裁判字號：臺灣高等法院臺中分院102年上訴字第547號刑事判決
裁判日期：民國102年05月28日
裁判案由：偽證等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決102年度上訴字第547號上訴人即被告 李子昂 上列上訴人因偽證等案件，不服臺灣南投地方法院101年度訴字第712號中華民國101年11月30日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署101年度偵字第3348號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○共同意圖營利聚眾賭博部分及定執行刑，均撤銷。
甲○○共同意圖營利，聚眾賭博，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表所示之物均沒收。
其他上訴駁回。
犯罪事實
一、甲○○為址設南投縣南投市○○○街○○號「九城商行」之負責人，其明知未依電子遊戲場業管理條例之規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業，竟基於意圖營利反覆供給賭博場所、聚眾賭博、在公眾得出入之場所賭博財物及違反電子遊戲場業管理條例之犯意，自民國101年7月底某日起至同年9月11日14時10分許為警查獲時止，在上址公眾得出入之商店內擺設如附表編號1至3所示之電子遊戲機臺共4臺，並自101年7月26日起以月薪新臺幣（下同）1萬7千元雇用與其有上揭犯意聯絡之 申曉芳 （另經原審判處有期徒刑2月確定）為店員，負責上開機臺開分及洗分換現金等，而提供該商店作為賭博場所，利用所擺設之上開機臺與不特定之多數人賭博財物，而聚眾賭博以營利，並以此經營電子遊戲場業。其賭博方式為賭客以1比20即現金10元開200分、100元開2000分供賭客以分數押注，如押中，可得若干倍之積分數，如未押中，押注分數則歸零，賭客把玩機臺後，可將機臺所得分數以同比例向店員兌換成現金。嗣於101年9月11日14時10分許，為南投縣政府建設處人員會同員警至前開店內執行臨檢而查獲，並當場扣得如附表編號1至3所示當場賭博之器具，及附表編號4所示甲○○所有供前揭犯行所用之物。
二、甲○○於101年10月12日10時7分許，在臺灣南投地方法院檢察署第六偵查庭，於該署檢察官偵查申曉芳上開違反電子遊戲場業管理條例案件時（101年度偵字第3348號），經檢察官當庭諭知依刑事訴訟法第180條第1項第1款規定得拒絕證言，經其表示願意作證後，檢察官再告知其具結作證之義務及偽證之處罰，由其當庭具結並簽具結文，惟其明知其所為證述係與申曉芳所涉上開案情有重要關係，僅為迴護其店員申曉芳之故，竟基於偽證之犯意，就檢察官訊問其「有紀錄客人開分及洗分換現金的分數，作為你向店員收取現金的依據？」、「客量表上的編號欄是何意？」等於案情有重要關係之事項，於供前具結後分別虛偽證稱：「沒有」、「是寫客人來客的順序是第幾位」云云，足以影響檢察官偵查申曉芳上開案件之正確性。
三、案經南投縣政府警察局南投分局報告臺灣南投地方法院檢察署檢察官暨同署檢察官自動檢舉偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。
偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。又，現行刑事訴訟法關於行通常審判程序之案件，為保障被告之反對詰問權，復對證人採交互詰問制度，其未經詰問者，僅屬未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以資補正，而完足為經合法調查之證據。倘被告於審判中捨棄對質、詰問權，自無不當剝奪被告對質、詰問權行使之可言（最高法院97年度台上字第1069號判決參照）。查，本件後開所引證人即同案被告申曉芳於偵查中向檢察官所為之陳述，有證人結文附卷可稽，且並無證據證明上開證述有何顯不可信之情況，而且證人申曉芳雖未於法院審理時到庭作證，惟被告並未聲請詰問證人申曉芳，復陳明並無證據聲請調查等情（見本院卷第36頁反面），足認被告已捨棄對證人申曉芳之對質、詰問權。是依上說明，本院認證人申曉芳於偵查中向檢察官所為之陳述，均具有證據能力，且已經合法調查，得作為認定犯罪事實之判斷依據。
㈡再按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之
人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2項）當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，有關下述所引用未符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定之證據，檢察官及被告均不爭執其證據能力，本院審酌前開證據作成或取得之狀況，並無非法或不當之情事，故認為適當而得以作為證據，是前開證據依刑事訴訟法第159條之5之規定，具有證據能力。
二、實體部分：㈠訊據上訴人即被告甲○○（下稱被告）就上開犯罪事實欄一
