裁判字號：臺灣高等法院104年醫上訴字第8號刑事判決
裁判日期：民國106年09月21日
裁判案由：過失致死
臺灣高等法院刑事判決104年度醫上訴字第8號上訴人即自訴人 李思慧 自訴代理人 張蓁騏 律師被告龍 藉泉 被告 林釀 呈上列2被告共同選任辯護人 韓世祺 律師
馬傲秋 律師上列上訴人因被告過失致死案件，不服臺灣士林地方法院101年度自字第9號，中華民國104年8月19日第一審判決，提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決對被告 龍藉泉 、 林釀呈 為無罪之諭知，核無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之證據及理由（如附件一）。
二、自訴人上訴意旨略以：詳如附件二上訴理由狀所載。
三、經查：
（一）被告龍藉泉、林釀呈為國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院外科主治醫師。緣被害人 余登煌 原有：⑴第一型糖尿病，以胰島素控制；⑵雙眼有糖尿病增生性視網膜病變，接受過雙眼光凝固雷射治療；⑶腎病變尿毒症，以腹膜透析約3年；⑷C型肝炎，接受過干擾素治療；⑸胃潰瘍；⑹冠心症等病史。其於98年11月25日至行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院（下稱臺北榮民總醫院） 石宜銘 醫師門診就診，主訴其配偶即自訴人欲捐贈腎臟，石醫師給予開立移植前評估之相關檢驗，結果C型肝炎檢測為陽性，病毒量定量檢測結果為203,102IU/mL(高）。99年6月5日被害人為腎臟及胰臟移植評估所需，至該院胃腸科 朱啟仁 醫師門診就診，後續於9月13日至石醫師門診就診追蹤。100年2月26日至該院林釀呈醫師門診就診，主訴其配偶欲捐贈腎臟，且其先前於99年10月至長庚醫療財團法人長庚紀念醫院就診時，其C型肝炎病毒量已檢測不到，林釀呈遂進行PRA檢驗，其結果classII為
24.10%。100年5月16日被害人至林釀呈醫師門診就診追蹤，檢測交叉配型（crossmatch）結果為陰性，並安排
6月9日進行腎移植。100年6月7日被害人至臺北榮民總醫院辦理住院，預定接受活體腎移植（捐贈者為被害人之配偶），主治醫師為龍藉泉醫師及林釀呈醫師，開立移植手術前相關評估檢測，包括血液血球計數、凝血功能、肝功能、腎功能等檢驗及胸部X光檢查。6月8日相關檢驗報告結果顯示血糖值（180mg/dL，參考值65～115mg/dL）及腎功能（BUN47mg/dL、creatinine8.21mg/dL），高於參考值（參考值BUN7~20mg/dL、creatinine0.7~1.5mg/dL），其他則於可接受範圍；胸部X光檢查結果顯示右上肺葉及左下肺葉慢性間質性浸潤，依病歷紀錄，被害人無肺部感染症狀、無發燒或黃痰情形，整體腎移植前之評估，其抗體程度高（6月8日PRA檢測正式報告為clas
sⅠ：13.06%、classⅡ：92.07%），會診賢臟科，其建議被害人於腎移植前，先進行血漿置換後再行手術，經醫師與被害人討論後，暫延腎移植手術，於6月8日辦理出院。100年7月21日被害人再次至臺北榮民總醫院辦理住院，預定進行活體腎移植手術，主治醫師為龍藉泉及林釀呈醫師，因先前評估發現被害人抗體較高（6月15日PRA檢測正式報告classII為8.61%），故先進行雙重過濾血漿分離術，再進行移植手術。被害人分別於7月23日、7月25日及7月27日完成3次雙重過濾血漿分離術。7月23日追蹤胸部X光檢查結果顯示為雙下肺葉浸潤。7月26日胸部X光檢查結果為兩側肺下方有間質性浸潤及肋膜積水增加（「...Increasedinterstitialinfiltrationo
verbilaterallowerlungfield...Severalnodula
rshadowsatbilateallung,naturetobedetermin
ed.Suggestfollowup...eitherpleuraleffusio
norpleuralthickeningshouldbeconsidered...」）。術前PRA檢測結果為classI：10.69%、classII：71.90%（於7月26日16：39開立，7月28日10：07檢驗室簽收）。7月28日15：10送病人入手術室，由龍藉泉醫師施行活體腎移植手術（將捐贈者左腎植入被害人右髂窩部位），手術過程平順，22：30手術結束。7月29日被害人轉至加護病房觀察，並給予抗排斥及抗生素（Progra
fcap1mgql2h、Bacidetab400mgqd及ganciclovir
100mgqd）藥物治療，用以預防肺部或病毒性感染，於
7月29日（術後第1天）及8月1日（術後第4天）給予注射抗B型淋巴球單株抗體。100年7月29日被害人術後尿量未增加，腎功能肌酸酐指數相較手術結束時上升（creatinine：7.79->8.17mg/dL），故安排進行胸部X光檢查，結果顯示少量肋膜積水及輕微肺水腫；腎臟超音波檢查結果顯示移植腎主動脈及腎內動脈阻力增加，可能係急性腎小管壞死（acutetubularnecrosis），故醫師給予利尿劑（藥名Lasix1Amp）治療及進行血漿置換術（
7月29日及7月30日），並持續給予抑制T型淋巴球活化口服藥物（藥名Prograf1capql2h）治療，亦給予抗生素Ceftazidime（7月30日至8月13日）及Teicoplanin（7月30日至8月3日及9月2日至9月9日）治療。8月1日被害人有嚴重下肢腫脹及腹脹情形，腎功能肌酸酐指數8.26mg/dL，經會診腎臟科，其建議停止腹膜透析改以血液透析治療，並於8月1日至8月6日期間，每日進行血液透析及每6小時給予利尿劑（Lasix1AmpIVq6h）治療。8月7日改以常規腹膜透析，並進行胸部X光檢查，結果發現少量肋膜積水、輕微肺水腫及合併輕微感染。8月9日被害人無尿量，並有下腹痛情形，經會診腎臟科，安排於8月10日進行腎臟超音波及切片等檢查，其病理報告為急性排斥。8月12日開始給予靜脈輸注免疫抑制劑（thymog1obuline25mg1.4VLinN/S500mL）治療，並持續至8月20日止。8月21日被害人尿量有增加，改以腹膜透析及免疫抑制劑持續治療。8月26日至8月29日期間，醫師給予抗生素Cefuroxime治療。100年8月31日被害人主訴解尿有些微灼熱感，尿液常規檢查報告為白血球2+，有許多細菌。9月1日06：31被害人體溫37.6°
C，醫師安排骨盆超音波檢查。9月2日骨盆超音波檢查結果疑似移植腎積液或囊腫，故安排右側經皮腎臟造瘻（
PCN），其PCN尿液引流平順，惟被害人有畏寒情形，18：30被害人體溫38.6°C，醫師給予血液及尿液細菌培養檢查。9月2日至9月9日期間，醫師給予抗生素Ertape
nem治療。後因被害人解便有多次為水瀉情形，9月4日醫師進行糞便細菌培養。9月6日血液及尿液細菌培養報告為廣效乙內醯胺酶菌種（ESBL）及大腸桿菌（E.-coli），醫師更改抗生素治療（Ertapenemlgqd及Targocid
400mgqd），當日亦施行超音波導引下右腹部置入pigt
ail導管引流。9月9日被害人開始有畏寒及發燒情形，
09：00被害人體溫38.8°C，移植團隊未開立會診單，而以電話告知感染科醫師，再由感染科醫師協助開立抗生素，更改強效抗生素（Tienam250mgq6h，至10月7日）治療，當日被害人經胸部X光檢查結果為肺野支氣管周圍增厚，相較於9月6日之情況，僅有輕度進展（「Infiltrationprocesswithperibronchialthickeninginri
ghtupperandleftlowerlungfields,inflammatoryprocessshouldbeconsidered...Mildprogression
inlungconditionascomparedwithpreviousfilmperformedon2011/9/6,suggestfollowup」）。惟被害人體溫仍持續不穩定，9月10日進行血液細菌培養，並預留痰液細菌培養。9月12日留取痰液送檢。9月14日痰液細菌培養報告為「normalpharyngealflora（口腔內及上呼吸道正常菌群）」及「Yeast-like（黴菌）」。9月26日被害人腎功能檢驗值（BUN25mg/dL、cre1.5mg/dL）屬可接受範圍、C-反應蛋白發炎指數（CRP）為0.
