最高法院93年度台上字第4805號刑事判決

裁判字號：最高法院93年台上字第4805號刑事判決

裁判日期：民國93年09月10日

裁判案由：違反肅清煙毒條例

最高法院刑事判決九十三年度台上字第四八０五號
上訴人甲○○右上訴人因違反肅清煙毒條例案件，不服臺灣高等法院中華民國九十三年六月三十日第二審更審判決（九十三年度上更㈡字第二０一號，起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署八十六年度偵字第二三二一四號、少連偵字第六七四號、第六七六號、八十七年度偵字第一五一七號、第二六三八號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審判決關於上訴人甲○○販賣毒品部分。於比較新舊法，並依刑法第五十九條酌減其刑後，改判仍論處上訴人共同連續販賣毒品罪刑（處有期徒刑七年，上訴人被訴連續施用第一級毒品，經第一審判決諭知免刑部分，經上訴人於上訴審撤回上訴確定）。上訴人之上訴意旨略稱：（一）原判決以：「扣案毒品係被告（即上訴人）於查獲當日上午八、九時左右，陪同其夫簡○堃以新臺幣（下同）三萬五千元代價，共同向綽號『 三郎 』男子所購得」，作為認定上訴人與其前夫簡○堃共同販入扣案 海洛因 之證據，惟原審筆錄僅記載：「（問：為何扣得三十一包海洛因？）我不知道，我先生說才剛拿回來自己要用的」，而上訴人在警局係與簡○堃一同製作筆錄，當時上訴人之婆婆又要求扛罪，故依當場聽聞之簡○堃供述作答，原判決未綜觀筆錄之全部記載，有斷章取義之嫌。（二）證人陳○剛雖證稱：「我去找簡○堃時，甲○○大部分都有在場，向簡○堃購買交易毒品的時候，甲○○有在場二次以上」，惟依卷內證人供述可知，陳○剛與簡○堃交易毒品幾乎從未一手交錢、一手交貨，大部分均是陳○剛先交錢，再由簡○堃向前手調貨，於簡○堃取得毒品後，始將之交予陳○剛，則僅由交付金錢之外觀事實，實無從明確判斷交付之原因（即究係為還錢，抑或為代買檳榔或其他物品而交付），而上訴人原即與陳○剛、簡○堃一同施用毒品，於簡○堃提供毒品予陳○剛施用時，上訴人亦無法判斷簡○堃究係在販賣毒品、抑或無償轉讓毒品，則上訴人是否僅於簡○堃販賣毒品時陪同在場﹖其對簡○堃販賣毒品之事是否知情﹖原判決未詳加審認，有證據調查未盡及理由不備之違法。（三）原判決雖記載：「甲○○於原審（指第一審）自承：有接聽電話，並替其夫簡○堃拿海洛因交付予他人，惟辯稱：伊是有接聽電話，但對方並未說是要買海洛因，另伊有替伊先生拿海洛因交給其他人，但伊不知道這樣是違法的」，然簡○堃託上訴人轉交之毒品係裝於煙盒內，上訴人對該煙盒內裝置者是否為海洛因，完全不知情，以致受簡○堃之託，自房間拿至客廳交予他人，但書記官並未依照上訴人回答之內容明確記載，對此上訴人已於更㈠審審判期日加以釐清，此可勘驗第一審或更㈠審之錄音即可明瞭。（四）案發當時上訴人已染上毒癮，心裡想的祇是毒品往何處，伊即跟隨前往，根本喪失過正常人生活之意志，無法要求伊不與前夫簡○堃一同出門，原判決以：「證人謝○文、薛○壽、李○文撥打簡○堃之呼叫器後，何常需由上訴人回電，顯係簡○堃接獲呼叫時囑由上訴人回電甚明。而簡○堃如自始無意讓上訴人參與販賣毒品之犯罪行為，何以於實施交付毒品之犯行時均邀上訴人同往」，為不利於上訴人之論斷，有違經驗法則。