裁判字號：司法院--刑事補償109年台覆字第15號刑事決定書
裁判日期：民國109年03月30日
裁判案由：竊盜
司法院刑事補償法庭覆審決定書109年度台覆字第15號聲請覆審人 許家銘 上列聲請覆審人因竊盜案件，請求刑事補償，不服最高法院中華民國108年9月18日決定（108年度台刑補字第2號），聲請覆審，本庭決定如下：
主文覆審之聲請駁回。
理由
一、本件聲請覆審人即補償請求人許家銘（下稱聲請人）請求意旨略謂：
伊因竊盜案件，臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）98年度審易字第3184號判決（下稱第3184號判決）未察，誤認伊有累犯之適用，判處有期徒刑10月確定，並經高雄地方檢察署（下稱高雄地檢）檢察官以99年度執更字第2704號執行指揮書（下稱第2704號指揮書）執行完畢，嗣第3184號判決經最高法院107年度台非字第138號判決撤銷，改判處有期徒刑8月確定，伊所處之有期徒刑10月已執行完畢，有「2月」之損害無可回復，爰依刑事補償法（下稱刑補法）第6條第1項規定，請求按日以新臺幣3000元計算之刑事補償等語。
二、原決定略以：請求人因施用毒品、竊盜、施用毒品案件，分經高雄地院98年度審易字第1680號、第3184號、99年度審簡字第773號刑事判決依序判處有期徒刑5月、10月、4月確定，經同院以99年度聲字第850號裁定將上述三罪定應執行有期徒刑1年6月確定，高雄地檢檢察官乃核發第2704號指揮書執行，自98年12月7日起至101年1月1日縮刑執行完畢，並接續其他案件之執行。因上述三罪尚與請求人另犯之臺灣臺南地方法院103年度易字第216號、高雄地院103年度審易字第1010號判決（依序判處有期徒刑10月、11月）合於數罪併罰規定，高雄地院復依檢察官之聲請，以103年度聲字第3994號裁定將上述五罪定執行刑3年2月確定，檢察官以103年執更字第3365號指揮書（下稱第3365號指揮書）指揮執行，並由臺灣臺南地方檢察署105年執更助字第144號代為發監執行，此執行指揮書已將上開1年6月之刑期扣除，扣除後之刑期應自109年9月2日起算，執行期滿日為111年5月1日。第3184號判決所處有期徒刑10月，固經非常上訴判決撤銷改判為8月，刑期減少2月，然此罪與其他數罪已經高雄地院依法另定執行刑有期徒刑3年2月，檢察官核發之第3365號指揮書並將先執行之1年6月自其中扣除，扣除後之1年8月刑期應自109年9月2日起算，尚未執行完畢，第3184號判決經非常上訴撤銷改判後，原定執行刑之基礎已經更動，應由檢察官依據法律重新聲請法院將該罪與其他合於數罪併罰之罪定執行刑，俟裁定確定後再換發全案指揮書執行，不能認該罪刑罰執行已逾確定判決所定之刑罰，而符合刑補法之要件，其請求刑事補償，應予駁回。
三、聲請覆審意旨略謂：按刑法第46條所謂裁判前羈押之日數，係指因本案所受羈押日數，始可折抵，苟因他案而受羈押，即不得移抵本案之刑罰，且其中一罪於定執行刑之前執行完畢，自不因嗣後定其執行刑而影響先前一罪已執行完畢之事實，第3184號判決之有期徒刑10月，早經第2704號指揮書執行完畢，原決定就已經執行完畢之有期徒刑2月，移抵他案徒刑，形式上乃係將不合法之判決且已執行完畢之有期徒刑2月再執行一次並移抵他罪，自有不當云云。
四、本法庭之論斷：按數罪併罰定其應執行刑之案件，必須所定之執行刑全部執行完畢，其符合數罪併罰規定之各罪所處之刑，始謂執行完畢，如於所定「應執行刑」之前，因其中一部分犯罪先行確定，形式上由檢察官予以指揮執行，仍應依法定其「應執行刑」，俟檢察官於指揮執行「應執行刑」時，再就形式上已先執行之刑，予以折抵，不能謂先確定而先指揮執行之罪已執行完畢。本件聲請人所犯施用毒品、竊盜、施用毒品等罪，分經高雄地院98年度審易字第1680號、第3184號、99年度審簡字第773號刑事判處如上述有期徒刑確定，並經同院以
99年度聲字第850號裁定將上述三罪定應執行有期徒刑1年6月確定，高雄地檢檢察官乃核發第2704號指揮書執行，因上述三罪尚與請求人另犯之臺灣臺南地方法院103年度易字第216號、高雄地院103年度審易字第1010號判決之罪，合於數罪併罰規定，高雄地院復依檢察官之聲請，以103年度聲字第3994號裁定將上述五罪定執行刑3年2月確定，檢察官以第3365號指揮書指揮執行，此執行指揮書已將上開1年6月之刑期扣除，扣除後之刑期應自109年9月2日起算，執行期滿日為111年5月1日，尚難認第3184號判決所判之罪刑罰已經執行完畢，原裁定因認聲請人請求不符刑補法第1條第6款規定，依同法第17條規定，駁回聲請人補償之請求，經核與法洵無違誤。至104年修正前刑法第46條（現行法第37條之2），係就他案受羈押日數得否移抵本案之刑罰之規定，最高法院
104年度台非字第97號刑事判決，則係就數罪併罰之案件，依刑法第50條、第51條規定就數罪所宣告之刑定其應執行之刑，僅屬就數罪之刑，如何定其應執行者之問題，此項執行方法之規定，並不能推翻被告所犯係數罪之本質，若其中一罪之刑已於定執行刑之裁定前執行完畢，自不因嗣後定其執行刑而影響先前一罪已執行完畢之事實，謂無基此而為累犯規定之適用。均與聲請人有無刑罰執行逾確定判決所定之刑罰期間無涉，附此敘明。
中華民國109年3月30日
司法院刑事補償法庭第一庭
審判長法官鄭玉山
法官徐昌錦法官許錦印法官林恩山法官鄭傑夫本件正本證明與原本無異
書記官中華民國109年3月31日