裁判字號：臺灣高等法院臺南分院101年上易字第221號刑事判決
裁判日期：民國101年07月10日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院臺南分院刑事判決101年度上易字第221號上訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告關世真輔佐人關蘇美惠上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣臺南地方法院100年度簡上字第292號中華民國101年3月14日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署100年度偵字第5370號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨及上訴意旨略以：㈠被告關世真於民國100年2月22日12時20分許，趁人未注意之
際，在臺南市○○區○○路○○○號前騎樓處，見 張雅琳 所有車號000-000號重機車未鎖（雙手把套著大型紅色護套，車身為鐵灰色，車牌白色〈原聲請簡易判決處刑書誤載為綠色〉，車鎖處無置物籃，週遭僅有該部重機車，並無其他機車），竟意圖為自己不法之所有，持不詳工具欲開該機車鎖及置物箱鎖未果，乃將該機車以手牽方式，牽離該處，至同路492號前（已牽離現場24公尺）安放，再改騎乘其所有車號000-000號輕機車（一般手把，車身為藍色，車牌綠色〈原聲請簡易判決處刑書誤載為白色〉，車鎖處有小型置物籃，係自92年8月11日使用迄今）返回住處。嗣於翌日上午9時30分，張雅琳自監視器發覺並及時尋回機車，報警查獲，因認被告涉犯刑法第320條第1項之竊盜罪嫌。
㈡被告使用其車號000-000號三陽49CC輕機車（車頂銀色、車
身藍色）已有7年餘，此有被告所有車號000-000號輕機車之車輛詳細資料報表及機車照片各1份在卷可稽，被告對其機車應已非常熟悉，不致誤認。又本件失竊之機車即被害人張雅琳所有車號000-000號重機車當時未鎖，其機車雙手把套著大型紅色護套，車身為鐵灰色，車牌綠色，車鎖處無置物籃，週遭僅有該部重機車，並無其他機車，被告有以不詳工具挖機車及置物箱鑰匙孔再牽走機車一節，業據被害人張雅琳陳明屬實，復有機車照片及現場翻拍照片在卷可佐，依其機車外觀二者大不同，且失竊時間係中午，不可能誤認，被告在牽走機車之前，已在機車上耗去相當多時間，並無匆忙出錯之情形。再查被害人機車係在隔日一早在失竊現場數十公尺處尋獲，亦據被害人張雅琳於偵查中陳明屬實，證人 陳富進 於警偵證述：被告當時係第3次前往臺南市○○區○○路○○○號，應徵大樓管理員工作，當時中正路502號僅有被害人機車，並無其他機車等情，足徵被告先將機車停在他處，步行至502號處應徵詢問保全工作未果，因持鑰匙無法打開被害人機車及置物箱，再將被害人機車牽走，至其機車停放處，再換騎渠機車離開屬實，又被害人張雅琳因發現機車失竊無法尋回即前往報警，翌日一早始在距24公尺處發現其機車一節，業據被害人張雅琳於偵查中證述屬實，是被告未及處理贓車係因被害人及時尋回所致，縱被告有失智症，惟被告係大學畢業，應訊時說明牽車經過條理清晰，若係出於誤牽他人機車，俟其改騎渠機車時應可發現誤牽他人機車，豈會無動於衷，且何須掩飾其誤牽他人機車，而辯稱渠自始即騎乘自己之機車回家云云（因有現場翻拍照片始無法自圓其說），再按被告牽走機車前有以不明工具挖被害人機車置物箱鑰匙孔，因無法打開，再牽走機車等情，已如前述，是被告難謂無竊盜犯意（意圖竊取機車置物箱內之物）。況被告所辯渠係自該處騎自己之機車回家云云，與事實不符，顯不可採。雖被告曾中風，然依被告可將他人機車牽離現場24公尺遠，且平日仍能以機車代步，足徵其中風程度並不嚴重。原審僅以被告有失智症而昧於上述多項不利被告之事實，亦未說明何以不採之理由，逕諭知被告無罪，尚有未洽等語。
