裁判字號：最高法院98年台上字第381號刑事判決
裁判日期：民國98年01月22日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十八年度台上字第三八一號上訴人甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年十一月二十一日第二審判決（九十七年度上訴字第四五四八號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十六年度偵字第一九九九、三四一九、三九四三號，追加起訴案號：同檢察署九十六年度偵字第五六八○、六五五四號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定：上訴人甲○○與已判刑確定之 黃素碧 為同居之男女朋友，基於營利之意圖，共同或單獨為下列販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之行為：㈠民國九十六年二月一日上午十時四十七分許， 吳志偉 撥打電話與黃素碧聯絡購買第一級毒品海洛因後，黃素碧即轉告上訴人，二人共同基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，待吳志偉再以電話與上訴人聯絡時，上訴人即於同日中午十二時二十分許，持黃素碧所交付，時價新台幣（下同）一千元，數量不詳之第一級毒品海洛因至台北縣○○鄉○○村○○街○巷三之一號六樓吳志偉住處，出售予吳志偉，得款一千元。九十六年二月一日下午四時五十九分許， 邱世豪 撥打電話與黃素碧聯絡購買第一級毒品海洛因後，黃素碧與上訴人亦共同基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，先由上訴人在不詳時地，向邱世豪收取七百元之價金，再由黃素碧於同日下午五時五十六分後之某時，在不詳地點，將數量不詳之第一級毒品海洛因出售予邱世豪。㈡上訴人於九十五年十月、十一月間在台北縣三芝鄉埔坪村埔頭坑一三二號其住處附近竹林內，以其行動電話與 簡德芳 聯絡，將時價一千元之第二級毒品安非他命出售予簡德芳二次，得款二千元。㈢上訴人與黃素碧共同基於販賣第二級毒品安非他命之犯意聯絡，於九十五年十一月至同年十二月間，藉由黃素碧所持用之0000000000號行動電話與 張傑斌 聯絡後，以每次一千元之價格，在台北縣淡水鎮、三芝鄉一帶，先後十次販賣第二級毒品安非他命予張傑斌，警方據報對0000000000號行動電話實施通訊監察，因而發覺等情。乃撤銷第一審關於上訴人部分之判決，改判論處上訴人共同販賣第一級毒品二罪（均累犯，依刑法第五十九條酌量減輕其刑後，各處有期徒刑十六年），又販賣第二級毒品二罪（均累犯，各處有期徒刑八年），又共同販賣第二級毒品十罪（均累犯，各處有期徒刑八年）罪刑，固非無見。
惟查：㈠、有罪之判決書，應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第三百十條第一款定有明文。毒品危害防制條例第四條第一項、第二項之販賣第一級、第二級毒品罪，以所販賣者確係第一級、第二級毒品為成立要件，而是否確實屬於第一級、第二級毒品，應依證據證明之（例如經由扣得之證物檢驗出第一級、第二級毒品成分，或經由施用者之尿液檢驗出第一級、第二級毒品反應）。原判決認定上訴人與黃素碧共同於九十六年二月一日中午、下午，先後販賣第一級毒品海洛因予吳志偉、邱世豪各一次；另單獨於九十五年十月、十一月間，販賣第二級毒品安非他命予簡德芳二次；及共同於九十五年十一月至同年十二月間，先後販賣第二級毒品安非他命予張傑斌十次，因認上訴人係犯毒品危害防制條例第四條第一項之共同販賣第一級毒品二罪及同條例第四條第二項之販賣第二級毒品十二罪（單獨販賣二罪、共同販賣十罪）。惟扣案之海洛因六小包及安非他命三小包、一大包，原判決已說明「均係供被告（上訴人）二人自身施用之毒品」（見原判決第九頁第二十二行至第二十八行），並未認定扣案之毒品與本件犯罪有關。於此情形，究竟有何證據，或經由如何之調查、檢驗，得以證明上訴人共同販賣予吳志偉、邱世豪各一次之物品確為第一級毒品；單獨販賣予簡德芳二次、共同販賣予張傑斌十次之物品確為第二級毒品，並未說明其所憑之證據，即逕論以販賣第一級毒品二罪及販賣第二級毒品十二罪，自有應於審判期日調查之證據未予調查及理由不備之違法。㈡、有罪之判決書應記載犯罪事實，刑事訴訟法第三百零八條定有明文。所謂犯罪事實，係指符合犯罪構成要件之具體社會事實，諸如犯罪之時間、地點、手段以及其他該當於犯罪構成要件而足資認定既判力範圍之具體社會事實而言。從而足以影響既判力範圍之事實，即應為明確之記載，使達於可得確定之程度，而無礙於特定犯罪事實同一性之辨別者，始克相當。關於上訴人販賣安非他命予簡德芳二次、張傑斌十次部分，原判決之事實及附表僅記載：上訴人於九十五年十月、十一月間在台北縣三芝鄉埔坪村埔頭坑一三二號其住處附近竹林內，販賣安非他命予簡德芳二次（依附表記載，第一次於九十五年十月、十一月間，第二次亦於九十五年十月、十一月間），每次各一千元；另於九十五年十一月至同年十二月間，在台北縣淡水鎮、三芝鄉一帶，與黃素碧共同販賣安非他命予張傑斌十次，每次各一千元。至於上訴人在上開期間內之何日期，販賣安非他命予簡德芳、張傑斌，均無記載。則各該犯行之具體社會事實及其既判力之範圍如何，均未達於可得確定之程度（即各該主文之罪刑，係對何日期之販賣行為宣示判決，尚不明確）。倘上訴人另被訴，在上開期間內又有販賣安非他命予簡德芳、張傑斌之行為時，是否屬於同一案件？即屬無憑判斷。況上訴人被訴販賣安非他命予張傑斌部分，檢察官係起訴上訴人與黃素碧於九十五年十一月至同年十二月間，販賣安非他命予張傑斌共「十餘次」（見九十六年度偵字第六五五四號追加起訴書，犯罪事實二）。原判決認定係「十次」，但何次所處之罪刑，係針對檢察官所起訴之何次行為，為裁判，均不明確（逾十次部分如何處理，原判決亦毫無說明），無從判斷其既判力之範圍。㈢、第二審法院認為上訴無理由者，應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百六十八條定有明文。關於販賣第二級毒品部分，原判決已說明上訴人「上訴求為減輕，為無理由」（見原判決第八頁第二十八行至第二十九行）。至於撤銷第一審判決，係因共同販賣第二級毒品所得財物部分，應諭知連帶沒收，第一審判決未諭知連帶沒收，據為撤銷第一審判決之唯一原因（見原判決第八頁第二十五行至第二十八行）。然而，上訴人販賣第二級毒品予簡德芳二罪部分，原判決認定係上訴人單獨為之，顯不發生連帶沒收問題。原判決既認上訴人之上訴為無理由，卻未駁回此部分之上訴，竟將此部分一併撤銷改判，亦有未合。以上或為上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於上訴人部分，有撤銷發回更審之原因。又原判決已記載「警方據報對0000000000號行動電話實施通訊監察」因而查獲，且已採用監聽譯文為有罪判決之證據。惟卷內似僅有「九十五年十二月十九日至九十六年一月十七日」及「九十六年一月十七日至九十六年二月十五日」之通訊監察書（見九十六年度聲搜字第一五四號卷第八頁、第十頁），而原判決所認定之犯罪事實，有九十五年十月、十一月者，此部分是否亦已合法核發通訊監察書，案經發回，併予查明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十八年一月二十二日
最高法院刑事第七庭
審判長法官謝俊雄
法官陳世雄法官魏新和法官吳信銘法官徐文亮本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年二月二日
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