯裝交易，實無買受毒品之意思，事實上不能真正完成買賣；但上訴人原來既有販賣之故意，且已著手於販賣行為，顯已該當於販賣毒品罪之構成要件，原判決論以販賣第二級毒品未遂罪，並無違誤。而證據之取捨及證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敍其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，據為提起第三審上訴之合法理由。上訴意旨置原判決上開明確論斷於不顧，對原審取捨證據及證據證明力判斷之審判職權行使，任憑己見，再事爭執，或曰：安非他命係借與李○結吸用，非賣與圖利，贓款四千元亦非在上訴人身上查獲，李○結既無買受毒品之真意，上訴人亦無售賣毒品之意思，自不能以販賣毒品罪論處；上訴人曾請求傳訊證人呂○雲、李○娟、黃○明證明上訴人係遭警員、線民構陷入罪，原審未予傅喚，亦有職權調查能事未盡之違法；或辯：原判決既將扣案之毒品一小包沒收銷燬，卻未將贓款四千元沒收，併有未當云云。然李○娟、呂○雲、黃○明已分別於警訊、第一審中證述綦詳，事證明確，原審認無再予傳訊之必要，而未予傳喚，要無違法可言；又李○結既無買受毒品之真意，其用以佯購毒品之四千元即非贓款，原判決未予宣告沒收，自屬正當合法。且上訴意旨所指摘者均為單純事實上之爭辯，要非適法之第三審上訴理由。其所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，揆諸首開說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十年一月十八日
最高法院刑事第五庭
審判長法官紀俊乾
法官黃正興法官陳東誥法官張春福法官韓金秀右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十年一月三十日
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