二、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。而刑事訴訟法第159條之5之立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，上開傳聞證據亦均得資為證據。經查，本判決所引用之供述證據及具有傳聞性質之書面證據，本院審理時提示予檢察官、被告及其輔佐人均表示對於證據能力無意見，同意列為證據（見本院卷第33至35頁），經審酌上開證據製作時之情況，並無違法不當之情事，認為以之作為證據應屬適當，且採納為證據，尚無礙於被告與辯護人於程序上之彈劾詰問權利，而認上開證據（含傳聞證據）合於刑事訴訟法第159條之5等規定，具有證據能力。
至於其餘非供述證據均經法定程序取得，無不得為證據之情形，自亦有證據能力，合先敘明。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項定有明文。又所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，苟未能發現相當證據，或證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，亦不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院29年度上字第3105號、40年度台上字第86號判例意旨可資參照）。再認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法。檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出之證明方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院76年台上字第4986號、92年台上字第128號判例意旨可參）。
四、公訴意旨認被告關世真涉有刑法第320條第1項之竊盜罪，無非係以被告之供述、被害人張雅琳於警詢時及偵查中之證述、證人陳富進於偵查中之結證，及被告車號000-000號機車照片2張、行車執照1張、被害人張雅琳失竊機車照片2張、506號騎樓照片2張、翻拍照片8張、雙方2人機車車輛詳細資料報表、現場位置圖各1份、雙方機車型式、車身、車牌顏色不同及其手把有無護套等為其論據。訊據被告固供承其於前揭時地，騎乘其所有車號000-000號輕機車返回住處等情，惟堅詞否認有何竊盜之犯行，被告輔佐人則為其辯稱：若被告確有為自己不法所有之意圖及竊取他人機車之故意，大可直接將被害人張雅琳所有之機車牽回家藏放，或可將之牽離較為無人經過或人煙稀少之處藏放，但由被告係將該機車牽至同一條道路（臺南市○○區○○路）之路旁停放，更未將之據為己有，可見被告對該車並無為自己不法所有之意圖，亦無竊盜他人車輛之故意。再被告年已77歲，患有「反覆性雙側大腦中風造成腦部損傷及智力退化」」及「高血壓」之病症，自96年9月11日前往國立成功大學醫學院附設醫院（下稱成大醫院）診治結果，發現有智力退化之狀況，並於100年追蹤電腦斷層發現有新發生之反覆性中風，故而造成被告對於日常生活事務，有判斷困難及容易失憶之現象，被告因短暫失憶而找不到原停車處，於見到附近店面前有停放一輛機車，乃未加思索即以為該部機車係被告自己所有之機車，隨手將之牽離，但在牽離一段距離後，才發現該車並非自己之機車，因而隨手將該機車放置路旁（即492號前），再去尋回自己之機車後騎回家，可見被告牽被害人機車時，應有失憶之情形，在案發當時並不知道自己在做何事，更不知自己係在牽被害人機車，實無為自己不法所有之意圖及竊盜之故意等語。