51mg/dL（參考值0~0.50mg/dL），醫師安排追蹤下腹部超音波檢查，結果發現右側移植腎有大約2.2x1.4公分之少量水積聚，疑似血腫或積液。9月28日因病人血糖控制不穩定，醫師會診內分泌科，其建議持續治療及檢測血糖。9月29日被害人全身不適及呼吸不順暢，醫師進行胸部X光檢查，結果發現雙側肺葉浸潤明顯有肺炎情況，因而提高抗生素劑量（Tienam500mgq6h）。9月30日被害人持續有呼吸喘，體溫38.2°C、心跳116次/分、呼吸21次/分、血壓128/61mmHg，疑似 卡氏 肺孢子蟲肺炎感染（Pneumocystiscariniipneumonia，PCP），醫師給予氧氣面罩使用（非再吸入型non-rebreathingmasks，NRM）及增加磺胺類抗生素（Sevatrim4ampq6h，至10月7日）治療，並轉加護病房密切觀察治療。100年9月30日13：48被害人意識清醒，昏迷指數15分（滿分為15分），由病房轉至加護病房續治療，當時呼吸22~27次/分，持續使用氧氣面罩。10月2日被害人呼吸狀況仍不穩定，痰液量少呈鮮紅色稀狀，疑似巨細胞病毒感染（CMV），醫師進行PCR檢查（病毒載量檢測）及胸部電腦斷層掃描檢查，給予抑制疱疹病毒藥物（ganciclovir200mgql2h）治療，被害人經胸部電腦斷層掃描檢查結果為雙側肺部發炎。10月4日14:25被害人呼吸費力，體溫37.6°
C、心跳107次/分、呼吸28~30次/分、血壓108/57mmHg，動脈血液氣體分析之血氧分壓為70.6mmHg，醫師給予置放氣管內管併接呼吸器使用，被害人昏迷指數5T分（E2VTM3），10月4日至10月7日期間，醫師給予抗黴菌用藥（Caspofungin）治療。10月5日病人呈嗜睡狀態，昏迷指數4T分（E2VTM2），體溫38.1°C、心跳100~114次/分，CRP15.7mg/dL，醫師持續進行合併呼吸器及給予抗生素治療，疑似PCP感染（卡氏肺孢子蟲肺炎），並安排10月6日進行支氣管肺泡灌洗（bronchoalvoelarlavage）。10月6日病人尿量少（540mL），心跳不穩定（約
110～120次/分），會診腎臟科，並安排血液透析治療。17：00被害人開始血液透析，因血壓不穩定，醫師給予升壓劑使用（D5W250mL+Levophed2Amprun5.3mcg/min）。19：30血液透析結束，其血壓153/75mmHg，醫師暫停給予升壓劑。10月7日被害人心跳約70~90次/分。02：15昏迷指數2T分（E1VTM1）。06：30血壓有下降情形，其收縮壓為70~80mmHg，給予升壓劑。07：30被害人血壓持續下降，醫師持續給予升壓劑（Levophed及Dopami
n），測量收縮壓90~110mmHg，並聯絡家屬到院，由醫師解釋病況。09：17心電圖檢查結果呈現心室顫動（VT），醫護人員開始給予急救及電擊處置，急救至10：30家屬要求停止急救，並辦理自動出院手續，於12：35離院。於同日（100年10月7日）15時26分，因尿毒症腎臟移植術後，引起肺炎併敗血性休克死亡等情，有臺北榮民總醫院病歷紀錄、嘉義縣新港鄉衛生所死亡證明書、衛生福利部
103年3月25日衛部醫字第1031662055號函暨附件衛生福利部醫事審委員會鑑定書（編號：0000000）、衛生福利部104年4月2日衛部醫字第1041662283號函暨附件衛生福利部醫事審委員會鑑定書（編號：0000000）、衛生福利部105年9月5日衛部醫字第1051666146號函暨附件衛生福利部醫事審委員會鑑定書（編號：0000000）等件附卷可憑（見外放臺北榮民總醫院病歷紀錄、原審卷一第16頁、原審卷二第205至207頁、原審卷三第67至72頁、本院卷二第29頁、第31至34頁），上情並為被告2人所不爭執，此部分事實，堪予認定。
（二）自訴人雖以被告於術前未告知腎移植手術之併發症、風險性及自訴人有兩條輸尿管、未選擇HLA誤差較少之腎臟，逕使用HAL不符合之自訴人腎臟進行移植，均致被害人發生急性排斥現象，增加術後感染風險，顯已背離醫療常規，且術前被害人已感染肺炎未為適當治療，術後亦未就可能發生之感染源為預防性投藥等情，因認被告2人涉有業務過失致被害人死亡之疏失。惟查：
⒈按過失責任之有無，應以行為人有懈怠或疏虞，且與結果
之發生，有相當因果關係為斷；所謂相當因果關係，即以所生之結果觀察，認為確因某項因素而惹起，又從因素觀察，認為足以發生此項結果，始克當之（最高法院58年台上字第404號判例意旨參照）。是刑法上之過失犯，以行為人對於結果之發生應注意並能注意而不注意為成立要件，且必須危害之發生，與行為人之欠缺注意，具有因果聯絡關係，始能成立，即其過失行為與結果間，在客觀上有相當因果關係始得成立，所謂相當因果關係，係指依經驗法則，綜合行為當時所存在之一切事實，為客觀之事後審查，認為在一般情形下，有此環境、有此行為之同一條件，均可發生同一之結果者，則該條件即為發生結果之相當條件，行為與結果即有相當之因果關係。反之，若在一般情形下，有此同一條件存在，而依客觀之審查，認為不必皆發生此結果者，則該條件與結果並不相當，不過為偶然之事實而已，其行為與結果間即無相當因果關係。而行為人所應具有之注意程度，應依客觀標準認定之。此之客觀標準係指一個具有良知理性且小心謹慎之人，處於與行為人同一之具體情狀下所應保持的注意程度。次按醫療行為具有其特殊性及專業性，醫療行為者對於病患之診斷及治療方法，應符合醫療常規（醫療準則，即臨床上一般醫學水準者共同遵循之醫療方式）。而所謂醫療常規之建立係賴醫界之專業共識而形成，如醫界之醫療常規已經量酌整體醫療資源分配之成本與效益，就患者顯現病徵採行妥適之治療處置，而無不當忽略病患權益之情形，自非不可採為判斷醫療行為者有無醫療疏失之標準（最高法院103年度台上字第2070號刑事判決意旨參照）。
⒉依被害人於98年11月25日、99年9月13日至臺北榮民總醫
院接受石宜銘醫師診療時，即向石宜銘醫師表示自訴人願意捐贈腎臟，迄於100年2月26日至該院被告林釀呈門診就診時，亦表達自訴人願意捐贈腎臟之意，此由卷附石宜銘醫師及被告林釀呈於 前開 門診時在病歷上記載「HISWIFE（即自訴人）WANTSTODONATEKIDNEY」等語即明（見外放臺北榮民總醫院病歷紀錄第5、84、85頁），自訴人並於99年3月31日在內容略為「李思慧同意捐贈腎臟予余登煌進行移植手術，經 鍾孝仁 醫師詳細說明施行移植手術之原因及必要性...」等意旨之「臺北榮民總醫院活體器官捐贈同意書」立同意書人欄親自簽署「李思慧」表示同意捐贈腎臟，而被告林釀呈原預定於100年6月9日進行活體腎移植手術，自訴人亦於同年6月7日在「台北榮民總醫院手術同意書」、「住院照顧診療說明書」立同意書人欄親自簽署「李思慧」表示同意實施活體腎臟移植手術，嗣經整體腎移植前之評估，被害人抗體程度高，宜先進行血漿置換而暫延腎移植手術，迨至被害人分別於同年
7月23日、7月25日及7月27日完成3次雙重過濾血漿分離術，預定於同年7月28日施行活體腎移植手術，自訴人復又於同年7月27日在手術同意書及麻醉同意書之立同書人欄親筆簽署「李思慧」表示同意麻醉後進行活體腎臟移植手術等各情，為自訴人所不否認，且有前開同意書及說明書附卷為憑（見原審卷三第118頁、第227頁反面、原審自訴人病歷卷第59至60頁），堪認被害人余登煌於98年11月25日至石宜銘醫師門診就診時表示其配偶即自訴人願捐贈腎臟之意後，自訴人即於99年3月31日簽署上開活體器官捐贈同意書，於99年9月13日至被告林釀呈門診就診時再次表達捐贈腎臟之意願，乃至100年6月9日預定腎移植手術前仍未表達反對之意並簽署手術同意書，嗣暫延手術後改定100年7月28日進行腎移植手術，自訴人仍舊於手術前1日同意捐贈腎臟並簽署手術同意書及麻醉同意書，由此足見自訴人確係在經過相當期間之慎重考慮始終為同意捐贈腎臟之意思表示甚灼，自訴人嗣後改稱伊有向移植小組評估團隊表示被害人之子有意捐贈腎臟云云，已難認可採。且倘如自訴人所稱自訴人之子有意捐贈腎臟屬實，豈會於被害人首次至臺北榮民總醫院石宜銘醫師門診就時未向醫師表示？縱若自訴人之子事後始生捐贈腎臟之意，以被害人至石宜銘醫師門診就診起至施行腎移植手術長達1年有餘之期間，顯非無從積極表達自訴人之子有意捐贈腎臟之可能性，何況捐贈腎臟一事對捐贈者及受贈者而言影響甚鉅，遑論係夫妻父子間至屬密切之親誼關係，卻未見渠等有何作為，其悖離常情之處不言可喻， 益彰 自訴人指稱伊曾表示原應由自訴人之兒子捐腎予被害人乙節，尚難信實。準此，被告既無從得知自訴人之子有無捐贈腎臟之意願，最終復由自訴人簽署活體器官捐贈同意書及手術同意書、麻醉同意書表示願由自訴人捐贈腎臟，自不可能無故對自訴人之子或他人進行移植腎臟前之HLA配對，且自訴人與被害人之交叉配型結果為陰性、相互HLA配對結果有二項相符（四項錯配）、PRA檢測為8.61%（高），綜合病人之組織配型免疫學檢驗結果，病人體內存有較多抗體屬於易排斥體質，然最重要之交叉型結果為陰性，代表可接受自訴人之腎臟，進行移植手術等情，亦據衛生福利部醫事審議委員會鑑定無訛（詳如後述），從而，被告等經移植團隊術前評估之相關檢驗暨因被害人PRA抗體較高而於進行雙重過濾血漿分離術及抑制免疫治療後，始由自訴人捐贈腎臟，為被害人進行腎移植手術，難認有何未盡注意之義務，自訴人以被告於被害人PRA檢測結果過高時，可評估以自訴人之子與被害人係血親身分，HLA比對較能吻合，以降低排斥風險，卻未採取對被害人最低風險方式為移植，違反醫療常規定云云，尚非可採。
⒊又依前述自訴人所簽署之活體器官捐贈同意書已載明：「
...經貴院鍾孝仁醫師詳細說明施行移植手術之原因及必要性，並已充分了解施行活體捐贈手術可能發生併發症如感染...」等語，自訴人亦明確陳稱上開同意書除了「90%以上」、「病歷號碼」不是伊寫的之外，其餘內容均為伊所寫等語在卷（見原審卷三第227頁反面至228頁），對照上開同意書所載內容可知其上關於「鍾孝仁」、「感染」等詞確為自訴人所書寫甚明，執此足見，鍾孝仁醫師確有對自訴人告知施行活體捐贈手術可能發生之併發症無疑，否則自訴人豈會願意在同意書上自行書寫鍾孝仁醫師已詳細說明手術之併發症如感染等詞。且被害人於10
0年2月26日至被告林釀呈門診就診時時，林釀呈有告知被害人及其家人有關被害人PRA值高之情事，此由該次門診之病歷記載「highPRA,recheckandwellexplaint
othepatientandhisfamily」等語亦可得知（見外放臺北榮民總醫院病歷資料第85頁）。佐以自訴人於原審準備程序時陳稱：「（問：被告主張有關於自訴人與被害人到底是否適合移植，被害人之前也有做三次的血漿置換術及三次免疫球蛋白的注射，及兩次抗B型淋巴球抗體注射，有無爭執？）無爭執。（問：這部分是自費，需要支付四十幾萬元，有無爭執？）無爭執。（問：自訴人當初有問醫生這部分為何要自費而健保不給付？）當時移植小組的吳小姐打電話跟我先生說，這些是為了讓我先生的抗體降低...」、「6月7日住院，6月8日預定開刀移植腎臟，被告龍藉泉剛開始跟我說比對只有兩項吻合，且抗體太高所以不敢做，我先生問龍醫師要怎樣處理，龍醫師建議說，先自費做抗體檢測，再做血漿置換，說這樣子就可以將我先生體內抗體移除，就可以進行手術」等語（見本院卷二第124頁、第223頁反面），堪徵自訴人於術前即經移植小組人員及被告龍藉呈告知因被害人體內抗體過高，被告龍藉泉等移植團隊不敢冒然為被害人進行移植手術，而須先以自費方式作抗體檢測並接受血漿置換術、免疫球蛋白及抗B型淋巴球抗體注射等抑制免疫治療，目的即係為去除被害人體內預存之抗體，以降低移植手術失敗之風險甚詳，自訴人指訴前開移植手術前，被告2人未告知有關移植手術之併發症及風險，亦未告知被害人是屬於高敏感體質云云，尚非有據。
