臺灣高等法院105年度建上易字第12號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院105年建上易字第12號民事判決

裁判日期：民國106年09月21日

裁判案由：損害賠償

臺灣高等法院民事判決105年度建上易字第12號上訴人 吳宗霖 訴訟代理人 李昶欣 律師被上訴人 劉欽洲 訴訟代理人 李麗如
李宜光 律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國104年11月13日臺灣新竹地方法院103年度建字第22號第一審判決提起上訴，被上訴人並為訴之追加，本院於106年9月7日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
上訴人應再給付被上訴人新臺幣陸拾捌萬肆仟壹佰壹拾伍元及自民國一０六年五月十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘追加之訴駁回。
第二審（含追加之訴）訴訟費用由上訴人負擔二十分之十九，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。本件被上訴人在原審依民法第503條規定，起訴請求上訴人應給付新臺幣（下同）624萬8,799元本息（見原審卷㈣第199頁），原判決命上訴人給付被上訴人114萬5,115元本息，駁回其餘之訴，上訴人不服提起上訴（被上訴人就敗訴部分未提起上訴，此部分已告確定不再贅述），被上訴人另於本院：㈠就原判決判命給付部分，追加依類推適用民法第503條、第179條規定及兩造於民國102年4月13日簽訂「新豐青埔子農舍新建工程合約書」（下稱系爭合約）第27條第2項約定為訴訟標的之法律關係，併同原審主張之民法第503條規定，求為擇一有利之判決；㈡追加依民法第179條規定，求為上訴人應再給付75萬5,218元本息（見本院卷第342頁反面-第343頁）。經核被上訴人追加請求與原審請求之基礎事實，均係其主張系爭合約終止後，得否請求上訴人給付款項所衍生之爭執，其等具有共通性，並在社會生活上有利益同一或關連性，核屬基礎事實同一，與民事訴訟法第446條第1項但書及第255條第1項第2款規定相符，上訴人雖表示不同意上開訴之追加云云（見本院卷第323頁反面、第343頁），仍應予准許，合先敘明。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：兩造於102年4月13日簽訂系爭合約，約定由上訴人承攬興建農舍工程（下稱系爭工程），工程總價1,503萬元，工程款按工程進度分期給付，完工日期為103年5月20日。系爭工程開工後因上訴人施工進度嚴重落後已達15%以上，伊為避免申請之建築執照因逾期而遭註銷，乃於103年2月17日依系爭合約第27條第1項第2款約定，向上訴人表示終止系爭合約，並將系爭工程交由訴外人全聖營造股份有限公司（下稱全聖營造公司）接續完成。又伊已給付系爭工程之工程款676萬元給上訴人，且為上訴人支付申請臨時電押金及線補費2萬1,450元、電費1,130元，是伊就系爭工程已支付之款項，合計為678萬2,580元，惟上訴人實際施作之工程總價值經鑑定結果為563萬7,465元，爰依民法第503條規定，並追加依類推適用民法第503條、第179條規定及系爭合約第27條第2項約定，擇一求為命上訴人給付114萬5,115元本息。另上訴人實際施工之工程總價值經本院再囑託補充鑑定後發現原鑑定價值溢算75萬5,218元，爰追加依民法第179條規定，求為命上訴人再給付75萬5,218元本息等語。
二、上訴人則以：伊施作系爭工程期間因天候降雨及颱風等因素不能工作，應依系爭合約第19條第1款約定，延長工期16日。又伊依系爭合約第19條第2款約定，有如附表一編號2至14所示延長工期之事由，應延長工期如該附表所示。伊施作系爭工程扣除上開應延長工期合計157日後，其施工進度並無落後15%情形，被上訴人未給予伊申請延長工期機會，即以工程進度落後為由終止系爭合約，於法不符。被上訴人以系爭合約業已終止為由，依民法第503條、類推適用民法第503條、民法第179條、系爭合約第27條第2項規定，請求伊給付114萬5,115元，並依民法第179條規定追加請求給付75萬5,218元，應屬無據。況原鑑定內容有漏估之情形，且補充鑑定時，被上訴人提供給鑑定單位參酌之鋼筋出貨單據數量如有隱瞞，將影響鑑定結果，而上訴人並未能證明伊實際施作之數量僅有上開出貨單據而已等語，資為辯解。
三、原審對於被上訴人之請求，判決：上訴人應給付被上訴人114萬5,115元本息，上訴人不服，提起上訴，聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢被上訴人追加之訴駁回。