五、經查：㈠被告於100年2月22日12時20分許，在臺南市○○區○○路
○○○號前騎樓處，將被害人張雅琳所有車號000-000號機車，以手牽方式牽離該處，旋放置在同路492號前等情，業據證人即被害人張雅琳於警詢時及偵查中證述綦詳（見警卷第5至7頁、偵字第5370號卷〈下稱偵一卷〉第14至16頁），並經證人陳富進於偵查中證述其於上開案發時間、地點，僅目睹被告經過該處等語明確（見偵一卷第15頁），且有案發當時現場監視器翻拍照片8幀及張雅琳所有車號000-000號機車車輛詳細資料報表附卷可稽（見警卷第20至23頁、第24頁），則被告於上開時間確曾將被害人張雅琳所有車號000-000號機車從臺南市○○區○○路○○○號前牽至同路492號前放置一節，應可認定。
㈡ 次參 被告於原審審理時供稱其當時從牛墟出來，係要到該大
樓詢問有無成立管理公司，從大樓出來後，就拿自己的機車鑰匙要去騎車回家等語（見原審卷第58頁），核與證人陳富進於警詢中證述：被告於100年2月22日上午12時10分進○○○區○○鄰○○路○○○號，向伊詢問要應徵建設公司大樓管理員的事，除了100年2月22日中午12時10分這1次，之前於其它的日期時間還有2次，詳細日期伊忘記了，共3次等語相符（見警卷第9頁），顯見被告於案發當日中午離開善化牛墟後，前往臺南市○○區○○路○○○號係為詢問應徵大樓管理員事宜。又依證人張雅琳於警詢之證述及現場監視器翻拍照片內容，足知被告於該日12時10分許，將自己騎用之SX8-228號機車停放在中正路502號前之騎樓處，嗣離開中正路502號後，未左行回到自己原停機車處，反而右轉至同路506號騎樓處，以不詳物品插觸張雅琳停放該處機車手把鎖及置物箱鎖，其後才將該機車牽離騎樓停車處，前後約5分多鐘，而被告將該機車推下騎樓後，又在506號之轉角路口，再次有以不詳物品插觸該機車手把鎖及置物箱鎖之動作，嗣才將機車往左側（即逆向）方向牽離，爾後於同日12時28分43秒，返回自己原停放SX8-228號機車之騎樓處，騎乘自己之機車離去（見警卷第6頁、第20至23頁監視器翻拍照片）。
衡酌臺南市○○區○○路該處為善化區之鬧區，當時係正午時分，並非夜深無人之際，且張雅琳機車停放處即在透天厝店面前之騎樓，既無法排除車主在機車停放處附近（本○○○區○○路○○○號係車主張雅琳住處）之高度可能性，倘若被告係臨時起意欲竊取停放在該處之張雅琳機車，理應以自備預藏之工具（如萬能鑰匙）迅速啟動機車，騎離現場，以免遭人發現，而非違反常情在光天化日之下，毫無忌憚或任何遮掩，在現場及附近停留長達10餘分鐘之久。再者，被告將被害人張雅琳機車往左側（即逆向）方向牽離後，將該機車停放在離506號左側約24公尺之同排透天厝店面○○○區○○路○○○號前騎樓，嗣經被害人張雅琳於翌日上午9時30分許尋獲，此經證人張雅琳於警詢中指述甚詳（見警卷第6至7頁），並有中正路506號、492號之騎樓照片及警方繪製之現場圖在卷可參（見警卷第18、19頁），倘若被告於案發時係出於竊取他人機車之故意而牽移被害人張雅琳之機車，理應儘速將竊得機車遷離原竊取處，並藏置在原車主不易輕易發現之處，方合常情。惟觀被告○○○區○○路○○○號騎樓前張雅琳機車停放處先停留數分鐘，持不詳物品（被告辯稱係以自己之機車鑰匙要去騎車回家）設法開啟張雅琳之機車手把鎖及置物箱鎖，其後將該機車牽離騎樓停車處，又在506號前路口繼續設法開啟張雅琳之機車鎖，前後10餘分鐘之牽車過程，均在506號騎樓前附近，且被告於牽移被害人張雅琳機車後，僅將被害人張雅琳機車置放在同排透天厝店面即中正路492號騎樓前，而非將該機車隱匿藏放在不易發覺處，且距離被害人張雅琳原機車停放處僅有24公尺，在此一目瞭然之開放空間，任何有行竊意圖之人，均可警覺將竊得機車停放該處極易遭原車主發現而取回該機車，使行竊目的落空。因此，被告雖有將張雅琳之機車自中正路506號前牽移至同路492號前之客觀事實，惟其遷移之過程，顯與一般竊取機車者之行徑不同，則被告是否出於意圖為自己不法之所有，基於行竊被害人機車之故意而為前揭客觀行為，自應予以深究。