所示之犯罪事實均坦承不諱（見101年偵字第3348號案卷【下稱偵卷】第59頁，原審卷第43頁、53頁；本院卷第35頁反面、第54頁），並有南投縣政府、警察局（南投分局）聯合稽查電子遊戲場會勘紀錄表1份（見警卷第17頁）、扣案如附表編號4所示之客量表2張（見警卷第18至19頁）、「九城商行」現場圖（見警卷第20頁）、商業登記抄本（見警卷第21頁）各1份、查獲現場照片13張（見警卷第26至32頁）、南投縣政府101年9月28日府建工字第0000000000號函1份（見偵卷第39頁）在卷可稽，及扣案如附表編號1至3所示之賭博性電子遊戲機4臺（含IC板4片）可佐。
㈡又犯罪事實欄二部分，業據被告於原審及本院審理中坦承不
諱（見原審卷第43頁、第53頁，本院卷第35頁反面、第54頁），並經證人即同案被告申曉芳於偵查中證稱：客量表是當班人員記載，其也有紀錄等語（見偵卷第54頁）；加分就是開分的錢，除以20就現金，減分就是洗分，也就是1比20比率，將現金換回給客人；客人就九城商行內機台分數是可以換回現金；容量表編號指客人編號，備註上英文字是機台代碼；九城商行老闆是甲○○；洗分規則是其去九城商行時，店長甲○○教其的；甲○○之教其到庭說機台都是投零錢，不能換錢，只能換娃娃，實際上機台可以換錢的等語（見偵卷第55頁）。而被告於偵查中以證人身分具結證稱：「（檢察官問：有紀錄客人開分及洗分換現金的分數，作為你向店員收取現金的依據？）沒有。」、「（檢察官問：客量表上的編號欄是何意？）是寫客人來客的順序是第幾位」等情，有臺灣南投地方法院檢察署101年度偵字第3348號違反電子遊戲場業管理條例案件101年10月12日10時7分許於臺灣南投地方法院檢察署第6偵查庭之訊問筆錄、證人結文（見偵卷第53至60頁）在卷可稽。被告於偵查中否認九城商行有紀錄開分、洗分現金等情，並僅就店內不能擺放機台、其違法擺放機台部分認罪（見偵卷第58頁），嗣於同日偵訊中以被告身分訊問時始另供承稱：其承認違反電子遊戲場業管理條例及賭博等情（見偵卷第59頁），足見被告於偵訊時以身人身分具結證述有關檢察官訊問其「有紀錄客人開分及洗分換現金的分數，作為你向店員收取現金的依據？」、「客量表上的編號欄是何意？」答以「沒有。」、「是寫客人來客的順序是第幾位」等情，上開偵查中之證述，明顯與事實不符，且此等有無依紀錄洗分兌換現金予客人等關於案情有重要關係事項，至為明確。
㈢綜上，被告就上犯罪事實欄一、二部分之自白與事實相符，
堪可採信，本案事證明確，被告前揭犯行，均堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑部分：㈠新舊法比較：
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，刑法第50條已於102年1月23日修正公布，並自102年1月25日施行。修正前刑法第50條：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」之規定，業經修正為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」則依修正後規定，對於裁判前所犯數罪存有該條第1項但書各款所列情形，除受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者外，已不得併合處罰之；參諸刑法總則編第七章有關數罪併罰之規定，係立法者基於刑事政策之考量，避免數罪累計而處罰過嚴，罪責失衡，藉此將被告所犯數罪合併之刑度得以重新裁量，防止刑罰過苛，以保障人權；惟如受刑人所犯之數罪中有原得易科罰金之罪者，將因合併定執行刑之他罪而產生不同之結果，於數罪中兼有不得易科罰金之刑時，經定其應執行刑，原可易科罰金之刑，亦不得易科罰金，於被告是否有利，仍應依個別情狀斟酌之，依修正後規定，於裁判前所犯數罪兼有得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪時，其是否依刑法第51條定應執行刑，繫乎受刑人之請求與否，而非不問被告之利益與意願，一律併合處罰之，經比較結果，應以修正後之規定較有利於本案被告，自應適用修正後之刑法第50條規定。
㈡按所謂電子遊戲場「業」，指「業務」而言。刑法上所謂業
務，係以事實上執行業務者為標準，指以反覆同種類之行為為目的之社會的活動而言；執行此項業務，縱令欠缺形式上之條件，仍無礙於業務之性質。因此不論該事業是否「專營」電子遊戲場業，亦不問經營是否需達「一定之規模」，即使於原本所營事業外，兼營電子遊戲場業，或所經營之電子遊戲場不具相當之規模，亦無礙於電子遊戲場業管理條例相關規定之適用（最高法院90年台非字第276號判例意旨參照）。次按電子遊戲場業之經營，非僅「單純擺設」電子遊戲機具為已足，舉凡所擺設電子遊戲機具現場之管理及供顧客兌換代幣把玩等，均應屬經營行為之內。又電子遊戲機之程式，於設計之初即已隱含該遊戲機具有較高獲勝機率，已非純粹射倖性，此從經營者必須花費資金購買或租用遊戲機台，並提供場所擺放而仍能獲利可明，是該等以擺設電子遊戲機聚眾賭博或提供該賭博場所之行為，亦同時具有營利之意圖。