被上訴人則聲明：㈠駁回上訴。㈡追加請求上訴人應再給付被上訴人75萬5,218元，及自附帶上訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算利息。
四、兩造經協議後將下列事實列為不爭執事項（見本院第110頁-110頁反面、122頁反面），爰採為本判決之基礎事實：
㈠兩造於102年4月13日簽訂系爭合約（即原審卷㈠第12頁至
第17頁）約定工程款總價為1,503萬元，應於103年5月20日完工。
㈡上訴人已向被上訴人領取系爭工程款金額676萬元。
㈢被上訴人於103年2月17日委請律師寄發竹北郵局第32號存
證信函（即原審卷㈠第98頁至第101頁），向上訴人表示依系爭合約第27條第1項第2款規定，終止系爭合約。上訴人係於103年2月18日收受該存證信函，斯時系爭工程上訴人施作至一樓樓地板灌漿階段。
㈣兩造對於原審卷㈠第162頁至第168頁所示之標單中除手寫內容外形式真正不爭執。
五、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點後，兩造在本院105年7月27日及106年8月2日準備程序期日，同意協議簡化之爭點如下，爰作為本件辯論範圍（見本院卷第122頁反面-123頁、第309頁，爭執事項一關於被上訴人追加之訴是否適法之爭執，已於程序方面敘明；爭執事項四之延長工期，上訴人已不作此部分抗辯，見本院卷第315頁，均不另贅述）。茲就本院之判斷，分述如下：
㈠上訴人辯稱依系爭合約第19條第1、2款約定，可扣除如附表一所示之延長工期天數，均無可取：
1.上訴人於言詞辯論期日已 陳明 ，關於延展工期部分之主張，依辯論旨狀及補充辯論意旨狀為限，其餘不再主張（見本院卷第344頁），依上訴人上開所述，關於其主張延長工期事由及其日數，為附表一所示。又上訴人係依系爭合約第19條約定主張延長工期，此經本院闡明後，已由上訴人陳明在卷（見本院卷第343頁反面）。雖系爭合約第16條就新增或減少工程項目，約定得視實際情形，經建築師核定後延長或縮短工期，惟上開增減工程之價款及工作期限應由雙方議定並以「書面」作為系爭合約之附件，此觀該約定自明（見原審卷㈠第13頁），本件上訴人除未提出雙方工作期限之書面約定外，復僅主張延展工期係依系爭合約第19條約定，是本院自應上訴人主張延長工期之事由，審查是否符合系爭合約第19條約定，合先敘明。
2.依系爭合約第19條約定：「工期延長：乙方（即上訴人，下同）因下列原因及因甲方（即被上訴人，下同）之影響，『致不能工作時』，得照實際情況延長工期。一、人力不可抗拒之事故。二、甲方之延誤（工程協議或部分變更期間或工程款之給付），倘因此而使乙方蒙受損害時甲方應予補償。」；第31條第1款約定：「災害處理：工程進行期間如遇天災人禍非人力能抗拒之變故，致使本工程遭受損失時，依下列規定辦理：一、乙方應於事變後即時報告甲方，按實情申請展延工期，由甲方核定。」（依序見原審卷㈠第14、16頁）。是依兩造前揭約定，可見：⑴上訴人依系爭合約第19條約定主張工期延期時，必須有同條第1、2款之事由，且符合「致不能工作」，始足當之。⑵關於系爭工程「工期延長之事由」，係於系爭合約第19條約定，關於災害等變故所生「工期延長之方式」，則於系爭合約第31條第1款約定，揆其原因乃災害等變故，常因事出突然，為利於工期延長事由是否正當之判斷，故應於該事故後「即時」報告被上訴人，以利被上訴人按實情核定是否延長工期及其日數，此乃兩造就上訴人申請工期延長之特別約定。關於上訴人因災害等變故須申請工期延長時，應依系爭合約第31條第1款為之，除此之外，上訴人依系爭合約第19條約定主張工期延長時，即無須受第31條第1款方式之限制。至於上訴人辯稱，依系爭合約第32條第4款約定，於訴訟中仍得主張延長工期云云（見本院卷第312頁反面）。惟系爭合約第32條第4款約定「訴訟期間得延長工期」，係指兩造之「訴訟期間」得延長工期，並非謂兩造於訴訟期間，上訴人就災害等變故仍得主張延長工期，而不受系爭合約第31條第1款之限制，是上訴人此部分所辯，並無可取。