⒋至自訴人有兩條輸尿管等情，業據自訴人指訴甚詳，並為
被告2人所不爭執（見原審卷三第224頁反面），復有被告於100年7月28日為被害人施以移植手術之手術記錄在卷可稽（見外放臺北榮民總醫院病歷資料第265頁），此部分事實固堪認定。惟參諸被告龍藉泉於原審審理時供稱：「雙輸尿管確實比較少見，但是不會增加併發症機會，也並非因為雙輸尿管縫合產生尿液滲漏，尿液滲漏本來就是輸尿管與膀胱縫合以後可能會產生的併發症，並非因為雙輸尿管的關係」等語及被告林釀呈供稱：「術後我有與自訴人解釋過雙輸尿管情形，當時因為腎臟移植之後，被害人有發燒現象，所以我們進行超音波檢查排除腎臟旁邊是否有積液現象，所以我們有做相關的檢查，包含超音波、引流、PCN，但是就發燒部分不是只有做這些檢查，並包含胸部X光、痰液、抽血、尿液一直都有在做檢查，並有使用相關抗生素做治療」等語（見原審卷三第224頁反面至225頁），對照前開病歷記載，足知被告確已就被害人腎移植手術後所產生身體異狀施以不同之檢查及治療（見外放臺北榮民總醫院病歷資料第132至166頁），且被害人係因肺炎併敗血性休克致死，顯非因自訴人捐贈之腎臟有雙輸尿管之故，復無何證據足認因自訴人雙輸尿管，而有增加被害人術後感染肺炎之風險，自訴人指稱被告未告知自訴人有雙輸尿管之風險或因此建議自訴人不應該捐腎，均違反醫療常規云云，亦難認有據。
⒌另被告龍藉泉、林釀呈為被害人余登煌進行腎臟移植之術
前、術後有無自訴人所指醫療過失一節，歷經原審及本院送請衛生福利部醫事審議委員會三次鑑定結果，如下：
①第一次鑑定結果，認：「鑑定意見：（一）依病歷紀錄
，於門診及住院期間等就診過程中，僅記載病人配偶想要捐贈，並未提及其他家屬有捐贈意願。腎臟移植之手術前評估，除一般身體診察、心電圖與胸部X光檢查、生化、腫瘤指數及肝炎等檢驗外，另需要有精神方面之評估及組織配對等免疫學檢驗；目前之組織配對免疫學檢驗，包括血型配合、人類白血球組織抗原配型（HumanLeukocyteAntigen，HLA）、群體反應性抗體（PanelReactiveAntibodies，PRA）及交叉配型（cross-matching）；其中交叉配型係移植前最後免疫學篩選必備步驟。上述4項檢驗項目分別說明如下：⑴血型配合：檢測受贈者與捐贈者之血型是否符合ABO輸血原則。⑵HLA配型：確定供受者間之抗原結構，以判斷兩者組織之相容程度。HLA最佳之配對結果為無錯配（六項相符），一般親子間HLA分型配對會有三項相符（三項錯配），夫妻間HLA分型則不太可能很相同，惟即使有五或六項錯配，依統計，1年腎存活率90%，3年腎存活率82%，故其影響並不大。⑶群體反應性抗體（PRA）檢測：檢測腎移植受者體內HLA抗體水準，可確定受贈者血循中是否存在對抗捐贈者抗原抗體。⑷交叉配型：即淋巴球毒殺試驗，直接檢測受贈者體內是否存在針對捐贈者HLA抗體之方法，屬腎移植手術前必須進行之檢查。若交叉配型結果陽性，將直接導致移植腎超急排斥反應之發生，使腎臟移植手術失敗。（二）依病歷紀錄，移植團隊施行腎移植手術前為病人安排組織配對檢測項目有血型配合檢測、PRA抗體檢測及交叉配型。10
0年5月16日病人配偶（捐贈者）與病人之交叉配型報告結果為陰性，6月8日血清內組織抗體（PRA）檢測報告為classI：13.06%、classII:92.07%（高），100年6月15日血清內組織抗體（PRA）檢測報告為classII
8.61%（高）。至於單一抗原檢驗，此並非醫療常規必要檢驗項目，而依病歷紀錄，亦無此項檢驗結果。依臺灣士林地方法院101年審自字第8號影卷資料，本案夫妻相互
HLA配對結果有二項相符（四項錯配）；100年6月15日
PRA檢測為8.61%（高），綜合病人之組織配型免疫學檢驗結果，病人體內存有較多抗體屬於易排斥體質，然最重要之交叉型結果為陰性，此代表可接受其配偶之腎臟，進行移植手術。（三）本案移植團隊為更加確定移植成果，建議移植前讓病人接受3次血漿置換術、3次免疫球蛋白注射、2次抗B型淋巴球單株抗體注射及抑制T型淋巴球活化口服藥物，係為去除受贈者體內預存之抗體。移植團隊之醫療處置，符合醫療常規。（四）上述移植前之抑制免疫治療，主要針對血型不相容之捐贈者及受贈者，移植前會再檢測受贈者體內之血型抗體。本案移植前之抑制免疫治療則係移植團隊為更加確定病人體內無預存抗體，而特別建議加做。以上述鑑定意見（二）之說明，所提及之免疫檢驗結果，病人即使未接受上述鑑定意見（三）所提及之抑制免疫治療，而直接接受腎移植手術，亦無不可。
（五）本案病人於接受移植前，100年6月8日之胸部X光檢查結果顯示僅為右上肺葉及左下肺葉有浸潤，依病歷紀錄，當時病人無肺部感染症狀、無發燒或黃痰情形。故病人接受移植前，肺部並無問題，移植團隊於6月8日之醫療處置，符合醫療常規。（六）本案病人於100年7月28日接受腎移植手術，術後於7月29日之胸部X光檢查，結果發現少量肋膜積水及輕微肺水腫；8月7日胸部X光檢查，結果發現上述變化及合併輕微感染；9月29日胸部
X光檢查，結果發現雙側肺葉浸潤明顯，有肺炎情況。依病歷紀錄，移植團隊於術後使用例行性之抗生素（Bacide
tab400mgqd）治療，以預防移植術後發生感染。而病人術後於7月28日至9月30日期間，持續給予Bacide抗生素，主要目的係於病人低免疫狀態下，預防發生卡氏肺孢子蟲肺炎感染（PCP），此疾病為移植術後需避免之常見肺部感染疾病；同時移植團隊為避免病人發生病毒性感染，於7月28日至9月1日及9月10日至10月7日等期間，給予ganciclovir抗病毒藥物，以預防巨細胞病毒（Cytomegalovirus，CMV）感染。病人住院期間給予之抗生素為Ceftazidime（7月30日至8月13日）、Cefuroxime（
8月26日至8月29日）、Ertapenem（9月2日至9月9日）、Tineam（9月9日至10月7日）、Teicoplanin（
7月30日至8月3日及9月2日至9月9日）、Sevatrim（9月30日至10月7日），並於10月4日至10月7日期間給予抗黴菌用藥（Caspofungin）治療。病人住院期間，有多次細菌培養檢驗，其結果報告僅100年9月2日血液及尿液有培養出菌種（9月6日報告為ESBL廣效乙內醯胺酶及E.coli大腸桿菌），且移植團隊已於9月2日先行更改抗生素治療（Ertapenem），之後病人症狀未緩解（畏寒及發燒），9月9日更改抗生素為Tineam治療，此2種抗生素皆係為治療ESBL菌種感染之首選藥物。移植團隊之醫療處置，符合醫療常規。（七）100年9月2日病人曾發燒及感染，經治療後已緩解，而於9月9日病人開始畏寒，有再度發燒現象，09:00病人體溫38.8°C，臨床診斷為再次感染。針對第二波感染，移植團隊於100年9月9日至9月25日期間給予廣效抗生素Tienam治療，亦符合醫療常規。另依病人100年9月9日之病況，移植團隊未開立會診單，而以電話告知感染科醫師，再由感染科醫師協助開立抗生素；臨床上，醫師透過電話與感染科醫師溝通，並未違反醫療常規。（八）100年9月14日病人之痰液細菌培養報告（9月12日留取檢體送檢）為「normalpharyngealflora（口腔內及上呼吸道正常菌群）」及「Yeast-like（黴菌）」。第1項結果「normalpharyng
ealflora」，代表為口腔內及上呼吸道正常情況下即存在之細菌，無論本案病人或其他正常人，於痰液檢體留取品質不佳之情況下（病人留取之檢體可能係口水，而非來自肺部深處咳出之痰液），均可能得到此結果，臨床上會將此視為不具臨床意義之檢體報告；另一項結果「Yeast-like」，代表培養結果為黴菌，此報告與第1項結果為同份檢體報告，仍可能為不具臨床意義之報告。移植團隊之處置，符合醫療常規。（九）100年9月29日病人全身不舒服及呼吸不順暢，醫師進行胸部X光檢查，結果發現雙側肺葉浸潤明顯有肺炎情況，疑似PCP感染（卡氏肺孢子蟲肺炎），移植團隊給予提高抗生素劑量（Tienam500mgq6h)治療。9月30日病人持續有呼吸喘，生命徵象為體溫
38.2°C、心跳116次/分、呼吸21次/分、血壓12.8/6
1mmHg，給予氧氣面罩使用（NRM）及增加磺胺類抗生素（Sevatrim4ampq6h）治療，並轉加護病房密切觀察治療。一般而言，器官移植術後1個月內，容易有PCP之感染，臨床上會給予抗生素預防。本案依病歷紀錄，移植團隊於100年7月28日至9月19日期間，均給予抗生素Bacide藥物預防PCP；9月29日胸部X光檢查，結果發現雙側肺葉浸潤明顯有肺炎情況時，亦提高廣效抗生素劑量（Tienam500mgq6h）及9月30日增加磺胺類抗生素（Sevatrim4ampq6h）治療；移植團隊又於10月4日至10月7日期間給予Caspofungin，治療黴菌感染，以上醫療處置，符合醫療常規。」，此有卷附衛生福利部103年3月25日衛部醫字第1031662055號函附衛生福利部醫事審委員會鑑定書（編號：0000000）鑑定書在卷可稽（見原審卷二第205至212頁）。
②第二次鑑定結果，認：「鑑定意見：（一）（針對原審
詢問：依病患即被害人於100年7月26日術前PRA檢測結果classI：10.69%、classII：71.90%，有無再次進行交叉配型檢驗及免疫治療之必要？見原審卷三第59頁）
1.依病人接受上開檢測之時間至接受腎臟移植手術之時間，僅2個月，不致發生變化，故無需再度進行交叉配型（cross-matching）。...3.本案病人無需再次接受上述抑制免疫治療。如前次鑑定意見（四）所述，前開所述之抑制免疫治療目的在去除病人體內預存之抗體，提高移植成功之機率，惟即使未進行上述治療，而直接進行腎臟移植，亦無違反醫療常規，更遑論要治療之次數或時程。上述之抑制免疫治療時程及次數，目前醫學上並無定論，故亦無需因100年7月28日之檢測結果，再次進行抑制免疫治療。（二）（針對原審詢問：病患於100年7月23日、
7月26日胸腔X光檢查結果，其出現肺積水之原因為何？移植團隊是否毋須理會即可進行移植手術？移植團隊於術前認並無給予積極醫療處置必要，是否符合醫療常規？見原審卷三第59頁反面）1.胸部X光檢查為臨床上常用之檢查，惟無法僅憑X光檢查進行診斷，需同時配合病人之臨床症狀及其他抽血報告，本案單就X光檢查而言，其結果有可能為腎功能異常所造成，亦可能為感染所造成，無法據此予以判定，然經配合其他血液檢查結果（Cr7.79mg/dL）及病人臨床狀態無肺部感染症狀、無發燒或黃濃痰等情形，較可認係腎功能惡化所造成。2.本案依病人臨床症狀及血液檢查結果，並未發現移植前有肺部感染之徵象，而胸腔X光檢查結果亦無惡化之情況，故係可進行移植手術。3.因病人於移植手術前，無肺部感染之徵象，故無積極醫療處置之必要；該移植團隊之處置，符合醫療常規。
（三）（針對原審詢問：病患於100年9月9日、9月29日胸腔X光檢查結果，病患於9月9日是否已有敗血病及敗血休克之情形？病患於9月29日否已有卡氏肺孢子蟲感染？病患100年9月14日之痰液細菌培養報告有Yeast-like（黴菌）」之情形，可否排病患已發生黴菌感染？移植團隊自100年9月9日起是否應就病患已有肺孢子蟲肺炎及黴菌感染加以治療？見原審卷三第59頁反面至60頁）1.
