裁判字號：臺灣高等法院臺中分院105年上易字第475號刑事判決
裁判日期：民國105年04月29日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決105年度上易字第475號上訴人即被告 陳文忠 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣苗栗地方法院104年度易字第905號中華民國105年1月5日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署104年度毒偵字第1408號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按依刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由，為上訴必備之程式；其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，或已上訴但未提上訴理由，經審判長定期間補正仍未補正者，則應由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度台上字第892號刑事判決意旨參照）。
二、上訴人即被告（下稱被告）陳文忠於民國105年1月15日提起上訴，並於同年4月1日補提刑事上訴理由狀敘明上訴理由，其上訴理由略以：被告於未採尿前已先行告知觀護人有施用毒品之犯行，而後又到為公醫院（應係為恭醫院）戒毒門診求助幫忙戒毒，此有門診收據可證明被告戒毒之決心。檢察事務官於104年10月29日開庭審理時，被告有案情及理由告知，檢察官事務官卻說要等到檢察官開庭再補充說明，然卻直接收到簡易判決處刑聲請書，被告認此不符合法律之程序。被告前案於104年3月18日經核准假釋付保護管束，於同年9月27日保護管束期滿未經撤銷視為執行完畢，但原審判決卻說公訴意旨認為本件應構成累犯，容有誤會，被告已收到內政部移民署函，內容提到已廢止被告出國之限制，被告也電話詢問過，法務部才會把一切資料送到移民署，都可以證明被告之假釋已執行完畢，原審判決記載被告前案尚未執行完畢，被告表示不服，故提起上訴。被告已知犯錯願意坦然面對，家中有父母、老婆、小孩要照顧，為家中經濟支柱，懇請法院予以從輕量刑等語，提起上訴，並提出門診收據、內政部移民署函等件為證。
三、本院查：㈠被告因不服地方法院之第一審判決，而於105年1月15日提起
上訴，並於同年4月1日補提刑事上訴理由狀敘明上訴理由，依刑事訴訟法第361條第2項條文、立法修正理由及上開最高法院判決意旨，被告倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，以判決駁回之。至於上訴理由是否具體，係屬第二審法院審查範圍，則不在命補正之列（參見法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第162點），合先敘明。
㈡經核上開被告所提之上訴理由，要非屬所謂之具體理由（即
必須依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，具體指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之【例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則】，最高法院97年度台上字第892號判決意旨參見）。查：
⒈原審認被告犯施用第二級毒品罪，係以被告於偵訊及原審審
理時之自白，並有苗檢施用毒品犯受保護管束人尿液檢體監管紀錄表、正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告在卷可稽，認被告自白與事實相符，因而為被告有罪之認定，並詳載於原審判決書理由欄二、㈠內（見判決書第2頁），所為採證認事用法均無違誤，法律適用亦屬正確。
⒉被告雖以其採尿前已先向觀護人告知有施用毒品之犯行，指