3.上訴人抗辯依系爭合約第19條第1款延長工期部分：上訴人抗辯，系爭工程有如附表一編號1所示之延長工期之事由，即因天候降雨及颱風等因素，應依系爭合約第19條第1款約定予以延長工期16日云云（見本院卷第311頁反面-312頁、第343頁反面），惟為被上訴人所否認（見本院卷第334-335頁）。經查，證人 蕭順隆 證述，如下風雨太大就沒有做了，颱風一定要停工（見原審卷㈢第32頁反面-第33頁）； 賴進星 證述，有時天氣下雨就無法出工（見原審卷㈢第103頁反面）； 李錦忠 證述，幾乎下雨都不施工（見原審卷㈢第162頁反面）；證人 黃菘凰 證述：只要發布陸上颱風警報就不會做，不論其事後有無登陸，大約都停個二、三天等語（見原審卷㈢第73-74頁），以及中央氣象局新竹氣象站逐日雨量資料、颱風資料、通訊紀錄、照片等件（見原審卷㈡第21-24、45-48、58-60、71-72、76-77頁），縱能證明有降雨及颱風之情形須予停工，但上訴人就前揭降雨、颱風等變故，既不否認未依系爭合約第31條第1款約定，按實情向被上訴人「申請」展延工期（見本院卷第69頁反面），則上訴人以上開事由，辯稱應予延長工期16日云云，不足採信。
4.上訴人抗辯依系爭合約第19條第2款延長工期部分：⑴上訴人此部分抗辯得延長工期之事由，本院為求認定
有無系爭合約第19條本文約定「致不能工作」之事實，曾詢問上訴人就延長工期部分是否聲請鑑定，惟為上訴人所拒絕（見本院卷第344頁），合先說明。
⑵上訴人抗辯，系爭工程有如附表一編號2所示之延長
工期事由，即因施工道路路徑凹陷，經協商由被上訴人自行以石子舖設，及五大管線預埋等作業，造成其自102年5月28日起至同年6月17日止共21日停工，應延長工期云云（見本院卷第313-315頁），惟為被上訴人所否認。經查：
①上訴人辯稱其因施工道路路徑凹陷，約定由被上訴
人自行以石子舖設而予以停工，應將102年5月28日起至同年6月8日之期間予以延長工期云云，雖提出第2次工務會議紀表、簡訊及照片等件為證（見本院卷第82-84頁）。惟上開物證，充其量僅能證明，系爭工程之施工道路約定以石子舖設之事實而已，並不能證明因施工道路舖設石子，致系爭工程「不能工作」之事實，是上訴人上開所辯，已不足取。況依上訴人提出之兩造會同建築師 黃貴帝 於102年5月31日簽署之上開會議紀錄第4點已載明「6月3日至6月10日建築物施工放樣先完成」（見本院卷第82頁），可見兩造於102年5月31日會議時，亦認可同年6月3日至10日可以施工。再參諸證人黃貴帝證述，在開工之後，兩造有因為施工道路凹陷，協商由被上訴人以石子舖設路徑，上訴人認為將道路舖設卵石，就有辦法施工，上訴人當時並沒有表達此部份要追加工期，只有說增加工程費等語（見原審卷㈢第92頁反面），亦核與上開第2次工務會議內容均無論及施工道路約定以石子舖設應予延長工期之記載相符。可見上訴人主張之上開事由，並無系爭合約第19條所稱應延長工期之情形。益徵上訴人前揭所辯，確無可取。
②上訴人辯稱非屬系爭合約範圍內之5大管線（即路
燈、電腦、通信、電話、電路），因須埋設於上開舖設石子之進出道路造成其須自102年5月28日至6月17日止，共21日停工，應予延長工期云云（見本院卷第314-315頁），雖以證人蕭順隆之證述及提出照片為有利之證明。惟蕭順隆僅證述，路面兩旁的管線都是之後追加的，並沒有附在原先工程範圍內，路燈、電腦、通信、電話，電路追加的管線長度總長有好幾百公尺等語（見原審卷㈢第35頁），且上訴人所提出之照片（見本院卷第84頁），亦僅能證明道路施工之情形，至於上訴人上開管線之施工如何影響工程要徑，並造成系爭工程「不能工作」之事實，上開證詞及照片均無從證明，是上訴人上開所辯，已不足取。況依兩造於102年5月31日簽署之上開會議紀錄第4、5點已載明「6月3日至6月10日建築物施工放樣先完成、6月12日作基礎筋模板施」（見本院卷第82頁），可見兩造於102年5月31日會議時，亦認可同年6月3日至10日及6月12日均可以施工。再參諸證人黃貴帝證述，五大管線是照現場施工、舖設，沒有變更情形，做這個部分，上訴人沒有反映要追加工期等語(見原審卷㈢第93頁)，核與上開第2次工務會議內容亦未論及五大管線工程應予延長工期之記載相符。可見上訴人主張之上開事由，亦無系爭合約第19條所稱應延長工期之情形。足證上訴人前揭所辯，並無可取。
⑶上訴人抗辯，系爭工程有如附表一編號3至10所示之
延長工期之事由，應延長如該附表所示之延長日數云云（見本院卷第315-319頁），亦為被上訴人所否認。經查：
①附表一編號3部分：
上訴人辯稱，被上訴人追加變更地樑開口補強鋼筋應延長工期5日云云，並以證人賴進星之證述及提出通訊內容、工務會議記錄及照片為證（見原審卷㈡第25、27-28、194-195頁）。惟賴進星僅證述，關於開口補強鋼筋，建築師要求上下箍筋之工法，在一般工程有其慣例，但需要在圖面上特別標示，不過本案在圖面上沒有特別標示，進行地樑開口補強作業需2天，中間補料需等2、3天（見原審卷㈢第105頁反面、104頁反面），是證人賴進星上開證述，僅能證明其因建築師要求圖面未特別標示之工法，需而增加約5日工期而已，而上開通訊內容、工務會議記錄及照片，亦僅能證明上訴人有依被上訴人之要求進行上開工法，至於上開工法之追加變更，如何影響工程要徑，而造成系爭工程「不能工作」之事實，上開證詞、通訊內容、工務會議記錄及照片均無從證明，是上訴人上開所辯，並無可取。