100年9月9日病人發燒、畏寒及血液細菌培養結果為大腸桿菌等狀況，符合敗血症之診斷，惟尚未到達敗血性休克之程度。本案醫師給予之藥物治療，符合醫療常規，而病人仍發生敗血症，以其本身為移植術後服用抗免疫抑制劑，屬於免疫能力低下，產生感染之機會本即較高，況病菌種類繁多，要全部預防，實屬不易，故仍有敗血症發生之可能。2.如前所述，X光檢查為輔助診斷工具之一，仍要配合病人之臨床症狀及其他血液檢查報告進行診斷。而要判斷為何種菌株，更屬困難，對於PCP（卡氏肺孢子囊蟲肺炎）之診斷多為臨床診斷（臨床症狀有懷疑，惟無確切證據），因此菌種培養不易（將痰液進行細菌培養，多數不會發現此菌株），一般以支氣管鏡方式取得檢體，再加上特殊染色及病理報告，比較有機會發現此菌株。本案前次鑑定意見，並無明確指出有無感染此菌種，僅係依病程時序、臨床症狀及X光檢查影像，應懷疑有此菌種之感染。一般而言，對於術後感染，會先懷疑醫療照護相關感染，多為細菌（如ORSA或Pseudomonas等），嗣後始懷疑
PCP或黴菌感染；而100年9月14日之痰液培養報告為「yeast-like」，並無法判讀是否已有或無黴菌感染。綜上，依病程時序及臨床症狀進行鑑別診斷時，黴菌感染非首要考量。3.如鑑定意見（八）所述，病人術後持續有服用預防性抗生素治療，故預防PCP、黴菌感染為較後期之考量。究要使用何種藥物治療，需由醫師依病人臨床症狀及相關檢驗結果而定；臨床上，何時使用何種藥物治療屬醫師之臨床專業裁量權。故100年9月29日及10月4日醫療團隊之治療處置，符合醫療常規。」，則有衛生福利部10
4年4月2日衛部醫字第1041662283號函附衛生福利部醫事審委員會鑑定書（編號：0000000）附卷足考（見原審卷三第67至77頁）。
③第三次鑑定結果，認「鑑定意見：（一）（針對本院詢
問：新睦樂《Basiliximab/Simulect》可否作為腎臟移植先予施打預防排斥反應之藥物？本案給予病患見ATG藥物治療時機是否適當？未使用新睦樂，而使用ATG療法，有無違反醫療常規？本院卷二第2頁）1.新睦樂是一種透過抑制細胞間素2型接受體（IL-2R），達到T-淋巴球無法活化之單株抗體，一般作為引導式（Induction）預防排斥。腎臟移植前施打新睦樂（Basilixiraab/Siraulect），可降低術後發生排斥之機率。2.ATG藥物為抗T-淋巴球抗體，用於治療急性排斥。本案病人於100年7月28日接受腎移植手術，8月9日移植腎臟切片病理結果顯示為急性排斥，因此醫師於8月12日開始給予ATG（Thymoglobu
lin）以治療排斥反應，其治療時機適當。3.新睦樂及AT
G藥物皆用於移植排斥之預防或治療，如何使用，視醫療需求而定，病人使用ATG而未用新睦樂，並無不當，亦無違反醫療常規。（二）（針對本院詢問：本案進行腎臟移植前，未對病患接種肺癌疫苗，有無違反醫療常規？見本院卷二第2頁）肺癌疫苗目前仍處於臨床試驗階段，尚未取得美國及我國食品藥物管理署之藥品許可證，亦未正式商品化，移植前，不能列為施打之疫苗，故本案病人移植前，未接種肺癌疫苗，符合醫療常規。（三）（針對本院詢問：關於腎臟移植術後發生急性排斥反應，醫療實務正確處置流程及治療方式為何？見本院卷二第2頁）腎臟移植後懷疑發生急性排斥時，應取得移植腎病理切片，以確認診斷。使用抗排斥製劑治療排斥時，亦須一併考慮可能產生之副作用，如伺機性感染、病毒感染、黴菌感染等，預做預防及調整抗排斥劑之使用。治療急性排斥，開始時可給予高劑量皮質類固醇治療，隨後逐漸遞減劑量，也可給予生物製劑，如ALG、ATG或單株抗體0KT3，進行短期治療。若確認發生體液性排斥時，可設法使用血槳置換（Plasmaphoresis）移除既存抗體（preformedantibody），給予抗B-淋巴球抗體或切除脾臟以減少抗體的產生，亦可以給予靜脈注射免疫球蛋白（IVIG），以減敏及抗發炎作用。（四）（針對本院詢問：病患接受腎臟移植手術後，醫師所給予之藥物，是否須感染科醫師開立？或會診感染科醫師始得開立藥物？會診是否需以開立會診單方式為之？若以電話告知感染科醫師開立藥物，是否合於醫療常規？見本院卷二第2頁）國內多數醫院針對抗生素藥物多有管控，但各家醫院規範不一。臨床醫師若要使用較後線抗生素，除緊急情況初次使用外，通常需會診感染科且經感染科醫師同意，始能繼續開立此類抗生素。會診方式，一般可以電話、口頭或文字為之。於緊急狀況時以口頭電話告知感染科醫師開立後線抗生素，合於醫療常規。」，亦有衛生福利部105年9月5日衛部醫字第1051666146號函附衛生福利部醫事審委員會鑑定書（編號：0000000）存卷可稽（見本院卷二第34頁反面至40頁）。
④綜依衛生福利部醫事審議委員會上開三次鑑定意見，均認
被告2人毋論於術前之評估及治療暨術後之照護、投藥等醫療措施均合於醫療常規，亦無明顯輕率疏忽或懈怠之處，實難謂被告醫療行為有何未盡到注意義務之醫療疏失，即難遽令其等負刑法業務過失致死之罪責。
（三）自訴人另以被告龍藉泉於被害人腎移植手術後，因無正常排尿現象，於100年8月14日拿 蔡勝義 之神壇名片說服自訴人前往神壇問事，之後因被害人有譫妄現象，被告龍藉泉憑藉其身分不斷請自訴人至神壇付費作法，自訴人縱不願意又極度害怕不交錢則被害人就不會得到妥善的醫治，因認被告龍藉泉利用醫療權勢要求自訴人付費作法所為涉犯恐嚇取財或詐欺取財未遂罪嫌云云。然查：
⒈按刑法第346條第1項恐嚇取財罪之構成，以犯人所為不
法之惡害通知達到於被害人，並足使其心生畏懼而交付財物為要件，如交付財物並非由於畏怖心所致，而另有其他企圖者，其恐嚇尚非既遂；又該罪以意圖為自己或第三人不法所有為構成要件之一，若僅以恐嚇方法使人交付財物，惟並無不法所有之意圖者，縱令其行為或可觸犯他項罪名，仍無由成立恐嚇取財罪，最高法院分別著有45年台上第1450號、51年台上第746號及24年上字第3666號等判例可資參照。查，被告龍藉泉固不否認有將蔡勝義之名片交予自訴人，並提議自訴人可前往蔡勝義所經營之神壇詢問等事實，惟依自訴人所提出被告龍藉泉與自訴人之對話錄音光碟，自訴人在與被告龍藉泉討論有關自訴人前往蔡勝義神壇問事之過程，渠等間之對話非常和善，並無任何一方以不悅之語氣要求他方必須有所作為等情，業據原審勘驗上開錄音光碟無訛（見原審卷三第120頁反面），且細譯自訴人與被告龍藉泉之對話全文，自訴人一再表示因認蔡勝義所講之事不準確故無意再前往或付費作法，被告龍藉泉聽聞後雖勸說自訴人可再前往試試，惟始終未見被告龍藉泉有何以將來惡害之事通知自訴人以逼迫自訴人就範，而有致其生畏怖心之情事，亦據原審勘驗錄音光碟並製有勘驗筆錄附卷可考（見原審審自卷一第79至85頁），此由自訴人於原審審理時自陳：「（問：被告龍藉泉有無說過，若不去找他所指定的神壇，臺北榮民總醫院就不對你先生做治療？）沒有」等語亦可窺見一斑（見原審卷三第
103頁），從而，被告龍藉泉雖試圖說服自訴人前往蔡勝義經營之神壇問事，然其並未有何以加害生命、身體之惡害通知自訴人，以迫使自訴人前往蔡勝義神壇付費作法之事實，自訴人以其因龍藉泉為主治醫師，極度害怕若不付費作法則被害人不會得到妥善醫治云云，實屬其個人之主觀臆測，尚難遽為不利被告之認定，此外，復查無證據足認被告龍藉泉主觀上有何為自己不法所有之意圖，核與恐嚇取財之構成要件有間，自不能遽以該罪相繩。
⒉另按刑法第339條第1項詐欺罪之成立，以意圖為自己或
第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪（最高法院46年台上字第260號判例意旨參照）。本案自訴人指稱其至蔡勝義神壇問事後，蔡勝義表示須繳付16萬元舉行法會乙情縱認屬實，惟宗教、民俗信仰，本即有超越理性、科學之特質，無法以一般科學知識來判斷，更難以當今之科技加以實證，對於宗教儀式所產生之效果，亦往往取決於信徒之主觀判斷，則被告龍藉泉縱有嘗試說服自訴人前往蔡勝義神壇問事或舉行法會之舉，亦係出於其自身對於宗教信仰之自由意志判斷，尚難認被告龍藉泉此舉有何施用詐術之意圖，且觀諸自訴人與被告龍藉泉上開對話內容，可見被告龍藉泉在勸說自訴人可再前往蔡勝義神壇試試時，自訴人即明白表示：「...所以你看，主任，我也是有做生意的，我就覺得如果他這樣我還相信他，我就覺得說我太愚昧了。我們都想說要有宗教，但是不要迷信。不是嗎？」、「對啊，所以他這樣子叫我怎麼信他？我有跟那個蔡先生當面講過，但是他這樣子讓我不能，不能說，而且他又跟我開的價錢很貴，十六萬，我想說，就我的判知來說，如果還信他的話，我就覺得我真的是一個很笨的笨蛋。」等語（見原審卷一第81頁），足顯自訴人主觀上始終並未因被告龍藉泉之說詞而有誤信被害人至 蔡信義 神壇付費作法即可痊癒之情事，揆諸上開說明，亦難遽認被告龍藉泉成立詐欺取財未遂罪嫌。
（四）綜上所述，本件依自訴意旨所舉各項事證，均不足為被告
2人有罪之積極證明，本院尚無從形成被告2人確有自訴意旨所指業務過失致死及被告龍藉泉另涉有恐嚇取財或詐欺取財未遂等犯行之確信。此外，復查無其他積極證據足以證明被告2人涉有自訴意旨所指上揭犯行，被告犯罪尚屬不能證明。原審本於同上見解，而為被告2人均無罪之諭知，經核並無違誤。自訴人上訴意旨仍執前詞指摘原判決不當一節，僅係對原審之證據取捨及心證裁量再事爭執，復未於本院審理時提出新事證足資證明被告2人有何自訴意旨所指上開犯行，仍無從使本院形成被告有罪之心證。從而，本件自訴人上訴難認為有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。
中華民國106年9月21日
刑事第十七庭審判長法官邱同印
法官王世華法官林惠霞以上正本證明與原本無異。
自訴人如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，且須符合刑事妥速審判法之規定，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官莫佳樺中華民國106年9月21日附件：
臺灣士林地方法院刑事判決101年度自字第9號自訴人李思慧女52歲（民國00年0月00日生）
身分證統一編號：Z000000000住嘉義縣○○鄉○○村○○000號代理人 鄭牧民 律師
吳宜縈 律師被告龍藉泉男60歲（民國00年0月0日生）
身分證統一編號：Z000000000住臺北市○○區○○路0段000號6樓之4居臺北市○○區○○路0段000號（指定送達處所）林釀呈男37歲（民國00年0月00日生）
身分證統一編號：Z000000000住臺北市○○區○○路0段0000000號2樓居臺北市○○區○○路0段000號（指定送達處所）共同選任辯護人馬傲秋律師
蘇嘉瑞 律師上列被告因業務過失致死等案件，經自訴人提起自訴，本院判決如下：
主文龍藉泉、林釀呈均無罪。
理由
甲、自訴意旨略以：
壹、業務過失致死罪部分：