摘原判決不當一節，惟按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條前段定有明文，而該條之所謂發覺，係指有偵查犯罪職權之公務員已知悉犯罪事實與犯罪之人而言（最高法院75年台上字第1634號判例意旨參照），至「被害人以及被害人以外之人知悉其事並知其人，而該管公務員猶未知之者，仍不能不認為合於該條所謂未發覺之規定」（最高法院20年上字第1721號判例意旨參照）。被告上訴雖以其在採尿前業已告知觀護人其施用毒品之事實，然稽諸卷附尿液檢體監管紀錄表（見104毒偵1408卷第14頁），被告在「受檢者服用藥物情形」一欄，係勾選「有」欄位，並記載「服用止痛藥、安眠藥（大眾醫院）」，並未有施用毒品之記載，則其空言稱在採尿前已向觀護人表示有施用毒品，是否屬實，即有可疑，況且，地檢署所配置之觀護人並非職司偵查職務之機關或公務員，縱認被告有向觀護人坦承施用毒品之犯行，亦非屬向有偵查職務之機關或公務員自首犯行，至被告於104年10月29日接受檢察事務官詢問時，彼時被告之尿液檢驗報告業已出爐，檢察事務官業已知悉被告採尿後之尿液呈現安非他命、甲基安非他命均陽性反應，而知悉被告有施用第二級毒品之犯罪事實，則被告於當日接受詢問時坦承犯行，僅屬自白犯行，故被告以其於採尿前已向觀護人表示其有施用毒品之事實，與自首要件並不相符，其此部分上訴意旨與法律規定明顯不符，並非合法之上訴理由。
⒊次查，被告於經檢察事務官詢問後已坦承犯行，復有尿液檢
驗報告可資佐證，檢察官依偵查所得之證據，足認被告犯罪嫌疑重大，提起公訴，復審酌案件情節，認為宜以簡易判決處刑者，應即以書面為之，自屬符合刑事訴訟法第251條第1項、第451條第1項規定，被告上訴泛言以檢察官直接聲請簡易判決處刑不符法律規定，僅係其個人主觀臆測之詞，要非合法之上訴理由。
⒋至被告前所犯施用毒品、竊盜等數罪，經定刑及合併執行後
，雖已於104年3月18日因縮短刑期假釋出監，原將於104年9月27日縮刑期滿執行完畢，然被告於假釋期間復犯本案施用毒品之罪，且如原審判決第3頁所述A案之執行完畢時間（104年4月14日）係在被告假釋出監（104年3月18日）之後，顯然A案並未執行完畢，被告自不該當累犯規定，本案並無依刑法第47條第1項規定之適用，而屬有利於被告之認定。
至被告前案雖因再犯本案而勢必遭撤銷假釋，亦係因被告再犯本案施用毒品之緣故，而被告上訴意旨所提內政部移民署函，雖提及依法務部送達資料而廢止被告出國之限制，此乃因本案尚未確定，以致尚無從依刑法第78條第1項規定撤銷其上開假釋，故法務部仍依目前現有資料函覆內政部移民署，並無任何違法不當或可議之處，且並不影響於本案確定後，依刑法第78條第1項撤銷其前案假釋之規定。是以，被告此部分上訴意旨雖以原審認為起訴書記載假釋付保護管束期滿視為執行完畢一節有誤，係不正確為由，指摘原判決不當，亦於法無據，並非合法之上訴理由。
⒌再者，刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑
法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號判例、75年台上字第7033號判例及85年度台上字第2446號判決意旨參照）。查，被告所犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪，法定刑為3年以下有期徒刑，則原審審酌「被告前已有多次施用毒品之前案紀錄，猶未知警惕而再犯本案，顯見尚無戒除之決心，施用毒品除戕害自身健康外，對社會秩序亦有潛在危害，惟念其犯後坦認犯行，態度尚稱良好，前有違反麻醉藥品管理條例、多次竊盜、多次違反毒品危害防制條例、侵占等前案紀錄之素行，兼衡其自述做人力派遣為業，月入約新臺幣3萬多元，家有兒子（12歲）、父母（71歲、68歲）待其扶養之生活狀況，高中肄業之智識程度（見本院卷第26頁至反面）」等一切情狀，量處如原審判決主文所示之刑，已充分審酌被告犯罪情節之輕重，業針對刑法第57條各款事項而為妥適量刑，且屬極偏低度之量刑。被告上訴意旨雖以其家庭成員、家庭經濟來源為由，指摘原判決量刑不當，惟上開情狀已經原審於量刑時予以審酌，被告上訴意旨並未就原審判決所載量刑各節有何不當之處予以具體指摘，提起上訴亦未再提出具體新事證足以證明原審量刑有何不妥之處，難認有合法之上訴理由。
四、綜上所述，被告所提之上訴理由，或未具體指摘原審判決有何違法或不當之處，或就法律已明確之規範徒憑己意再事爭執，並未提出新事實、新證據，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，且該事由亦不足以認定原判決有何不當或違法之處。被告上訴意旨再為上開形式上爭執，並非提起上訴之具體理由。揆諸上開最高法院判決意旨，及依「程序優先於實體」之刑事訴訟法原則，本件上訴自不合法定上訴程式，應予駁回，並不經言詞辯論為之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。
中華民國105年4月29日
刑事第九庭審判長法官劉登俊
法官施慶鴻法官賴妙雲以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官王譽澄中華民國105年4月29日