②附表一編號4部分：
上訴人辯稱，被上訴人變更基礎集水坑尺寸及追加筏式基礎地面排水，應延長工期2日云云，並以證人蕭順隆之證述及提出原施工設計圖、變更後設計圖、工務會議記錄為證（見原審卷㈡第192、193頁、卷㈠第55頁）。惟蕭順隆僅證述，系爭工程集水坑的尺寸太小，馬達無法安裝，上訴人有將集水坑做規格更改，排水系統如果不追加，要抽水很麻煩，連通後水直接進集水坑，在一處抽水就好，一開始設計圖並沒有連通，集水坑加大、排水管線增加，起碼需要2天（見原審卷㈢第34頁、第35頁反面、第37頁反面），是證人蕭順隆上開證述，僅能證明系爭工程集水坑尺寸有變更，並有追加排水系統工程，約需2日工期而已，而上開變更前後之設計圖及工務會議記錄，亦僅能證明有上開變更及追加工程，惟均不能證明因此造成系爭工程有何「不能工作」之事實，是上訴人上開辯解，仍無可取。
③附表一編號5部分：
上訴人辯稱，依第6次會議追加之水電工程，應延長工期5日云云，並以證人蕭順隆之證述及提出工務會議記錄為證（見原審卷㈠第60-64頁）。惟蕭順隆僅證述，業主有在主結構一樓增加數十個插座開關，追加插座，約需5天工作時間等語（見原審卷㈢第36頁），是證人蕭順隆上開證述，僅能證明系爭工程有追加插座，需5日工期而已，而上開工務會議紀錄，亦僅能證明有上開追加工程，惟上開證詞及會議紀錄均不能證明因此造成系爭工程有何「不能工作」之事實，是上訴人前揭抗辯，亦無可取。
④附表一編號6部分：
上訴人辯稱，被上訴人之管理室高程錯誤之變更設計，應自102年8月10日至102年9月15日止，延長工期35日云云，並以新竹縣建築師公會鑑定報告及第6次工務會議記錄第3點、第7次會議記錄「附圖」、第8次會議記錄第6點為證（見原審卷㈠第60、67-68、70頁）。惟上開鑑定報告鑑定結果㈢、1雖記載：「鑑定標的物經現場勘查與設計圖有異工程項目如下:1、農業設施之管理室地坪高程與設計圖面不符」等語，且上開會議記錄及附圖亦可佐證上開不符情形，然系爭工程設計縱使有上開不符之情形，上訴人非不得於此時進行系爭工程其餘部分，是上訴人提出之上開證據，仍不能證明因此造成系爭工程有何「不能工作」之事實，上訴人上開辯解，實無可取。
⑤附表一編號7部分：
上訴人辯稱，被上訴人變更一樓樓地板為無障礙空間設計，因此延宕之實際日數應予扣除云云。惟查，上訴人就其實際延宕之日數，業已陳明「遍尋不著相關事證，故屬不明」等語（見本院卷第318頁），可見上訴人並不能證明，被上訴人上開變更設計，造成上訴人於「何期間」就系爭工程「不能工作」之事實，是上訴人上開所辯稱，要無可取。
⑥附表一編號8部分：
上訴人辯稱，被上訴人追加施做保全設備及被上訴人多次繁複之驗收工作，應自102年11月2日至同年月12日止，延長工期13日云云，並提出第9次會議記錄第2頁第4點、第10次會議記錄第4、9點為證（見原審卷㈠第76、77、78頁）。惟上訴人辯稱之上開期間僅有11日而非13日，是其計算之日數已有違誤（見本院卷第318頁反面）。又上開會議紀錄，充其量僅能證明有上開追加工程，及就追加工程驗收而已，並不能證明因此造成系爭工程有何「不能工作」之事實，是上訴人按前揭辯解，仍無足採。
⑦附表一編號9部分：
上訴人辯稱，被上訴人追加變更噴灌系統及其驗收延宕，應自102年7月20日起至同年月25日止，延長工期6日云云，並以證人蕭順隆之證述及提出通訊內容、工務會議記錄及照片為證（見原審卷㈡第30-33頁、卷㈣72頁）。惟蕭順隆僅證述，被上訴人有委託其做噴灌系統，其工作多年並無人委託做噴灌系統，以前都是以人工，以膠管在澆水等語（見原審卷㈢第35頁反面），是證人蕭順隆上開證述，僅能證明被上訴人有追加上開工法而已，而上開通訊內容、工務會議記錄及照片，亦僅能證明上訴人有依被上訴人之要求進行上開工法，惟均不能證明因此造成系爭工程有何「不能工作」之事實。再者，系爭合約並未約定上訴人報請驗收時，被上訴人應於何期限內驗收。又依上訴人主張其係於102年7月21日通知被上訴人驗收，被上訴人委任之建築師則表示於同年月25日始能驗收等語（見本院卷第319頁），是建築師於通知後翌日起4日進行工程驗收，衡情應於合理範圍內，可見上訴人前開辯稱，應無可取。
⑧附表一編號10部分：
上訴人辯稱，被上訴人追加資材室地坪舖石子，應自102年8月5日至同年月9日止，延長工期5日云云，並提出通訊內容、照片為證（見原審卷㈡第34-3
5、卷㈣73頁）。惟上開證據僅能證明被上訴人有追加上開工程而已，至於如何影響工程要徑，而造成系爭工程「不能工作」之事實，均無從證明，是上訴人上開所辯，並無可取。
⑨至於上開追加、變更工程，上訴人得否依系爭合約
第16條約定延長工期，依首揭說明，則非本院所得審究。