故若被告未依電子遊戲場業管理條例之規定，辦理電子遊戲場業營業級別證，即擅自在其經營商店設置電子遊戲機供人把玩並兌換金錢，自有營利之意圖，所為係觸犯刑法第266條第1項前段之公眾得出入場所賭博罪、同法第268條意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博罪，及違反電子遊戲場業管理條例第15條之規定，未依該條例規定辦理電子遊戲場業營業級別證而經營電子遊戲場業，而犯該條例第22條之罪，所犯上開各罪，同係基於一個賭博行為，係想像競合犯之關係，應從一重處斷（臺灣高等法院暨所屬法院96年法律座談會刑事類提案第12號提案研討結果參照）。再按刑法第268條之罪，以意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博，為其構成要件。而所謂「意圖」者，即主觀上之期望，亦即所以出此之動機或目的；而所謂「營利」者，即藉以牟取經濟上或財產上利益；而此之所謂「意圖營利」者，固與俗稱之「抽頭」或「抽取頭錢」意義相近，但以行為人主觀上有此藉以牟利之期望為已足，並不以實際上有無實施抽頭之行為為必要（最高法院89年度台非字第49號判決意旨參照）。另按刑法上之偽證罪，為形式犯，不以結果之發生為要件，證人於供前或供後具結而就案情有重要關係事項，故為虛偽陳述，其犯罪即成立，而該罪所謂於案情有重要關係之事項，則指該事項之有無，足以影響於裁判之結果者而言，至於其虛偽陳述，法院已否採為裁判或檢察官據為處分之基礎，或有無採為基礎之可能，皆於偽證罪之成立無影響（最高法院71年台上字第8127號、84年台上字第3949號判例可資參照）。查被告於同案被告申曉芳上開違反電子遊戲場業管理條例案件偵查中之證詞既非實在，若承辦檢察官因此採信，則同案被告申曉芳即可能因其之證言而獲不起訴處分，是被告甲○○之上開證詞，自屬與案情有重要關係之事項，被告甲○○知其所為之證詞內容不實，竟於上開案件檢察官偵查時，供前具結後，故為不實之陳述，明顯已足以陷該案件偵查結果於錯誤之危險，雖因有其他積極證據存在，其上揭證詞最終未經承辦檢察官所採信，然揆諸前揭說明，對被告所為本案偽證罪之成立不生影響。
㈢是核被告就犯罪事實欄一所為，係犯刑法第268條前段之意
圖營利供給賭博場所罪、同條後段之意圖營利聚眾賭博罪、同法第266條第1項前段之賭博罪，及違反電子遊戲場業管理條例第15條之未依電子遊戲場業管理條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業之規定，應依同條例第22條之論處。另就犯罪事實欄二部分所為，係犯刑法第168條證人於檢察官偵查時，於案情有重要關係之事項，供前具結而為虛偽陳述之偽證罪。
㈣被告與同案被告申曉芳且就上開犯罪事實欄一部分有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈤另按意圖營利，提供公眾得自由出入之場所，聚集不特定之
多數人，與之對賭財物之行為，乃係基於1個賭博之決意，發為1個賭博之行為，雖有觸犯刑法第266條第1項前段之普通賭博罪及同法第268條之圖利供給賭博場所罪與圖利聚眾賭博罪，然其行為既僅有1個，自應依同法第55條想像競合犯規定從一重以圖利聚眾賭博罪處斷（最高法院94年度台非字第18號、79年度台非字第201號、第206號、80年度台非字第178判決意旨參照）。起訴書雖未記載被告涉犯刑法第268條之意圖營利供給賭博場所及意圖營利聚眾賭博罪部分，惟此部分與起訴被告涉犯刑法第266條第1項賭博罪及違反電子遊戲場業管理條例第15條之未依電子遊戲場業管理條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業之規定，應依同條例第22條之論處部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係，本院自得併予審究。
㈥再按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實
行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時地持續實行之多次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造及散佈等行為概念者皆是（最高法院95年度台上字第1079號判決參照）。被告意圖營利，經營賭博性電玩，本質上乃具有反覆、延續性行為之特徵，於刑法評價上，應認係集合多數犯罪行為而成立之獨立犯罪型態之「集合犯」，是被告所為基於單一之賭博、意圖營利提供賭博場所、意圖營利聚眾賭博之犯意，而反覆所為者，均僅論以一罪。
㈦又被告一行為同時觸犯前開賭博罪、意圖營利供給賭博場所
罪及意圖營利聚眾賭博罪及違反電子遊戲場業管理條例第15條之規定，未依該條例規定辦理電子遊戲場業營業級別證而經營電子遊戲場業，而犯該條例第22條之罪等4罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一情節較重之意圖營利聚眾賭博罪處斷。
㈧被告所犯上開意圖營利聚眾賭博與偽證2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈨另被告於原審審理時自白偽證犯行，係於所虛偽陳述之案件裁判確定前自白，應依刑法第172條規定減輕其刑。