再依陳○剛、謝○文、李○文之供述，渠等向簡○堃購買海洛因不過三個月，渠等能否判斷上訴人曾否販賣毒品，已有疑義；況且上訴人並無前科，依經驗法則，販賣毒品者幾乎全是煙毒前科累累之人，其犯罪型態乃由吸食、持有、轉讓、再至販賣第一、二級毒品，上訴人能否在短短三個月期間，從吸食毒品之犯意提昇至販賣，亦有疑問。（五）販賣毒品事關重典，販賣者若非完全信任絕不可能將海洛因售賣，陳○剛、謝○文、李○文、薛○壽雖均屬簡○堃舊識，但上訴人與渠等並非熟稔，對渠等並無信任度，則上訴人是否具備營利意思之目的條件？簡○堃販賣毒品之行為能否視為等同上訴人所為﹖原判決未說明其所憑之證據及認定之理由，自屬理由不備。（六）證人薛○壽、陳○剛、謝○文、李○文之供述，前後不一，因在檢察官及法官面前陳述，可讓審判者直接接觸證人之表情、態度，且可經過具結及交互詰問查明事實，則渠等在偵審中之供述，自較警訊中所供為可採，故薛○壽在偵查中供稱：「向簡○堃買的，至於甲○○是否在賣，我不清楚」，自屬正確。而證人陳○剛等人之證述，既前後不一，其真實性如何，自應進一步調查是否有其他積極證據，足以證明與事實相符，原判決未予詳查，即採納證人薛○壽、陳○剛、謝○文、李○文等不利於上訴人之供述，作為判決之基礎，有調查職責未盡及理由不備之違誤云云。
惟查原判決依憑上訴人於原審供認：「當時警察來查的時候，是簡○堃將扣案的毒品三十一小包塞到我外套口袋內」、「查獲之三十一包海洛因，係向綽號『三郎』男子購買，一包一千元，當天買了三萬五千元」、「曾多次施用海洛因」、「呼叫器號碼000000000號係我到電信局申請」、上訴審共同被告簡○堃供稱：「見警察攔車臨檢，一時害怕情急，乃硬放在坐於駕駛座右側之甲○○所有之口袋內」、「查獲之三十一包海洛因係在查獲當日早上八、九點左右以三萬五千元跟綽號『三郎』購買的」、「呼叫器有登記在我名下，也有登記在甲○○名下，但呼叫器是我在使用，呼叫器當時都是我在携帶，我出去的時候，都會跟甲○○講」、證人陳○剛、謝○文、李○文、薛○壽等人不利於上訴人之證述、扣得之三十一包白色粉末經送請法務部調查局鑑驗確係第一級毒品海洛因，有該局八十七年三月四日陸字第○○○○○○○○號檢驗通知書一紙在卷可稽、卷附臺北縣衛生局八十七年三月七日北縣衛煙檢字第○○○○○至○○○○○號檢驗成績書一紙及鑑驗後淨重一點二九公克之白色粉末三十一包扣案等證據資料，認定上訴人有其事實欄所載之犯行，已於理由內詳敘其調查證據之結果及取捨證據認定之理由。並就上訴人否認犯罪之辯解，認非可採，予以指駁。復依憑：「證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；若其基本事實之陳述，與真實性無礙時，仍非不得予以採信」之證據法則，具體說明證人陳○剛、謝○文、李○文、薛○壽等人前後不符之證述，究以何者為可採；再列舉理由，說明憑何證據認定上訴人有販賣毒品營利之意圖（見原判決第二十頁第九行至第二十一頁第九行）及警訊筆錄仍具證據能力（見原判決第十九頁第九行至第二十頁第八行）。就形式上觀察，原判決並無理由不備、應於審判期日調查之證據未予調查、或採證違背證據法則等違背法令之情形。