⑷上訴人抗辯，系爭工程有如附表一編號11至14所示之
延長工期之事由，應延長如該附表所示之延長日數云云（見本院卷第319頁反面-322頁），亦為被上訴人所否認。經查：
①附表一編號11部分：
上訴人辯稱，被上訴人追加地坪植筋，應延長工期3天云云，並以證人賴進星之證述及提出第7次工務會議記錄第1點為證（見原審卷㈠第65頁）。惟賴進星僅證述，有在資材室重新補強植筋，至於地坪植筋追加部分，建築師是在地坪綁紮後才說的，關於地坪植筋追加工程部分，施工2天，備料大概1天等語（見原審卷㈢第104頁反面、106頁）。是證人賴進星上開證述，僅能證明被上訴人追加上開工程，需增加約3日工期而已，而上開會議紀錄，亦僅能證明上訴人有依被上訴人之要求進行上開工程，惟均不能證明因此造成系爭工程有何「不能工作」之事實，是上訴人上開辯解，亦無可取。
②附表一編號12部分：
上訴人辯稱，被上訴人追加半圓地樑鋼筋，應延長工期10日云云，並以證人賴進星之證述及提出第7次工務會議記錄第2點為證（見原審卷㈠第65頁）。惟賴進星僅證述，六角形的涼亭地樑是依照圖每根用雙彎的鋼筋箍在2根柱子間，建築師認為還要再用1個大主筋將6根柱連結在一起，補強鋼筋追加工程，2個人做3天完成，中間有等料將近1星期等語（見原審卷㈢第105、106頁）。是證人賴進星上開證述，僅能證明被上訴人追加上開工程，需增加待料1星期7日及工作3日合計約10日工期而已，而上開會議紀錄，亦僅能證明上訴人有依被上訴人之要求進行上開工程，至於上開證詞及會議紀錄僅能證明被上訴人有追加上開工程而已，至於如何影響工程要徑，而造成系爭工程「不能工作」之事實，均無從證明。況賴進星復已證述，補強地樑施工及等料時間，其他工程像是水電可以作等語（見原審卷㈢第107頁），可見被上訴人上開工程之追加，上訴人仍可進行其餘工程之施作，核與系爭合約第19條本文所約定「致不能工作」之情形不符，是上訴人上開辯解，核無可取。
③附表一編號13部分：
上訴人辯稱，被上訴人要求地樑混凝土鑽心取樣，應自102年8月30日至9月30日止，延長工期32日云云，並提出第7次會議記錄第16點、通訊內容、照片及試驗報告為證（見原審卷㈠第66、卷㈡73-75頁）。惟上開證物充其量僅能證明被上訴人有要求上訴人進行混凝土鑽心取樣送請測試其強度而已，並不能證明因此造成系爭工程有何「不能工作」之事實，是上訴人上開所辯，仍無可取。
④附表一編號14部分：
上訴人辯稱，被上訴人就資材室地板水電延誤驗收，應自102年9月30日至10月3日止，延長工期4日云云，並提出通訊內容為證（見原審卷㈡78-79頁、卷㈣第74-75頁）。惟上開通訊內容並無上訴人請求被上訴人驗收之旨，是上訴人上開主張，已與事實不符。縱上訴人於102年9月30日曾請求被上訴人進行驗收，惟因系爭合約並未約定上訴人報請驗收時，被上訴人應於何期限內驗收等情，有如上述，是被上訴人於102年10月2日表示「OK」（見本院卷第322頁），衡情應於驗收合理範圍內，核與系爭合約第19條第2款約定不符，上訴人前開所辯，應不足取。
⑤至於上開追加、變更工程，上訴人得否依系爭合約第16條約定延長工期，亦非本院所得審究。
⑸依上所述，上訴人並不能證明其主張延長工期事由，
已符合系爭合約第19條本文約定「致不能工作」之事實，此外，上訴人並未能提出證據，證明其主張延長工期之事由符合上開規定，是上訴人此部分所辯，洵無足取。
㈡被上訴人主張，其依系爭合約第27條第1項第2款認為上訴
人開工後工程進行遲緩，較預定進度落後15%以上，對於上訴人終止系爭合約，應屬有據：
1.系爭合約第27條第1項本文及第2款約定：「終止合約之規定：凡乙方有下列情形之一者，並得終止合約，另行招商辦理，乙方已進行之工程及已進場之材料悉歸甲方所有，甲方因此所受之損害，悉由乙方負責賠償。…二、乙方逾規定期限尚未開工，或開工後工程進行遲緩，中輟異常，或工人料具設備不足，致進行遲滯工程較預定進度落後15%以上，甲方認為不能依限完工者，或超過規定完成期限10日，而不可歸於甲方者。」，有系爭合約附卷可參（見原審卷㈠第15頁）。