㈢審酌被告因反覆性雙側大腦中風造成腦部損傷及智力退化，
高血壓之原因，自96年9月11日至成大醫院神經科住院，發現右側大腦中風，之後長期於該院神經科門診追蹤，陸續追蹤之智力測驗發現有智力退化狀況（簡易智能篩檢評估分數2008/1/10為20；2011/10/19為12分；滿分30）。今年（100年）追蹤之電腦斷層有新發生之反覆性中風，病人因上述原因（反覆性中風造成智力退化），會造成日常生活複雜事物之判斷困難現象，此有成大醫院診斷證明書在卷足憑（見原審卷第7頁）。稽之被告於97年1月間之智能評估尚有20分，惟至100年10月間之智能評估即已減退至12分，足見本件審認被告於案發時（100年2月22日）行為舉止之主觀意思，尚難逕以一般正常健全心智者之認知理解能力作為判斷標準。又參酌原審向成大醫院函查被告中風後「腦力退化」情形與「失智症」症狀是否相同及其程度，經該院檢附被告之「病患資料摘要表」函覆稱：被告於96年9月11日發生右側大腦中風後，固定於該院神經科門診追蹤。於96年12月病歷記載已注意到有腦力退化之情形，該狀況於數年來追蹤有更加嚴重，在100年10月24日追蹤之腦部電腦斷層又發現新的左側大腦中風及腦部萎縮。大腦梗塞性中風所造成之腦力退化與中風地區有關，常見為記憶力減退、語言功能減退、判斷力變差及逐漸失去自我照顧能力。在臨床上，中風也是造成失智症的原因之一，因此症狀與失智症病人雷同。目前病患失智程度約在輕至中度。100年10月13日所做之智力測驗CASI（認知評估）為51分，MMSE（小型心智狀態檢測）分數為12分，其中近期記憶力部分分數為0分，代表對於近期剛發生過之事物記憶力有大幅減退等情，有成大醫院100年12月22日成附醫神經字第1000021971號函檢附被告之病患資料摘錄表1紙在卷可按（見原審卷第26至27頁）。則以被告於本件案發後之100年10月13日經醫師檢驗認定其因中風導致的失智程度約在輕度至中度，而在同月24日，醫師以電腦斷層掃描，發現被告左側大腦有新的中風及腦部萎縮，顯見被告大腦96年中風後狀況並非日益改善，而係趨於惡化。本件案發時之100年2月間，雖無當時被告心智狀態之檢驗報告，惟參酌上開成大醫院出具被告之病患資料摘錄表，被告既於96年9月間即已右側大腦中風，且有失智現象，迄今失智現象愈形惡化，於100年10月間之失智程度為輕度至中度，且近期記憶力部分之分數為0，是其於本件案發時，距其初次中風已3年有餘，被告之近期記憶力縱非於100年10月13日所測得之0分，亦可推知顯低於一般人而有嚴重減退之情形。準此，綜參被告於本件案發當日中午於○○區○○路○○○號詢問大樓管理員事宜後，離開時，未偏左走向其停放自己騎乘之SX8-228號機車處，卻逕行右轉，走向同樣停在騎樓處之被害人機車，設法啟動該機車，惟因無法啟動，乃以手牽方式將被害人機車牽離該處，未久，又將被害人機車停放在同排透天厝店面之492號前騎樓處之情，經與被告患有近期記憶力嚴重減退之失智病症，相互印證結果，顯見被告輔佐人為被告辯稱被告將被害人張雅琳機車置放在距離原牽移處僅24公尺之492號前騎樓之行為，係因老年失智所致，並非基於不法所有意圖之竊盜故意等語，難謂不可採信。
㈣檢察官上訴意旨雖指稱：被告對其機車應已非常熟悉，且其