一、被害人余登煌於民國100年6月7日至國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院（下稱臺北榮總）辦理住院，預定接受活體腎臟移植手術（捐贈者為自訴人李思慧即被害人之配偶），主治醫師為被告龍藉泉及林釀呈。100年6月8日檢測出被害人及自訴人之腎臟比對只有2項吻合，且自訴人亦曾向移植小組精神評估團隊表示原本是被害人之兒子要捐腎給被害人等情，但被告2人並未告知被害人及其家屬「被害人是高敏感體質」及「自訴人有兩條輸尿管為容易產生排斥現象之腎臟增加術後感染風險」等情事，亦未就被害人之兒子進行人體白血球抗原（HLA）之比對，選擇HLA誤差較少之腎臟，僅表示只要自費新臺幣（下同）3萬元檢驗抗體並進行3次血漿置換術即可進行腎臟移植手術，而在進行血漿置換術，未再檢測被害人是否已達可移植之數值，逕行使用
HLA不符合之自訴人腎臟進行移植手術，致被害人發生急性排斥現象，被害人之術後感染風險倍增。被害人遂於100年
7月23日、25日及27日進行血漿置換術，並於7月28日由被告龍藉泉為主刀醫師，被告林釀呈為助手，為被害人進行活體腎臟移植手術。
二、被害人於術後排尿顯著減少，甚至降至0，故於100年8月10日經腎切片檢查確定產生排斥現象，被害人除原有抗免疫排斥藥物外，另外進行ATG療法，進一步抑制被害人免疫能力。而被害人除被授以多種抗免疫排斥藥物外，另行進行
ATG療法，使被害人免疫能力下降，被告2人卻沒做任何預防性之治療，並導致嚴重感染。
三、依被害人術前胸腔X光檢查，被告2人於移植手術前均明知被害人肺部有浸潤等狀況，況且術後胸腔X光檢查肺部情況有肺水腫、肺部發炎日益惡化，由被害人病歷觀之，X光檢查至少於100年9月9日已有敗血症及敗血性休克發生。另因被害人曾於100年3月28日感冒肺炎入院治療，100年3月30日因父喪而倉促出院治喪，故自訴人一直向被告2人反映被害人發燒是否為肺炎所導致，惟被告龍藉泉表示「不可能」且未對肺部浸潤發炎之狀況進行必要之確診及治療，只投以一般抗生素藥物，完全不符合醫療常規。
四、被害人於100年9月14日檢驗出「Yeast-like」，惟被告2人均未就被害人此一狀況對症下藥，直至被害人於100年9月30日因呼吸急迫低血氧肺浸潤住進加護病房，於加護病房痰液革蘭氏染色亦驗出「Yeast-like」後，始於100年10月
4日投以抗黴菌藥物。被告2人在100年9月14日未依醫療常規依據檢測報告投以抗黴菌藥物，以致被害人於100年10月7日因腎臟移植術後發生肺部黴菌感染死亡。
五、被害人之病情只要於術後稍加對胸腔進行檢查並予以投藥，均不會有導致有導致死亡之情事。惟被告2人卻拖延近1個月未對顯然可知之病情予以確診及治療，顯已背離醫療常規具有過失，且其拖延之行為與被害人的死亡間，顯有因果關係，因認被告2人已構成刑法第276條第2項之業務過失致死罪嫌。
貳、恐嚇取財未遂罪部分：被害人於100年7月28日移植手術後，因無正常排尿現象，被告龍藉泉於100年8月14日拿「蔡勝義」之神壇名片說服自訴人前往神壇問事並要求保密。自訴人雖不願但又害怕若不聽被告龍藉泉建議會對被害人之病情不利，故於100年8月16日前往神壇，蔡勝義即表示被害人因有眾多鬼魂及二嬰靈纏住，才會拖延被害人之病情，需收費16萬元做引渡法事才可化解。100年8月18日被害人開始排尿，病情逐漸穩定而準備辦理出院手續，自訴人認為被害人病情已穩定，且蔡勝義所述內容荒誕不經，而認定該神壇係神棍為詐財故未繳納16萬元之費用。之後因被害人有譫妄現象，100年9月14日被告龍藉泉告訴自訴人「你現在只有兩條路，一是名片，二是我叫精神科醫師來」。又於100年9月16日被告龍藉泉再問自訴人有無去找蔡勝義，並替蔡勝義辯駁嬰靈之說為真正需要趕快做引渡法事。因專業醫療行為係被害人及自訴人所不了解，被告龍藉泉身為主治醫師，憑藉其身分不斷請自訴人至神壇付費作法，即使自訴人已對其表示為怪力亂神，仍叫自訴人還是要付錢給蔡勝義。又被告龍藉泉開刀之病患均有該神壇之名片，自訴人縱不願意但又極度害怕不交錢則被害人就不會得到妥善的醫治，被告龍藉泉利用醫療權勢，要求自訴人付費作法，顯已構成刑法第346條第3項、第1項之恐嚇取財未遂罪嫌等語。
乙、關於證據能力之說明：
壹、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。刑事訴訟法第154條第2項及第310條第1款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，無須於理由內論敘說明（最高法院100年度台上字第2980號判決意旨參照）。
貳、本件經本院審理後，認不能證明被告2人犯罪，而應為無罪之判決（如後述），則揆諸前開說明，本案卷內證據資料，是否具有證據能力，即無論述之必要。
丙、自訴人認被告龍藉泉涉犯業務過失致死、恐嚇取財未遂罪嫌；被告林釀呈涉犯業務過失致死罪嫌，無非以臺北榮民總醫院手術紀錄、蔡勝義名片、死亡證明書、醫學教科書實用外科學各論三第706頁、醫學教科書華盛頓外科學手冊第484-
485、478-479頁、100年7月21日、8月13日、14日、31日、9月19日、30日、10月1日及4日病歷、A.I.RLABReport、生命徵象表、ATG藥品查詢結果、臺北榮總放射線部報告單、感染科管制抗生素使用申請核准記錄單、雪白淨注射液藥品單、臺北榮總胸腔部報告、100年9月16日錄音譯文、ManualofNephrology7theditionp.205、THEKIND
NY8theditionVolume2p.2110、感染控制雜誌第16卷第
5期念珠菌檢驗及藥物敏感試驗方法之介紹網頁資料、100年9月14日及10月3日臺北榮民總醫院中正三樓檢驗部微生物科報告、被害人出院病歷摘要血液常規檢查數據及發炎指數數據等證據資料（均為影本，即自訴人所提出之自證1至自證29）為其主要論據。訊據被告2人矢口否認有前開犯行，其等辯解意旨，分述如下：
壹、被告龍藉泉部分：
一、業務過失致死罪嫌部分：我們在為被害人施以腎臟移植手術前，並不知道自訴人兒子要捐贈，且已善盡告知義務，告知被害人血清裡之血清抗體數值比較高，表示容易排斥，而所謂容易排斥之狀況，不在於捐贈者之腎臟，而是在於被害人體質。被害人血清抗體（即PRA）第1型是13.06%、第2型是92.07%，但捐贈者跟受贈者之交叉比對是陰性，因此比較不容易產生排斥，表示可以接受移植手術，因被害人之抗體數目較高，我們建議被害人再做自費3萬元之單一抗原檢驗，結果顯示被害人與自訴人間確實有比較弱之特定抗體陽性反應。經過我們移植團隊廣泛討論後，我們認為如果要用自訴人之腎臟，被害人必須花費四十幾萬元接受3次的血漿置換術，同時接受3次免疫球蛋白的注射，以及2次抗B型淋巴球抗體的注射，再加上抗T型淋巴球抗體的注射。如果未向被害人及自訴人解釋清楚，怎麼可能同意花費如此鉅資，並接受進一步活體腎臟移植手術。有關肺部浸潤部分，我們一直都有看到，從腎臟移植完之後，每天一直到被害人過世前都有給予抗肺炎、抗肺孢子蟲等藥物治療，對於被害人後來發生之黴菌感染，是一直到被害人死亡後我們才確認有黴菌感染之情，因為黴菌培養需要幾天的時間，約1個星期到2個星期，我們是在被害人死亡後10月11、12日才收到正式培養的報告，但在被害人於9月29日送到加護病房時，初期我們從X光片看到被害人肺部有很嚴重之浸潤，所以當時懷疑可能是肺孢子蟲病，雖然我們有給予預防的藥，後來經過一兩天我們發現治療沒有效果，就給予黴菌的治療，但施以黴菌治療藥之時，被害人之痰液細菌培養均正常，而黴菌感染敗血症可能因被害人手術後感染造成，或係被害人自身狀況所造成均有可能。預防黴菌並非係常規，黴菌感染不會在早期發生，所以預防黴菌非必要項目，但預防PCP及巨細胞病毒感染係等必要項目我們都有做。另外，被害人在手術前，X光片之報告雖有記載肺部浸潤，但我們從臨床判斷，被害人治療C肝後並沒有發燒、咳嗽，所以我們認為X光片顯現出來的應該是肺纖維化之情，依我的臨床診斷，該徵兆並不是被害人有肺炎之狀況等語。
二、恐嚇取財未遂部分：我有建議自訴人去神壇，但要花多少錢我並不知道。我是誠心誠意向自訴人為前開建議，並沒有要恐嚇取財之意。當時我發現被害人之病情非常奇怪，但在醫療上能做的都已做了，所以當時才會建議自訴人去神壇，但自訴人是否要去我並沒有強迫，我沒有說自訴人不去，我就不治療等語。
貳、被告林釀呈部分：我在手術前曾對被害人做一些相關檢查，當時有發現被害人是屬於容易產生排斥的體質，並曾對被害人及自訴人做過解釋；被害人血液中之組織抗體含量較高，但是與捐贈者血清交叉比對是呈陰性反應，代表被害人體質較容易對一般捐贈腎臟產生排斥，但是與自訴人交叉比對顯示陰性，表示依目前醫療常規仍可接受此次腎臟移植。但建議移植前先接受相關抗排斥藥物或治療，此部分須自費，另於移植後應使用較高劑量之抗排斥藥物，可能產生感染之風險，也給予廣效性抗生素、抗病毒藥物及口服預防伺機性感染的藥物，另於被害人病況產生變化時，包括腎功能恢復未如預期如未排尿及發燒及肺部Ｘ光產生浸潤變化，也有安排相關檢查並於檢查後詳細告知家屬，如有口述不清曾以圖示表示，另於病患最後病況危急時亦向家屬解釋並簽具病危同意書，協助安排轉至加護病房進行重症照顧，並因病情需要聯絡相關科部進行後續檢查，針對自訴人指訴我就術後被害人肺部感染死亡部分我認為我的醫療行為並沒有過失等語。
丁、本院的判斷：
壹、關於被告龍藉泉、林釀呈涉犯業務過失致死罪部分：
一、綜合臺北榮總所檢送本案被害人在前開醫院接受被告龍藉泉、林釀呈腎臟移植手術前後，接受診療之所有病歷資料（即本院病歷卷），可知：
（一）被害人至前開醫院就診前已有第一型糖尿病、雙眼有糖尿病增生性視網膜病變、腎病變尿毒症（接受腹膜透析治療）、C型肝炎（曾接受干擾素治療）、胃潰瘍、冠心症等病史。於98年11月25日至臺北榮總石宜銘醫師門診就診，主訴其配偶欲捐贈腎臟，石醫師給予開立移植前評估之相關檢驗，結果C型肝炎檢測為陽性，病毒量定量檢測結果為203102IU/mL（本院病歷卷第3頁至第44頁、第133頁）。
（二）99年6月5日被害人為腎臟及胰臟移植評估所需，至該院胃腸科朱啟仁醫師門診就診（本院病歷卷第83頁）。99年
9月13日至石醫師門診就診追蹤（本院病歷卷第84頁）。
100年2月26日被害人至該院醫師即被告林釀呈門診就診，主訴其配偶欲捐贈腎臟，且其於99年10月至長庚醫院醫療財團法人長庚紀念醫院（CGMH）就診時，C型肝炎病毒量已檢測不到（本院病歷卷第85頁），被告林釀呈遂進行