2.被上訴人係於103年2月17日委請律師寄發存證信函，對於上訴人主張依系爭合約第27條第1項第2款規定終止系爭合約，上訴人已於103年2月18日收受該存證信函，斯時上訴人施作系爭工程至一樓樓地板灌漿階段等情，為兩造所不爭（見不爭執事項㈢）。依系爭合約第5條約定，上訴人最遲應於103年5月20日完工，且於7日內交由被上訴人自行向縣政府工務局申請使用執照等語（見原審卷㈠第12頁），可見兩造約定完工之期日係約定在103年5月20日，俾使被上訴人得據以申請使用執照。又依兩造約定之系爭工程要徑圖，其開工日期為102年5月20日（見原審卷㈠第180頁），迄兩造約定便於被上訴人申請使用執照之完工日期103年5月20日為一年即365日，此觀系爭工程要徑圖亦約定於103年5月19日即應送請申辦使用執照自明（見原審卷㈠第182頁）。再者，依上開工程要徑圖，一樓樓地板灌漿完成為102年11月8日須完成（見原審卷㈠第181頁），103年2月17日上訴人須進行至三樓地坪鋼筋及水電工程（見原審卷㈠第182頁），是上訴人僅完成47.12%之進度而已（計算式：102年5月20日至同年11月8日共172日，172/365＝0.4712即47.12%）。而103年2月17日應完成之進度則為74.79%（計算式：102年5月20日至103年2月17日共273日，273/365＝74.79即74.79%）。可見上訴人進度落後達27.67%，已遠超過15%以上（74.79%－47.12%＝27.67%）。其次，103年2月17日距103年5月20日完工期限僅約3個月而已，上訴人之工程進度既落後達27.67%，且距完成期限亦僅約3個月，可見被上訴人認為上訴人不能依限完工，應屬可採。而上訴人復未能舉證證明其落後之上開進度係屬可歸責於被上訴人之事實，是被上訴人依系爭合約第27條第1項第2款約定，於103年2月17日委請律師寄發存證信函，向上訴人表示終止系爭合約，自屬有據。
3.上訴人雖辯稱，扣除其上開主張可延長工期之日數，其並未落後進度云云（見本院卷第323頁反面），惟上訴人主張其依系爭合約第19條約定可延長工期之日數，均不足採，有如前述，是上訴人此部分辯解，已不足取。
上訴人復辯稱，其自102年11月9日起103年2月17日止之落後進度期間，依工程要徑圖計算其工期僅有79個工作天而已云云（見本院卷第322頁反面-323頁）。惟參之系爭合約第5條之約定，渠等約定之完工期限，乃係便於被上訴人得依限申領使用執照，是計算上訴人究竟能否依限完成工作，自應以日曆天計算上訴人施工進度為當，上訴人辯稱應以工作天為計算施工進度之基準，亦不足取。上訴人另辯稱，系爭合約第27條第1項第2款關於工程較進度落後15%部分，應指「非屬」系爭合約第19條所稱，人力不可抗拒之事故及被上訴人之延誤情形云云（見本院卷第323頁）。惟上訴人依系爭合約第19條約定主張可延長工期之辯解，既均不可採信，有如上述，是其猶執系爭合約第19條約定之內容為上開辯解，自無可取。
㈢被上訴人追加依民法第179條規定，請求上訴人返還其已
給付676萬元扣除實際施作價值563萬7,465元，加計其因系爭工程支付申請臨時電費押金及線補費2萬1,450元、電費1,130元，合計114萬5,115元，應屬有據：
1.按契約之終止，僅使契約自終止之時起，嗣後歸於消滅。承攬契約在終止以前，承攬人業已完成之工作，苟已具備一定之經濟上效用，可達訂約意旨所欲達成之目的者，定作人就其受領之工作，有給付相當報酬之義務（最高法院74年度台上字第1769號判決意旨參照），是承攬人於該範圍內所受之給付，並無不當得利，逾上開範圍所受之給付，應依民法第179條後段所稱雖有法律上之原因，而其後已不存在者，負返還其受領之給付。本件系爭合約業經被上訴人終止，是被上訴人請求上訴人返還其已給付之676萬元扣除上訴人實際施作工程之金額（見本院卷第333頁反面），依上說明，自屬有據。
上訴人辯稱，系爭合約尚未合法終止，無庸依上開規定返還不當得利云云（見本院卷第324頁反面），並不可取。
2.上訴人已完成之系爭工程即上訴人承建之農舍（含資材室、管理室及堆肥室）之工程項目及數量價值共計563萬7,465元等情，業據新竹縣建築師公會經會同兩造現場會勘後，製有鑑定報告書附卷可稽（見原審卷㈠第153頁，鑑定報告書外附）。上訴人辯稱上開鑑定有漏估金額之情形，而聲請本院再行囑託鑑定（見本院卷第126-131頁），惟其嗣已表示不聲請鑑定等語（見本院卷第200頁反面），參諸上訴人上開爭執之事項或涉及鑑定上訴人施作之數量；或涉及鑑定所採取之參考單價（見本院卷第127-131頁），均有賴鑑定單位再行鑑定說明，俾使本院辨明真偽，上訴人就此負有舉證之責，惟上訴人就此既已捨棄證據，是其上開爭執之辯解，自失其所據，應無可採。
3.上訴人已向被上訴人領取系爭工程款金額676萬元（見不爭執事項㈡），惟其已施作之工程價值僅563萬7,465元，是上訴人溢領金額為112萬2,535元（計算式：676萬元－563萬7,465元＝112萬2,535元）。被上訴人依民法第179條不當得利之規定，請求上訴人返還，依上開說明，自屬有據。又被上訴人主張因系爭工程已為上訴人支付工程申請臨時電押金及線補費2萬1,450元、電費1,130元，有上訴人簽名「付清」之付款簽收簿及電費收據為憑(見原審卷㈣第184頁、第186頁)，復為上訴人不爭執上開簽名之真正（見原審卷㈣第199頁反面），而系爭工程既為上訴人向被上訴人承攬，因施作工程所須之費用，自應由上訴人負擔，是被上訴人依民法第179條不當得利之規定，請求上訴人返還上開費用，亦屬有據。合上所述，被上訴人依上開規定，共得向上訴人請求114萬5,115元（計算式：112萬2,535元＋2萬1,450元＋1,130元＝114萬5,115元）。