機車外觀與被害人張雅琳之機車外觀大不同，不可能有誤認或匆忙出錯之情形，而被告未及處理贓車係因被害人及時尋回所致。又被告平日既能以機車代步，足徵其中風程度並不嚴重，縱有失智症，然其係大學畢業，應訊時說明牽車經過條理清晰，若係出於誤牽他人機車，俟其改騎渠機車時應可發現誤牽他人機車，豈會無動於衷，而辯稱自始即駕駛自已之機車回家云云，再按被告牽走機車前有以不明工具挖被害人機車置物箱鑰匙孔，因無法打開，再牽走機車等情，難謂被告無竊盜犯意等語；惟查，失智症病程進展可分為輕度、中度、重度和極重度，被告失智程度約在輕度至中度，而參酌輕度失智者對日常生活中可能出現記憶喪失情形，特別是對近期記憶十分模糊，對事情難以判斷或下決定，精神難以集中，愈來愈記不住陌生人姓名，看報、閱讀文件，常記不住比較不重要之內容，又中度失智者則想不起自己的住址、電話，最近發生的事，人名也常忘記，會出現遊走、妄想等異常行為，且出現的頻率愈來愈高，在住家附近及熟悉社區內也會走失，時間、空間感迷失，對季節常分不清，有成大醫院認識失智症之說明在卷足憑（見原審卷第8頁），由此可知被告雖未因中風而喪失其行動能力，惟因中風引起之失智症，確已致其逐漸喪失記憶力、判斷力等智慧能力。因此，檢察官以被告原騎用機車與被害人機車二者外觀明顯不同：①被告機車車身為藍色，被害人機車車身為灰綠；②被告機車車牌為綠色，被害人機車車牌為白色；③被告機車手把無紅色護套，被害人機車手把有紅色護套；④被告機車車鎖處有置物籃，被害人機車車鎖處無置物籃（見警卷第17頁、原審卷第24頁）；被告不可能產生誤認為由，認其係出於竊取被害人機車故意而牽走被害人機車，應成立竊盜罪等語，然衡酌被告年已77歲，其因中風多年有輕度至中度失智症狀，近期記憶嚴重減退之情形。又被告縱為大學畢業，然其學歷並不影響其因失智症致逐漸喪失記憶力、判斷力等智慧能力之現況，且以被告無法啟動被害人機車時，並非慌張四顧有無他人注意，或急著將機車牽移他處隱藏，反倒在被害人機車處摸觸10分鐘才將機車牽離該處，此種異於常情之牽走他人機車方式，確實無法排除被告離開中正路502號時，因其近期記憶力嚴重減退，瞬間忘記自己機車之外型及停放位置，僅記得自己係騎機車而來，機車停放在騎樓處，因而誤認停在同排透天厝店面騎樓處之被害人機車為自己機車，以自己機車鑰匙百般嘗試開啟機車鎖匙處（包括車鎖、置物箱鎖），仍無法啟動機車情況下，始將被害人機車以上述手牽方式牽移被害人機車之可能性。是以，公訴意旨指稱上情，並無法使本院形成被告有罪之確信，依罪證有疑、利歸被告之法則，自應為有利於被告之認定。
㈤綜上所述，本件被告牽移被害人機車過程達10餘分鐘之久，
已與一般竊取機車者儘速啟動後騎離現場之行徑迥異，其牽移被害人機車是否出於竊盜犯意，已非無疑。且被告牽移被害人機車後，並未將牽走之機車移置家中或藏匿他處，使原失主不易發現，反而置放在原機車停放處同排透天厝店面騎樓左側24公尺處，從被告停放機車之位置，實難認其對被害人機車有不法所有之意圖。而被告因中風多年有輕度至中度失智症狀，近期記憶嚴重減退情事，是依上開客觀事證，既無法排除被告於案發時因失智症之故，誤認被害人機車為自己機車，經以自己機車鑰匙插入後無法啟動，才將被害人機車牽離原停放處之可能性，此外，復查無其他積極證據足資證明被告確有公訴意旨所指之竊盜犯行。從而，被告被訴上開竊盜罪嫌，依檢察官提出之證據或指出之證明方法，仍有合理之懷疑存在，並未達到使通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，是依無罪推定之原則，自應為被告無罪之諭知。
六、原審以檢察官所提出之證據，並不足為被告有罪之積極證明，而為被告無罪之諭知，核無違誤。檢察官上訴意旨仍以被告所涉竊盜罪責明確為由，提起上訴，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官邱克斌到庭執行職務。
中華民國101年7月10日
刑事第三庭審判長法官高明發
法官楊清安法官張季芬以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官廖文靜中華民國101年7月10日