PRA檢驗，其結果classII為24.10％（本院病歷卷第60頁）。100年5月16日被害人至被告林釀呈門診就診追蹤（本院病歷卷第86頁），檢測交叉配型（crossmatch）結果為陰性（本院病歷卷第989頁），並安排6月9日進行腎移植。而被害人於100年6月7日至臺北榮總辦理住院，預定接受活體腎移植（捐贈者為被害人配偶即自訴人），被害人之主治醫師為被告龍藉泉、林釀呈，開立移植手術前相關評估檢測，包括血液血球計數、凝血功能、肝功能、腎功能等檢驗及胸部X光檢查，100年6月8日相關檢驗報告結果顯示血糖值（180mg/dL，參考值65～115mg/dL）及腎功能（BUN47mg/dL、creatinine8.21mg/dL，參考值BUN7～20mg/dL、creatinine0.7～1.5mg/dL）皆異常；胸部X光檢查結果顯示右上肺葉及左下肺葉慢性間質性浸潤，此外，並無肺部感染症狀、無發燒或黃痰情形。整體腎臟移植前之評估，100年6月8日被害人之抗體水準高（CLASSⅠ：13.06%，CLASSⅡ：92.07%，
100年5月16日11時31分開立，5月18日14時28分檢驗室簽收，本院病歷卷第989頁），經會診腎臟科建議被害人於腎臟移植前，先進行血漿置換後再行手術，而暫延腎臟移植手術，於100年6月8日辦理出院。
（三）100年7月21日被害人再次辦理住院，預定接受活體腎移植手術，主治醫師為被告龍藉泉（本院病歷卷第132頁），100年7月23日、7月25日及7月27日被害人共接受3次雙重過濾血漿分離術（本院病歷卷第300頁）。100年
7月23日追蹤胸部X光檢查結果顯示被害人為雙下肺葉浸潤（本院病歷卷第149頁、第738頁）。100年7月26日胸部X光檢查結果為兩側肺下方有間質性浸潤及肋膜積水增加（「Increasedinterstitialinfiltrationoverbilatgerallowerlungfield」、「Severalnodularshadowsatbilateallung，naturetobedetermined.Suggestfollowup」、「．．．eitherpleuraleffusio
norpleuralthickeningshouldbeconsidered」（本院病歷卷第149頁、第737頁）。手術前（100年7月26日16時39分開立，7月28日10時7分檢驗室簽收）PRA檢測結果CLASSⅠ為10.69%、CLASSⅡ為71.90%（本院病歷卷第744頁至第745頁）。
（四）100年7月28日16時15分被害人入手術室，由被告龍藉泉擔任活體腎臟移植手術之主刀醫師，被告林釀呈及案外人 許逵翔 醫師為助手，22時10分手術結束（本院病歷卷第26
5頁至第268頁），隨即轉至加護病房密切觀察，直至10
0年7月31日13時45分始轉入普通病房（本院病歷卷第33
3頁至第340頁、第345頁、第347頁），並給與包括Prografcap1mgPOQ12H（時間為100年7月22日至8月
3日，7月28日至7月29日改為POST）、Bacidetab400m
gPOQD（時間為100年7月28日至8月11日）、Ganciclovir（《forivinj500mg》100mgIVAQD，時間為100年7月28日至8月2日）等藥物治療（本院病歷卷第673頁、第676頁），並於100年7月27日、7月28日給予被害人Rituximab注射（本院病歷卷第578頁、第579頁、第632頁、第634頁、第671頁）。
（五）100年7月29日被害人尿量未增加（本院病歷卷第179頁、第346頁），Cr指數上升為8.17mg/dL（本院病歷卷第
140頁），故安排被害人接受胸部X光檢查，結果顯示少量肋膜積水及輕微肺水腫（本院病歷卷第149頁至第150頁、第733頁至第735頁）；另經腎臟超音波檢查結果顯示移植腎主動脈及腎內動脈阻力增加，可能係急性腎小管壞死（Acutetubularnecrosis，本院病歷卷第162頁至第163頁、第743頁），故給予利尿劑（Lasix《inj20mg/2ml》1AmpIVAST）治療及自7月29日起至30日止進行血漿置換術（本院病歷卷第335頁、第337頁、第346頁至第347頁、第671頁），並給予Ceftazidime（Tatumcef,inj2g2000mgIVAQD，時間為100年7月30日至
8月13日，其中100年7月31日至8月1日為IVAST）及Teicoplanin（Targocid，inj400mg/3ml400mg，時間為100年7月30日至8月3日、9月2日至9月9日，部分為IVAQ12H、部分為IVAST）、Lasixinj20mg/2mlIVAQ6H，時間為100年7月31日至8月11日）等藥物治療（本院病歷卷第634頁、636頁、第638頁、第644頁、第646頁、第671頁、第672頁、第674頁）。
（六）100年8月1日被害人四肢水腫（本院病歷卷第347頁），Cr指數8.26mg/dL（本院病歷卷第141頁、第348頁），經會診腎臟科，尚安排給予血液透析治療（本院病歷卷第348頁至第351頁）。100年8月2日起至同月16日給予Ganciclovir（forivinj500mg，100mgIVAQ3D）之藥物治療（本院病歷卷第671頁）。100年8月6日進行胸部X光檢查，結果發現少量肋膜積水、輕微肺水腫及合併輕微感染（本院病歷卷第727頁）。100年8月9日無尿量，並有下腹痛情形，經會診腎臟科，安排100年8月10日、11日進行腎臟超音波及切片等檢查，其病理報告為急性排斥（本院病歷卷第163頁、第189頁至第191頁、第353頁、第741頁）。100年8月12日給予Thymoglobuline藥物治療（inj25mg5ml1.4VL或2.8VLIVAST），時間為100年8月12日至8月20日（本院病歷卷第67
2頁、第674頁）。100年8月26日至9月2日，給予Cefuroxime（Furoxime，inj1.5g1500mg藥物治療（100年8月26日至8月29日為IVAQ12H，其餘時間為IVAQ8H，本院病歷卷第674頁）。
（七）被害人於100年8月31日所留尿液送檢，呈WBC（白血球）2+、BACTERIAMANY（細菌很多），並於翌日（9月1日）主訴昨天解尿有點灼熱感（本院病歷卷第137頁、第
363頁、第364頁）。100年9月1日6時31分體溫37.6℃、同日7時27分為36.7℃，同日安排骨盆超音波檢查（本院病歷卷第364頁）。100年9月2日骨盆超音波檢查結果疑似移植腎積水（本院病歷卷第364頁），被告林釀呈於是安排右下腹PCN置入，之後被害人有畏寒情形，體溫持續升高，18時30分時體溫已達38.6℃，遂給予血液及尿液細菌培養檢查（本院病歷卷第138頁、第275頁、第
365頁）。100年9月2日至9月9日期間給予Ertapene
m（inj1g1000mgIVAQD）之藥物治療（本院病歷卷第
674頁）。100年9月4日，因被害人多次腹瀉，旋為其進行糞便細菌培養（本院病歷卷第367頁）。100年9月
6日之血液及尿液細菌培養報告為廣效乙內醯胺酶菌種（（Extended-spectrumβ-lactamases；ESBL）及大腸桿菌（Escherichiacoli，本院病歷卷第927頁）。100年
9月2日至9月9日給予Ertapenem（inj1g1000mgIV
AQD）、Targocid（forinj400mg/3ml400mgIVAQD，其中9月6日至9月9日為IVAQOD）等藥物治療（本院病歷卷第674頁）。
（八）100年9月9日起，被害人即有發燒、畏寒發抖之情，體溫曾於11日高達39.2℃（本院病歷卷第370頁、第371頁）。100年9月10日給予Tienam（250mgIVAQ6H）藥物治療（本院病歷卷第370頁）。100年9月11日起，前開Tienam藥物改為500mgIVAQ6H（時間分別為100年9月11日至9月26日、9月29日至10月3日，10月4日至10月7日則改為250mgIVAQ8H，本院病歷卷第672頁、第674頁、第675頁）。100年9月9日為被害人施以胸部X光檢查，結果為「lnfiltrativeprocesswithperibronchia
lthickeninginrightupperandleftlowerlungfields，inflammatoryprocessshouldbeconsidered」、「Mildprogressioninlungconditionascomparedwithpreviousfilmperformedon2011/9/6，suggestfollow-up」（本院病歷卷第720頁）。100年9月10日預留被害人痰液做細菌培養，9月12日送檢，9月14日痰液細菌培養報告為「normalpharyngealflora」及「Yeast-like」（本院病歷卷第148頁、第915頁）。100年
9月26日被害人之腎功能檢驗值（BUN25MG/DL、Cr1.5MG/DL）、C-反應蛋白（CRP）為0.51MG/DL（本院病歷卷第684頁），當日並進超音波檢查結果發現右側移植腎有大約2.2x1.4公分之少量水積聚，疑似血腫或積液（Mildfluidaccumulationabout2.2×1.4cminsizeatlowerportionofthegraftkindey,R/Ohematomaorseroma，本院病歷卷第378頁）。100年9月28日被害人血糖控制不穩定，會診內分泌科，其建議持續治療及檢測血糖（本院病歷卷第277頁、第378頁）。100年9月29日19時被害人主訴吸不到氣，聽診呼吸有音有喘鳴音及爆裂音（本院病歷卷第379頁），當日為其施以胸部X光檢查，結果發現雙側肺葉浸潤明顯有肺炎情況（本院病歷卷第157頁至第158頁、第379頁、第713頁），因而提高Tienam藥物之劑量（500mgIVAQ6H，除已如前述外，另見本院病歷卷第379頁）。100年9月30日，被害人持續有呼吸衰竭、體溫38.2℃、心跳116次/分、呼吸21次/分、血壓128/61mmHg（本院病歷卷第380頁、第405頁），疑似卡氏肺孢子蟲肺炎感染（pneumocystiscarinii
pneumonia,PCP，本院病歷卷第220頁至第223頁），而將被害人轉加護病房治療，並給予Ganciclovir（foriv
inj500mg，其中100年9月30日分別為150mgIVAST、75mgIVAQD，之後迄至10月7日止，改為200mgIVAQ12H）、Sevatrim（inj5ml4AMPIVAQ6H，時間為100年9月30日至10月7日止）等藥物治療（本院病歷卷第673頁）。
（九）被害人轉入加護病房後之100年10月2日，經檢查疑似巨細胞病毒感染（CMV），醫師進行PCR檢查（病毒載量檢測）及胸部電腦斷層掃描檢查（本院病歷卷第228頁至第
231頁、第383頁至第384頁），胸部電腦斷層掃描檢查結果為雙側肺部發炎（Inflammatoryprocessofbilate