上訴意旨（五）、（六）就原判決理由內已詳加說明之採證認事自由判斷職權之合法行使，再為單純事實上爭執，俱非合法之第三審上訴理由。再依卷內證據資料所載，上訴人於第一審係供認：「（問：海洛因何處購得？）向外號『三郎』的男子，大約三十、四十歲，一包一千元，當天買了三萬五千元，打他的呼叫器聯絡，是透過我先生的朋友聯絡的」（見第一審卷第一宗第八十頁背面），則原審以上開供述，與簡○堃於偵查及原審先後供稱：「查獲之三十一包海洛因是在查獲當日早上八、九點左右以，與甲○○一起以三萬五千元，在三峽鎮橫溪跟綽號『三郎』購買的，買三十五包，合用四包」、「（問：你毒品海洛因來源為何？）跟綽號『三郎』購買的」（見偵一五一七號卷第三二頁背面、第三三頁、原審卷第七四頁），相互印證，認定扣案之三十一包海洛因毒品係上訴人與簡○堃一同販入，乃事實審法院無違於證據法則之採證認事自由判斷職權之合法行使，與所依憑之證據資料內容，既未牴觸，亦非祇以臆測之詞推定上開事實，上訴意旨（一）執此指摘原判決違法，顯非依據卷內資料而為主張。再者證人陳○剛於警訊係供稱：「自八十六年十月初起向簡○堃購買毒品，已有十餘次，第一次是八十六年十月初，在三峽祖師廟前，以一千元向簡○堃購買海洛因一小包，最近一次是於十一月十三日二十三時左右，以同等價格購得同數量之海洛因，其與簡○堃交易或連絡時，多次其妻甲○○亦在場或代簡○堃與其聯絡交易時、地」（見偵二三二一四號卷第四頁），嗣在原審復證稱：「甲○○知道我有跟簡○堃聯絡，我去找簡○堃時，甲○○也是有在場；我是有這樣講，我打ＢＢ叩，甲○○是有回電話給我，我就說要找簡○堃，就是要聯絡簡○堃購買毒品的事情；我去找簡○堃時，甲○○大部分都有在場，向簡○堃購買交易毒品的時候，甲○○有在場二次以上」（見原審卷第一０三頁、第一０四頁）。況且原審於審判期日，已依上訴人之聲請，借提陳○剛到庭查證，並由辯護人及檢察官直接詰問（見原審卷第一０一頁至第一０五頁），於判決理由內復詳細說明就陳○剛前後不符之供述，究以何者為可採之理由（見原判決第十六頁第一行至第十七頁第三行），上訴意旨（二）置原審已詳加查證，並於理由內明白說明之事項於不顧，徒憑己見，對事實審法院證據取捨自由判斷職權之合法行使，再為單純事實上爭執，自不足以辨識原判決已具備違背法令之形式要件。又依原判決理由說明，係以上訴人供認查扣之三十一包海洛因係向綽號『三郎』之男子，以一包一千元之價格購買及其曾替簡○堃持交海洛因予他人等語，與簡○堃在警訊中供認：「於八十六年一月至十月間，曾在三峽地區販售海洛因」；在更㈠審供認：「有時本身有毒品的話，亦會賣給他們，我與陳○剛等人施用毒品時，被告（即上訴人）知道，被告也被我餵到有毒癮，我們一起吸食」、證人陳○剛於警訊供稱：「八十六年十一月十一日約十五時簡○堃夫妻與我一起注射海洛因毒品」、證人李○文於警訊供稱：「我曾於陳○剛住處，看過簡○堃夫婦共同施打海洛因」，以及上訴人供認確有多次施用海洛因，其尿液經採樣送經鑑定，有嗎啡陽性反應，有臺北縣衛生局八十七年三月七日北縣衛煙檢字第○○○○○至○○○○○號檢驗成績書一紙在卷可稽等證據資料，相互勾稽，認定上訴人除與簡○堃共同施用毒品外，於毒品來源、進價、販賣等過程非但詳悉且共同參與，並據之說明上訴人諉稱：基於夫妻關係，有時幫其夫接聽電話或一同外出，但並不清楚簡○堃是否販賣毒品，他們交易的時候，伊並沒有在場，也沒有看見他們有金錢交易的情形云云，核係畏罪避責之詞，不足採信。