㈩原審法院因認被告就犯罪事實欄一所示之賭博、意圖營利供
給賭博場所、意圖營利聚眾賭博及違反電子遊戲場業管理條例等部分之罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：被告行為後，刑法第50條業經公布修正及施行，已如前述，原審判決未及比較適用，尚有未洽；且就犯罪事實欄二所犯偽證罪法定刑係7年以下有期徒刑之罪，依刑法41條第1項規定犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6月以下有期徒刑或拘役之宣告者方得易科罰金之要件不符，係不得易科罰金，然就被告所犯意圖營利聚眾賭博罪宣告有期徒刑4月，而屬得易科罰金之刑度，揆諸上開說明，其二者即不得併合處罰，此情形僅得於判決確定後之由受刑人請求檢察官聲請定其應執行時，始得為之，然原審將上開各罪予以併合處罰，並定其應執行刑為有期徒刑5月，且未就上開宣告有期徒刑4月部分予以諭知易科罰金之折算標準，即屬有誤。被告就此部分提起上訴，並陳稱不明白為何不得易科罰金等情，尚非無據。惟原判決此部分既有上開可議之處，即屬無可維持，自應由本院就此部分及定應執行均予以撤銷改判。爰審酌被告擔任九城商行負責人，未領有電子遊戲場業營業級別證，竟共同在公眾得出入之場所擺設賭博性電子遊戲機具聚集不特定賭客賭博財物，助長投機風氣，有害社會秩序，惟擺設之機具為4臺，規模不大，利得非鉅，兼衡其犯罪動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
原判決關於被告偽證部分，認被告偽證罪證明確，適用刑法
第168條之規定，並審酌被告於充當證人作證時，就案情重要事項為虛偽證言，已對國家司法審判之調查產生重大危害，使案情真相因其故為偽證而陷於混沌不明狀態，妨害司法正義之實現，幸因承辦檢察官對於其證詞不予採信，而未對司法審判之正確性造成實質損害，暨被告犯後坦承犯行，尚有悔意之態度等一切情狀，量處有期徒刑2月，核其認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適，應予維持。被告上訴意旨否認犯行，指摘原判決不當，惟原判決就被告於檢察官偵查時，以證人身分於供前具結，於案情有重要關係之事項為虛偽陳述等情，已說明甚詳，被告於原審亦坦承犯行，上訴後再於本院審理中承認犯罪等情，已如前述，就此部分原審判決尚無何違誤之處，被告就原判決關於其偽證部分之上訴，並無理由，應予駁回。
又查扣之賭博性電玩機具均屬當場賭博之器具，應依刑法第
266條第2項沒收之（司法院（82）廳刑一字第883號、司法院（78）廳刑一字第1692號函文研究意見參照）。扣案如附表編號1至3所示之電子遊戲機4臺（含IC板4片）係當場賭博之器具，不問屬於犯人與否，均應依刑法第266條第2項規定，於聚眾賭博罪之主文項下宣告沒收。又扣案如附表編號4所示之客量表2張，則係被告甲○○所有，供聚眾賭博犯罪所用之物，業據被告供承在卷（見原審卷第50頁），應依刑法第38條第1項第2款規定，亦於聚眾賭博罪所示主文項下諭知沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條，第299條第1項前段，電子遊戲場業管理條例第22條，刑法第2條第1項但書、第11條、第28條、第268條、第266條第1項前段、第2項、第55條、第41條第1項前段、修正後刑法第50條第1項但書，第38條第1項第2款、刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國102年5月28日
刑事第十庭審判長法官江錫麟
法官胡文傑法官陳葳以上正本證明與原本無異。
偽證部分得上訴。
其他不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官王朔姿中華民國102年5月28日附錄法條：
刑法第266條：
在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
刑法第268條：
意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。
刑法第168條：
於執行審判職務之公署審判時或於檢察官偵查時，證人、鑑定人、通譯於案情有重要關係之事項，供前或供後具結，而為虛偽陳述者，處7年以下有期徒刑。
附表：
┌──┬─────────┬────────┬───────────┐│編號│名稱│數量│備註│├──┼─────────┼────────┼───────────┤│1│神秘樂園（賽馬倆人│1臺（含IC板1片）││││座）│││├──┼─────────┼────────┼───────────┤│2│PP貓 景品機 （HUGA）│2臺（含IC板2片）││├──┼─────────┼────────┼───────────┤│3│KK猩景品機（HUGA）│1臺（含IC板1片）││├──┼─────────┼────────┼───────────┤│4│客量表│2張│被告所有，供記錄加分、│││││洗分之用│└──┴─────────┴────────┴───────────┘