裁判字號：臺灣士林地方法院95年訴字第402號民事判決
裁判日期：民國96年01月19日
裁判案由：回復原狀
臺灣士林地方法院民事判決95年度訴字第402號原告乙○○
4樓兼訴訟代理人丙○○被告交通部公路總局第一區養護工程處法定代理人甲○○訴訟代理人 林耀泉 律師複代理人 林蓓珍 律師訴訟代理人 許碩芳 律師上列當事人間請求回復原狀事件，本院於96年1月4日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：坐落台北縣○○鎮○○段烽火小段19之18及19之21地號土地（下稱:系爭土地），係原告丙○○、乙○○於民國74年4月間因繼承而取得之土地。原告於87年9月18日向臺北縣淡水地政事務所申請土地鑑界時，始知系爭土地竟於69年間已遭裁併於被告之前交通部公路總局關渡工程處，無權占有供作闢建台二乙線道路興建駁崁護坡及人行道用途使用，佔用時間長達25年餘，原告未能使用系爭土地而受有損害。為此，爰依民法第767條所有物返還請求權及第
179條不當得利之規定，訴請被告拆除該道路駁崁護坡返還系爭土地予原告，暨賠償原告相當於租金利益之損害。並聲明：被告應將坐落台北縣○○鎮○○段烽火小段19之18地號土地上之護坡拆除，返還該19之18地號土地予原告丙○○；被告應將○○○區段○○段19之21地號土地上之護坡拆除，返還該19之21地號土地予原告乙○○；並自90年4月24日起至返還上開土地之日或土地徵收之日止，按年給付原告丙○○、乙○○各新台幣（下同）48,552元，並隨土地申報地價逐年調整給付。
二、被告辯稱：系爭土地自69年起即因公共利益目的為交通部公路總局關渡工程處設置護坡及人行道路占有使用至今。依據大法官會議第400號解釋：「公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上地役權之概念有間，久為我國法制所承認。既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，其次，於公眾通行之初，土地所有權人並未無阻止之情事，其三，須歷經之年代久遠而未曾中斷。」，系爭土地為人行道及護坡所占用係為不特定之公眾通行所必要，而於公眾通行之初，原告或其被繼承人均無阻止之情事，此供公眾通行之事實，自69年至今歷經26年未曾中斷，自屬該解釋之公用地役關係，而為公法關係，應循行政爭訟等公法程序謀求救濟。且既成道路符合一定要件而成立公用地役關係者，其所有權人對土地既已無從自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上利益，國家應依法律之規定辦理徵收給予補償。原告依據民法第767條，固得請求無權占用人返還其所有之土地，惟被告建築之護坡係為了防護護坡上方之土地、建築坍塌，一旦拆除，護坡上方之土地、建築必將坍塌，將致上方土地之眾多居民屋毀人傷，是以，以護坡上方之眾多居民之人身安全、財產保障與原告之財產權保障相比，原告之利益明顯低於公眾之利益，原告請求拆除護坡還地，實已構成民法第148條之權利濫用。退萬步言，若鈞院認被告有不當得利，則原告所主張相當於租金之不當得利之金額，亦屬過高等語。並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請求免為假執行。
三、兩造不爭執之事項：㈠系爭駁崁護坡目前為被告所管理中。
㈡系爭19之18地號土地為原告丙○○所有、19之21地號土地為原告乙○○所有。
㈢系爭19之21地號土地是從19之18地號土地分割出來的。
㈣系爭駁崁護坡佔用的面積如複丈成果圖所載。
㈤系爭19之18、19之21地號土地在69年就已經闢建道路。
四、本件兩造之爭點為：㈠原告請求被告拆除系爭駁崁護坡有無理由？㈡原告請求被告給付相當於租金之利益有無理由？茲審酌如下：
㈠系爭土地19之18地號、19之21地號土地分別為原告丙○○、
乙○○所有，且被告管理之系爭駁崁護坡確坐落在系爭2地號土地上之事實固為兩造所不爭執，並有土地登記簿謄本2份、照片6張為證，復經本院會同兩造及臺北縣淡水地政事務所人員履勘現場屬實，有勘驗筆錄（見本院卷第77、78頁）及土地複丈成果圖（見本院卷第81、82頁）附卷可稽。惟查公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上地役權之概念有間，既成道路成立公用地役關係之要件為：⒈須為不特定之公眾通行所必要。⒉於公眾通行之初，土地所有權人並未無阻止之情事。⒊須歷經之年代久遠而未曾中斷。既成道路符合上開要件因而成立公用地役關係，並不以登記為成立要件，公用地役關係久為我國法制所承認。私有土地存在公用地役關係時，其所有權人對於該土地已無法自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上利益之現象（參照司法院大法官會議釋字第400號解釋之解釋文及解釋理由書）。亦言之供公眾通行之既成道路，若有公用地役關係之存在，雖土地所有人仍保有其所有權，但所有權之行使應受其限制，不得違反供公眾通行之目的，亦即不得任意否認其為供公眾通行之既成道路，而請求除去。
㈡系爭19之21地號土地是從19之18地號土地分割出來的，分割
前之19之18地號土地（含19之21地號土地）為公眾通行之道路，該路原為台二線，自登輝大道完成後改為台二乙線，係69年間由交通部公路局前關渡工程處所辦理，闢建名稱及完工日期工號無案可稽，有交通部公路局第一區工程處（八九）一工養字第8902858號函可參（見本院卷第44頁），是系爭2筆土地早在69年之前至今已為供公眾通行之道路，並未中斷，且原告並未提出任何證據證明斯時之土地所有權人即原告之繼承人有何阻止之情事，是系爭土地具有公用地役權關係存在，原告就系爭2筆土地之所有權，即應受限制，不得訴請拆除系爭駁崁護坡道路，返還土地。從而原告本於物上請求權，請求被告將系爭道路之駁崁護坡拆除，返還系爭
2筆土地，為無理由，應予駁回。㈢又公用地役關係之對象係不特定之公眾，其通行僅屬公用地
役關係之反射利益，系爭土地遭闢建為道路適法與否屬公法上之爭議，並無私法上無權占有或不當得利之問題，是原告請求被告給付相當於租金之損害賠償，亦有未合，應予駁回。
㈣至於原告因系爭土地存在公用地役關係，行使權利受限制，
有關機關應依法辦理徵收，或給予相當補償，則屬另一公法上之法律關係，非本件私法關係所能審酌。
五、從而原告依所有物返還請求權及不當得利之規定，訴請被告應將坐落台北縣○○鎮○○段烽火小段19之18地號土地上之護坡拆除，返還該19之18地號土地予原告丙○○；及將○○○區段○○段19之21地號土地上之護坡拆除，返還該19之21地號土地予原告乙○○；並自90年4月24日起至返還上開土地之日或土地徵收之日止，按年給付原告丙○○、乙○○各
48,552元，並隨土地申報地價逐年調整給，均無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，即失所依據，應併予駁回。
六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法，於判決結果不生影響，爰不一一詳予論述，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項前段。
中華民國96年1月19日
民事第一庭法官陳靜芬以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國96年1月22日
書記官阮弘毅