乃事實審法院無違於證據法則之採證認事自由判斷職權之合法行使，與所依憑之證據資料內容，既無不符，亦非祇以上訴人供認曾替簡○堃交付海洛因予他人，作為認定上訴人前開辯解不足採信之唯一論據；至於染上毒癮者是否必定跟隨販賣者同進同出、販賣毒品者是否均始於施用毒品，其後再進而販賣、是否均有煙毒前科、是否皆售賣予熟識者，在經驗法則上並無一定定則可循。上訴意旨（三）、（四）指摘原判決違法各節，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。又證人薛○壽於警訊中係供稱：「毒品是分別向簡○堃、甲○○夫妻購買施打的；其均是打簡○堃之呼叫器000000000號，再留家中之電話00-0000000號，他們夫妻即會回電話，並告訴我時間、地點，約我見面購買；於八十六年十二月底在三峽鎮長福橋停車場向簡○堃以一千元之價格購買一小包海洛因，另向甲○○購買三次，每次均一千元，時間地點分別為①八十六年十一月初○○○鎮○○路旁，②八十六年十二月底在三峽鎮鳶山運動場，③八十七年一月初在三峽鎮安溪國小前」（見偵一五一七號卷第十八頁背面、第十九頁）、偵查中雖改稱：「海洛因都是拿錢與簡○堃他們合資向 和泰三郎 購買」，但隨即又稱：「確實他們賣給我的，因為是朋友，不忍心指認他們」（見偵第一五一七號偵查卷第三三頁背面、第三四頁）；嗣又改稱：「（問：海洛因何來？）向簡○堃買的，至於甲○○有否在賣，我不清楚」、「（問：為何在警訊供稱是簡○堃與甲○○共同在賣？）因為他們一同開車前來」（見同上卷第五五頁背面）。惟於第一審又稱：「毒品係向簡○堃夫婦買的，其買了三次，時間係八十六年十一月、十二月間，都○○○鎮○○路及祖師廟旁的安溪國小旁，另外在國小對面的長福橋停車場也有買過，第四次是查獲當天在鳶山公園之網球場，這一次是配合警方之查緝，而以電話釣出簡○堃夫婦，每次僅購買一包，價錢為一千元，先打他們的呼叫器留下電話，等他們回電，再約地點交易，簡○堃與被告（即上訴人）皆有回電過，交貨時有時簡○堃一個人來，有時被告也會來，但是留在車上」（見第一審卷第一宗第七九頁），則原判決以上開供述中關於 薛某 向簡○堃購買海洛因時，上訴人曾代為回電話，交易時有在場等事實，前後相符，乃採納該等供述前後相符部分作為判決之基礎，並綜合其調查證據之結果，說明證人薛○壽所供：「海洛因都是拿錢與簡○堃他們合資向和泰三郎購買」、「（問：海洛因何來？）向簡○堃買的，至於甲○○有否在賣，我不清楚」部分，不足採信。於證據法則無違。上訴意旨（六）另執證人薛○壽在偵查中曾供稱：「（問：海洛因何來？）向簡○堃買的，至於甲○○有否在賣，我不清楚」，即認與此歧異部分，均不足採，任就事實審法院證據取捨自由判斷職權之合法行使，再為單純事實上爭執，顯非適法。綜上所論，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十三年九月十日
最高法院刑事第一庭
審判長法官施文仁
法官林永茂法官蕭仰歸法官賴忠星法官張祺祥右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十三年九月十六日
Ａ