rallungfield，本院病歷卷第710頁）。100年10月4日至10月7日期間給予Caspofungin（forinj50mg，其中10月4日為70mgIVAST，其餘時間為50mgIVAQD）之藥物治療（本院病歷卷第238頁至第247頁、第675頁）。
100年10月6日安排為被害人進行支氣管肺泡灌洗（Bronchial-alveolarlavageBAL，本院病歷卷第390頁至第
391頁）。100年10月7日9時17分心電圖檢查結果呈現心室顫動（VT），醫護人員開始給予急救及電擊處置，至10時30分家屬要求停止急救，並辦理自動出院手續，12時35分離院（本院病歷卷第393頁）。
二、按刑法上之過失，指對於構成犯罪之事實，按其情節應注意，能注意而不注意，或雖預見其能發生，但確信其不發生而言，且過失行為與結果間，在客觀上有相當因果關係，始得成立。又醫療行為固以科學為基礎，惟因每個人之體質差異、病況變化等，當今醫學知識、技術、仍有其侷限，而具有不可預測性、複雜性與多樣性，則所謂醫療過失，應係指明顯應為而不為、不應為而為，或醫療行為操作層面等事項，診療醫師有所懈怠或疏虞。然於醫療過程中，個別病患之具體疾病、病程進展及身體狀況等主、客觀條件不一，且不時急遽變化，當有斟酌、取捨之事項。則如何選擇在最適當之時機，採取最有利於病患之治療方式，本屬臨床專業醫師裁量、判斷之範疇；倘診療醫師就此所為斟酌、取捨，確有所本，並無明顯輕率疏忽，或顯著不合醫療常規之情，不能因診療醫師採擇其所認最適時、有利於病患之治療方式，摒除其他，即謂其係懈怠或疏虞，有錯誤或延遲治療情事，而令其負刑法上之業務過失責任（最高法院102年度台上字第3161號判決意旨參照）。查本案被害人最終於100年10月7日15時26分，因尿毒症腎臟移植術後，引起肺炎併敗血性休克死亡等情，有嘉義縣新港鄉衛生所於100年10月8日所出具之死亡證明書影本在卷可稽（見本院卷一第16頁），此部分事實堪予認定。茲有爭議而應審酌者，厥為被告2人為被害人進行腎臟移植之前後，是否有㈠未對自訴人與被害人之兒子進行HLA之比對，選擇HLA誤差較少之腎臟移植，反而移植HLA比對僅有2項吻合之自訴人腎臟；㈡移植前未告知有關移植手術之併發症及風險，亦未告知被害人是屬於高敏感體質；㈢其等未告知自訴人有兩條輸尿管之情，以致被害人容易產生排斥現象之腎臟增加術後感染風險；㈣其等未選擇
HLA誤差較少之腎臟，在進行血漿置換術後，未再檢測被害人是否已達可移植之數值，即逕行使用HLA不符合之自訴人腎臟進行移植手術，致被害人發生急性排斥現象，被害人之術後感染風險倍增；㈤手術後，其等除對被害人施以免疫排斥藥物外，並未進行其他預防性治療，導致被害人嚴重感染；㈥被害人於手術前後，依據胸部X光檢查結果，確已感染肺炎，其等並未針對此部分為適當治療；㈦被害人既於100年9月14日檢驗出「Yeast-like」，其等本應投以抗黴菌藥物，然迄至100年10月4日以前，均未為之，以致被害人於
100年10月7日因腎臟移植術後發生肺部黴菌感染死亡等情，而違反醫療常規。分述如下：
（一）被害人於98年11月25日、99年9月13日至臺北榮總接受石宜銘醫師診療時，即已向案外人石宜銘醫師表示自訴人願意捐贈腎臟，迄於100年2月26日接受被告林釀呈之門診時，亦向被告林釀呈為相同意旨之表示，此可從石宜銘醫師及被告林釀呈於前開門診時，在病歷上記載「HISWIFE（即自訴人）WANTSTODONATEKIDNEY」等語即可證明（見本院病歷卷第5頁、第84頁、第85頁），而自訴人於99年3月31日亦有親筆簽署臺北榮總之「活體器管捐贈同意書」等情，除為自訴人所自承外，復有前開同意書在卷可稽（見本院卷三第118頁、第227頁背面），此外，自訴人並無法提出其他證據足以證明其與被害人曾向被告2人表明除了自訴人以外，尚有第三人（即被害人與自訴人之子）願意捐贈腎臟之情事。苟自訴人與被害人之子願意捐贈腎臟與被害人，何以被害人於首次至臺北榮總接受石宜銘醫師診療，未向該醫師表示？何以自訴人早於99年3月31日即簽署前開同意書，而自訴人與被害人之子卻未為之？凡此，在在均足以證明自訴人指訴自訴人曾向移植小組精神評估團隊表示原本是被害人之兒子要捐腎給被害人乙節，容屬無據，不足採信。再者，依據104年7月1日修正前人體器官移植條例第8條第1項第1款之規定，醫院自活體摘取器官施行移植手術，捐贈器官者須為成年人，並應出具書面同意及其最近親屬2人以上之書面證明，而本案最後乃係由自訴人簽署前開同意書，表明願意捐贈腎臟與被害人，自訴人與被害人之子並未簽署前開同意書，依法又如何強求被告2人必須針對未簽署同意書之其他人進行移植腎臟前之HLA比對。因此，自訴人舉提Manualo
fNephrology7theditionp.205著有「Iftherearemultiplecandidates,thedonorwithfewerHLAmismatchesisusuallyselected.」等語，而認被告有對自訴人及被害人兒子進行HLA比對之義務，從中選擇HLA配對誤差較少，主張被告2人違反醫療常規定云云，尚非事實。
（二）任何手術具有不可預測之風險，尤其器官移植本會有排斥風險，此乃一般人之日常生活經驗，自訴人既為成年人，且同意捐腎與被害人，對此醫療常識，衡情豈有不知之理？準此，自訴人於本院審理時主張：我以為捐腎沒有風險，我想說不同血型都可以移植成功，所以被告跟我說洗3次血漿就可以移植，我完全相信云云（見本院卷三第232頁背面），是否可採，容有疑義。況查：
１、參以自訴人所簽署之前開同意書已載明：經臺北榮總鍾孝仁醫師詳細說明施行移植手術之原因及必要性，並已充分了解施行活體捐贈手術可能發生併發症如感染等語，而且被告林釀呈於100年2月26日為被害人門診時，亦有告知被害人及其家人有關被害人PRA值高之情事，此可從該次門診之病歷記載「highPRA,recheckandwellexplain
tothepatientandhisfamily」等語即可證明（見本院病歷卷第85頁）。
２、自訴人於本院行準備程序時，經質以「被告主張有關於自訴人與被害人到底是否適合移植，被害人之前也有做三次的血漿置換術及三次免疫球蛋白的注射，及兩次抗B型淋巴球抗體注射，有無爭執？」、「這部分是自費，需要支付四十幾萬元，有無爭執？」時，自訴人均供稱：「無爭執」等語，並表示：「當時移植小組的吳小姐打電話跟我先生說，這些是為了讓我先生的抗體降低，費用是包含住個人病房總共要六十幾萬元，醫生沒有直接跟我們講這一部分。」等語（見本院卷二第124頁正面），佐以自訴人於本院另次準備程序時供稱：6月7日住院，6月8日預定開刀移植腎臟，被告龍藉泉剛開始跟我說比對只有兩項吻合，且抗體太高所以不敢做，被害人問被告龍藉泉要怎樣處理，其建議先自費做抗體檢測，再做血漿置換，說這樣子就可以將被害人體內抗體移除，就可以進行手術等語（見本院卷二第223頁背面），足見自訴人知悉因被害人體內抗體過高，被告龍藉泉等移植團隊原本不敢為被害人進行移植手術，亦明瞭被害人以自費方式接受血漿置換術、免疫球蛋白及抗B型淋巴球抗體注射等治療，其目的是為了讓被害人體內之抗體降低，降低移植手術失敗之風險。
３、基此，自訴人指訴前開移植手術前，被告2人未告知有關移植手術之併發症及風險，亦未告知被害人是屬於高敏感體質云云，尚非有據，難以採憑。
（三）自訴人確有兩條輸尿管等情，業據自訴人指訴甚詳，而此情除為被告2人所不爭執外（見本院卷三第224頁背面），復有被告2人於100年7月28日為被害人施以移植手術之手術記錄在卷可稽（見本院病歷卷第265頁），此部分事實固堪以認定。惟查，參以被告龍藉泉於本院審理時供稱：「雙輸尿管確實比較少見，但是不會增加併發症機會，也並非因為雙輸尿管縫合產生尿液滲漏，尿液滲漏本來就是輸尿管與膀胱縫合以後可能會產生的併發症，並非因為雙輸尿管的關係」等語、被告林釀呈供稱：「術後我有與自訴人解釋過雙輸尿管情形，當時因為腎臟移植之後，被害人有發燒現象，所以我們行超音波檢查排除腎臟旁邊是否有積液現象，所以我們有做相關的檢查，包含超音波、引流、PCN，但是就發燒部分不是只有做這些檢查，並包含胸部X光、痰液、抽血、尿液一直都有在做檢查，並有使用相關抗生素做治療」等語（見本院卷三第224頁背面至第225頁正面），而依據前開病歷之記載，被害人於前開手術後，確有接受不同之檢查及治療（見本院病歷卷第132頁至第166頁），又被害人並非因自訴人所捐贈之腎臟有雙輸尿管之情而感染致死，且自訴人亦無法提出證據證明前開雙輸尿管之情，確有增加被害人術後感染風險。是以，自訴人以前開指訴，甚或於本院審理時指稱：被告2人一直把被害人的發燒著重在雙輸尿管上面，而忽略了肺炎治療等詞（本院卷三第224頁正面），主張被告2人違反醫療常規，難認有據。
（四）臨床上即使無法符合HLA-A、B、DR等6抗原無錯配原則，仍可於絕對因素、相對因素符合及其他如交叉試驗、HL
A抗體檢測陰性結果時進行移植手術（摘自臺北醫學大學醫學檢驗生物技術暨研究所研究生 湯惠斐 於95年6月6日所著之「探討PRA預測國人移植後排斥反應、移植器官存活率的相關性」碩士論文第61頁，見本院卷四第163頁）。又腎臟移植之手術前，就組織配對等免疫學之檢驗，包括有血型配合、人類白血球組織抗原配型（HumanLeukoc
yteAntigen，HLA）、群體反應性抗體（PanelReacti
veAntibodies，PRA）及交叉配型（cross-matching）等4項；若是親屬移植，有的還需要做混合淋巴球培養試驗（MixedLymphocyteCulture,M.L.C）；若交叉配型結果為陰性者，表示受贈者尚未產生足以排斥捐腎者腎臟之抗體（摘自財團法人中華民國腎臟基金會、臺大醫院器官移植團隊在網站上所刊登之腎臟移植手冊及關於移植之簡介資料，見本院卷四第3頁背面、第88頁背面）。查：
１、被告與被害人相互間之HLA配對結果，僅有2項相符（4項錯配）等情，固為自訴人及被告2人所不爭執，堪信為真實；然被害人之交叉配型檢驗結果為陰性反應，有前開檢驗報告在卷可稽（見本院病歷卷第989頁），揆諸前開所述，被害人體內之交叉配型檢驗既呈陰性反應，表示被害人者體內並未產生足以排斥自訴人所捐贈腎臟之抗體，易言之，被害人仍可移植自訴人所捐贈之腎臟。準此，自訴人主張被告2人逕行使用HLA不符合之自訴人腎臟進行移植手術，致被害人發生急性排斥現象云云，不可採納。
２、被害人於接受移植手術之100年6月8日（100年5月16日11時31分開立，5月18日14時28分檢驗室簽收）之PRA檢測結果，其CLASSⅠ為13.06%、CLASSⅡ為92.07%，而被害人在進行血漿置換後之手術前（100年7月26日16時39分開立，7月28日10時7分檢驗室簽收）PRA檢測結果，其CLASSⅠ為10.69%、CLASSⅡ為71.90%，有各該次之檢測報告在卷可稽（見本院病歷卷第744頁至第745頁、第989頁），足見被害人之抗體水準已因血漿置換術之施行，而有降低、產生效果之情，自無須於移植手術前，再為被害人進行交叉配型檢驗。從而，自訴人主張被告2人在進行血漿置換術後，未再檢測被害人是否已達可移植之數值，即進行腎臟移植手術，致被害人之術後感染風險倍增云云，殊難採信。