4.被上訴人追加依民法第179條規定，請求上訴人給付114萬5,115元，既屬有據，則其就上開應返還之款項，在原審依民法第503條，並在本院追加依類推適用民法第503條規定、系爭合約第27條第2項約定求為擇一有利判決之部分（見本院卷第342頁反面），即無贅述必要附此說明。
㈣被上訴人追加民法第179條規定，請求上訴人再給付68萬4,115元，應屬有據，逾此請求，並不足取：
1.被上訴人在本院就上開鑑定報告有關鋼筋綁紮工資、混凝土數量、窗戶材料及模板之計算予以爭執（見本院卷第208-210頁），經本院囑託新竹縣建築師公會補充鑑定（見本院卷第267頁），結果如附表二所示，有補充鑑定報告書附卷可憑（見外附）。
2.附表二編號1鋼筋綁紮工資部分：原鑑定區分①主體建築工程：中、高拉力鋼筋及彎紮組立分別為41.14公噸、12.91公噸；②車庫工程：中、高拉力鋼筋及彎紮組立分別為18公噸、2.1公噸；③洗衣房（管理室）工程：中、高拉力鋼筋及彎紮組立分別為2.2公噸、0.6公噸（依序見原鑑定報告附件7第3-5頁），合計76.95公噸（計算式：41.14＋12.91＋18＋2.1＋2.2＋0.6＝76.95）。補充鑑定則係依被上訴人提出之廠商出貨單據為計算基礎核定為65.85公噸，此觀補充鑑定報告四、㈠記載自明。惟補充鑑定核定之65.85公噸，不唯其計算數量有誤（64.45＋0.41＋0.98＝65.84，見補充鑑定報告
四、㈠及該報告附件2第3-4頁），且上訴人所施作之數量是否「僅有」被上訴人提出之廠商出貨據而已，亦有存疑。上訴人迭次於106年5月11日具狀、同年月16日準備程序期日就上開部分予以爭執（見本院卷第289、292頁），被上訴人迄至言詞辯論期日始提出賴進星出具之證明書為證（見本院卷第350頁），惟上開證明書業經上訴人否認形式及實質真正，是上開證明書是否屬實，即有可議。此外，被上訴人復未能就此部分提出其他確實之證明，是本院認有關鋼筋綁紮工資部分，仍應以原鑑定結果較符合真實。被上訴人依民法第179條請求上訴人再給付此部分溢付之金額7萬1,104元（見本院卷第295頁），並無可取。
3.如附表二編號2至5部分：此部分係新竹縣建築師公會就原鑑定工項有估算錯誤部分，再行補充鑑定如該附表所示之金額，上訴人就此部分已表示無意見及不予爭執（見本院卷第289、292頁），是此部分補充鑑定結果，應可採信。被上訴人依民法第179條請求上訴人再給付如附表二所示溢付金額68萬4,115元，自屬有據。
六、綜上所述，被上訴人追加依民法第179條之規定，請求上訴人給付114萬5,115元，及自起訴狀繕本送達之翌日即103年5月6日（見原審卷㈠第114之1頁）起，至清償日止，按年息5%計算之利息部分，為有理由，應予准許。從而原審判命上訴人如數給付本息，理由雖有不同，但結論並無二致，仍應予維持。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。被上訴人另追加依民法第179條之規定，請求上訴人再給付68萬4,115元，及自附帶上訴狀繕本送達翌日即106年5月17日（見本院卷第293頁）起至清償日止，按年息5%計算利息部分，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，應予駁回此部分追加之訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴應為無理由，追加之訴為一部有理由，一部分無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第79條，判決如主文。
中華民國106年9月21日
工程法庭
審判長法官陳雅玲
法官林俊廷法官王漢章正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國106年9月21日
書記官鄭信昱附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表一┌─┬─────────────┬────┬──────┬──────────┐│編│延長工期之事由│延長日數│依據│備考││號│││││├─┼─────────────┼────┼──────┼──────────┤│1│天候降雨及颱風│16日│系爭合約第19│爭執事項二│││││條第1款││├─┼─────────────┼────┼──────┼──────────┤│2│因施工道路路徑凹陷及五大管│21日│系爭合約第19│爭執事項三│││線預埋等作業││條第2款││││││││├─┼─────────────┼────┼──────┼──────────┤│3│追加變更地樑開口補強鋼筋│5日│同上│爭執事項五│├─┼─────────────┼────┼──────┼──────────┤│4│變更基礎集水坑尺寸、追加筏│2日│同上│同上│││式基礎及追加地面排水││││├─┼─────────────┼────┼──────┼──────────┤│5│第六次會議追加之水電工程│5日│同上│同上│├─┼─────────────┼────┼──────┼──────────┤│6│變更管理室高程設計│35日│同上│同上│├─┼─────────────┼────┼──────┼──────────┤│7│變更一樓樓地板為無障礙空間│遍尋不著│同上│同上│││設計│相關事證││││││，故屬不││││││明│││├─┼─────────────┼────┼──────┼──────────┤│8│追加保全設備及被上訴人多次│13日│同上│同上│││繁複之驗收││││├─┼─────────────┼────┼──────┼──────────┤│9│追加變更噴灌系統及驗收噴灌│6日│同上│同上│││系統延宕││││├─┼─────────────┼────┼──────┼──────────┤│10│追加資材室地坪舖石子│5日│同上│同上│├─┼─────────────┼────┼──────┼──────────┤│11│追加地坪植筋│3日│同上│爭執事項六│├─┼─────────────┼────┼──────┼──────────┤│12│追加半圓地樑鋼筋│10日│同上│同上│├─┼─────────────┼────┼──────┼──────────┤│13│地樑混凝土鑽心取樣│32日│同上│同上│├─┼─────────────┼────┼──────┼──────────┤│14│被上訴人驗收資材室地板水電│4日│同上│同上│├─┼─────────────┼────┼──────┼──────────┤│合││157日││││計│││││└─┴─────────────┴────┴──────┴──────────┘附表二┌─┬───────┬─────────┬─────────┬──────┬──────┐│編│工項│原鑑定金額│補充鑑定金額│溢付金額（即│備考││號││││原鑑定金額減│││││││補充鑑定金額│││││││）││├─┼───────┼─────────┼─────────┼──────┼──────┤│1│鋼筋綁紮│49萬2,480元│42萬1,379元│0元│本院不採此部│││││││分之補充鑑定│││││││結果│├─┼───────┼─────────┼─────────┼──────┼──────┤│2│2000psi混凝土│10萬4,735元（51.09│11萬8,900元（58立│-1萬4,165元│見補充鑑定報││││立方公尺×2050元/│方公尺×2050元/立││告四、㈡││││立方公尺，元以下四│方公尺）││││││捨五入）││││├─┼───────┼─────────┼─────────┼──────┼──────┤│3│4000psi混凝土│136萬2,554元│115萬7,375元│20萬5,179元│見補充鑑定報││││（579.81立方公尺×│（492.5立方公尺×││告四、㈡││││2350元/立方公尺，│2350元/立方公尺）││││││元以下四捨五入）││││├─┼───────┼─────────┼─────────┼──────┼──────┤│4│窗框│24萬8,439元│5萬4,355元│19萬4,084元│1.見鑑定報告│││││││附件7第4-5│││││││頁│││││││2.見補充鑑定│││││││報告四、㈢│├─┼───────┼─────────┼─────────┼──────┼──────┤│5│模板│96萬3,585元│66萬4,568元│29萬9,017元│1.見鑑定報告│││││││附件7第3-5│││││││頁│││││││2.見補充鑑定│││││││報告四、㈣│├─┼───────┼─────────┼─────────┼──────┼──────┤│合││317萬1,793元│199萬5,198元│68萬4,115元│││計││││││└─┴───────┴─────────┴─────────┴──────┴──────┘