（五）臟器器官移植於術後給予免疫抑制劑可有效地降低移植器官排斥的發生率，但也讓器官受贈者較易暴露於伺機性感染及癌症感脅。感染原包括病毒、細菌及黴菌等伺機性感染。由於這關係到器官移植成敗，甚至造成病患的死亡，所以在感染控制方面是非常重要（摘自 楊清鎮 、 楊朝輝 所者之「臟器器官移植常見之感染」乙文，感染控制雜誌第18卷第3期，見本院卷四第120頁）。查被害人於腎臟移植手術後，確有接受ATG療法等情，除為自訴人所敘明外，被告龍藉泉於本院審理時亦供稱：ATG就是抗胸線細胞球蛋白，因為我們認為被害人的排斥機率較高，所以我們有做3次血漿透析，再加上抗B型血球的抗體，所以在開刀前還有再打了抗T型細胞抗體，一般淋巴球細胞就是T型跟B型細胞，兩個我們都希望可以壓下去。在開刀兩週後，被害人完全沒有小便，我們有做腎臟穿刺，發現有很嚴重排斥，幾乎所有的免疫細胞都參與，所以我們已經只剩ATG可以用，在美國、中國是將ATG當成第一線藥物，但是我們認為因為副作用太大，所以用在後線藥，而且被害人除了細胞還有抗體，所以不得已用ATG，確實有降低排斥現象，但是有發生感染，這是使用完ATG的併發症，
ATG是一種免疫的治療方法等語明確（見本院卷三第236頁正面至背面），而前開病歷亦有記載「ATGTreatment」、「post-ATGcomplication」等語（見本院病歷卷第
202頁、第213頁），是被害人於術後確有接受降低器官排斥之治療至明。然而，被害人除接受前開抑制排斥之治療外，尚有接受Bacide、Ganciclovir、Ceftazidime（Tatuncef）、Teicoplanin（Targocid）、Cefuroxime（Furoxime）、Ertapenem、Tienam、Sevatrim等藥物治療（已如前述），而前開藥物之臨床用途，其中Bacide係用於抗細菌（抗生素/磺胺類）；Ganciclovir係用於治療免疫功能缺乏之巨細胞病毒感染症；Ceftazidime為殺菌性頭孢子菌抗生素，其對多種乙內醯胺酶有抵抗力，並對廣泛範圍的革蘭氏陽性及陰性之細菌有效；Teicoplani
n（Targocid）之適應症為葡萄球菌感染所致之心內膜炎、骨髓炎、肺炎、敗血病、軟組織感染、腸炎及梭狀桿菌感染所致之假膜性結腸炎；Cefuroxime（Furoxime）之適應症為葡萄球菌、鏈球菌、肺炎雙球菌、腦膜炎球菌及其他具有感受性細菌引起之感染症；Ertapenem之適應症為治療成人病患具有感受性之微生物所引起的中度至重度感染，且適用於下列感染在尚未鑑定出病原菌之前按經驗的治療處理：複雜的腹腔內感染、複雜的皮膚和皮膚組織感染、社區感染性肺炎、複雜的尿道感染（包括腎盂腎炎）、急性骨盆感染（包括產後子宮內肌炎）、敗血性流產和術後婦科感染等；Tienam之適應症為對Imipenem（按為另
1種抗生素藥物）具有感受性之革蘭氏陰性菌、陽性菌感染症；Sevatrim之適應症為革蘭氏陽性菌及陰性菌所引起之呼吸道、胃腸道、尿道感染症等，有前開藥物之用藥說明在卷可稽（見本院卷四第190頁、第193頁、第195頁、第197頁、第199頁、第201頁至第202頁、第207頁），足見自訴人主張被告2於被害人手術後，除對被害人施以免疫排斥藥物外，並未進行其他治療，導致被害人嚴重感染云云，核非事實，不足採擷。
（六）按進行肺炎診斷及評估之時，必須特別注意病史詢問及全身性之理學檢查，而非侵襲性檢查部分，例如痰液的檢查及培養、血清學檢查、血液常規檢查及放射線檢查等，應立即施行並且儘快判讀，有金名圖書有限公司出版，李源德、 楊泮池 、 林肇堂 、 謝博生 等人所主編之一般內科學疾病篇（上冊，1997年7月初版一刷）第1020頁至1021頁影本在卷可稽（見本院卷四第70頁背面至第71頁正面），亦即，肺炎之診斷及評估，必須綜合臨床症狀，如發燒、下呼吸道分泌物增加、新發作的咳嗽或咳嗽加劇或呼吸困難或呼吸過快、濕囉音或支氣管音、氣體交換障礙（即氧氣需求增加或換氣需求增加）、咳血、肋膜炎性的胸痛等，有衛生福利部疾病管制署於2014年4月所出版之醫療機構感染管制手料彙編第590頁、第591頁在卷可稽（見本院卷四第109頁正面至背面）、放射線檢查及微生物學之檢查等表現，方能正確判斷，並非以放射線檢查之報告為唯一之判斷依據。查被害人於接受移植手術前之100年7月23日、26日，雖有接受胸腔X光檢查，其結果分別為「．
．．Increasedinterstitalinfiltrationoverbilatgerallowerlungfield．．．Severalnodularshadow
satbilateallung,naturetobedetermined.Sugges
tfollow-up．．．eitherpleuraleffusionorpleur
althickeningshouldbeconsidered．．．」、「．．．Increasedinterstitialinfiltrationoverbilatge
rallowerlungfield．．．Severalnodularshadows
atbilateallung,naturetobedetermined.Suggestfollowup．．．eitherpleuraleffusionorpleuralthickeningshouldbeconsidered．．．」等情，有臺北榮總放射線部報告單在卷可稽（見本院病歷卷第149頁、第737頁、第738頁），而依據前開所述之報告內容，被害人肺部確有浸潤現象發生。然而，被害人自100年7月21日起至27日止，其耳溫均在35℃至36℃，而無發燒之現象，有被害人之生命徵象表在卷可稽（見本院病歷卷第41
7頁至第418頁）；又依卷附病程護理紀錄之記載，被害人於前開期間，並無任何不適之主訴（見本院病歷卷第34
1頁至第344頁）。因此，依據被害人前開所表現之徵兆，尚無法認為其已罹患肺炎，是自訴人主張被害人於手術前，依據胸部X光檢查結果，確已感染肺炎云云，容屬無據。
（七）被害人於移植腎臟手術後之100年7月28日、29日、30日31日、8月6日、9月6日、9日、29日、30日、10月1日、2日、3日固有接受胸腔X光檢查，在以「CHESTAPVIEW」方式施以檢查後，其檢查報告雖有「increasedinfiltration」、「increasedinterstitialinfiltratio
n」、「infiltrationsarenotedatbilaterallungs,suspectedinflammation」、「increaseinfiltratio
n」、「infiltrativeprocesswith」、「inflammato
ryprocessshouldbeconsidered」、「suspiciousofinflammatoryprocess」、「inflammatoryprocessissuspected」等語，而持續有浸潤現象，並懷疑有發炎情事，有前開各該次檢查之報告單在卷可稽（見本院病歷卷第707頁至第736頁），又對照被害人之前開生命徵象表之記載（見本院病歷卷第400頁至第417頁），被害人於前開期間之耳溫變化，曾在9月1日至3日、8日至12日、15日至20日、29日至30日有37.5℃以上之表現；惟查，被害人在前開期間之細菌培養檢查結果，亦僅有在9月3日、9月6日有「ESBL（＋）－Escherichiacoli」，其餘時間均查無細菌存在，有前開細菌培養結果報告在卷可稽（見本院病歷卷第148頁、第927頁至第929頁），而斯時，被告2人即已對被害人施以Bacide、Ganciclovir、Teicoplanin（Targocid）、Ertapenem、Tienam等藥物治療（均已如前述），況且，事實上被害人之體溫亦因此曾有多日回復正常，足證被害人前開症狀之病因，並非起緣於黴菌感染甚明。是被告2人之前開治療，難謂有何違反醫療常規之情。
（八）對照前開被害人之前開細菌培養結果報告，被害人直至10
0年10月6日始經檢驗出黴菌菌種（Yeast-like），甚至於11日檢驗出「Candidaalbicans」（即白色念珠菌）；然被害人於100年9月30日起，即開始接受Sevatrim之藥物治療，用以治療被害人可能因革蘭氏陽性菌及陰性菌所引起之呼吸道感染症；甚至於100年9月29日再次提高Tienam藥物之劑量（500mgIVAQ6H）。尤其更於10月4日開始施以Caspofungin之藥物治療（該藥物適用於其他治療方法無效或不能忍受之侵入性麴菌病《InvasiveAspergillosis》治療之第2線用藥，食道念珠菌感染，併有及未併有嗜中性白血球減少現象之患者得侵入性念珠菌感染症《包括念珠菌血症》，另對發燒之重度嗜中性白血球缺乏症患者可能罹患黴菌感染症之經驗療法，見本院卷四第20
4頁），顯見被告2人已就被害人之黴菌感染為預防性及積極性之治療。從而，自訴人主張被告2人未就被害人之前開症狀為適當治療，殊非可採。
（九）由於病人以自咳方式收集之痰液，容易受到口腔正常菌叢之污染，分離「Candidaspp.」（即「念珠菌屬」）之機率非常高，其中高達70%-80%不具臨床意義，只有藉由組織病理切片檢查法，才能以此為依據診斷由黴菌所引起之肺炎（摘自 賴美珠 、 許國忠 所著之「微生物培養結果對診斷黴菌性肺炎的意義」乙文，感染控制雜誌第14卷第4期，見本院卷四第94頁）。查被害人之細菌培養檢查，其中於100年9月14日經檢驗出「HeavyYeast-like」（即黴菌），有該報告在卷可稽（開立時間為100年9月10日，簽收時間為同年月12日，見本院病歷卷第915頁），然該報告同時出現有「Normalpharyngealflora」等語，而所謂「Normalpharyngealflora」，意即正常的咽菌群，兩相對照，可知前開檢驗報告之檢體乃出自口腔及上呼吸道內，而非來自被害人之肺部深處。揆諸前開所述，前開報告自不具臨床意義。因此，尚無法據此即認被害人於
100年9月10日至12日之期間內，即已感染黴菌。否則，苟被害人於前開期間即已受黴菌感染，何以被害人在未接受前開黴菌之預防及積極性治療前，其體溫即有下降多日（已如前述）？又何以被害人於100年9月14日、19日、24日、10月5日之細菌培養檢查均無發現有細菌存在（Nobacterialgrowth或Nobacterialgrowthfor7days），而未有類似「Yeast-like」之記載（見本院病歷卷第14
8頁）。基此，自訴人主張被害人既於100年9月14日檢驗出「Yeast-like」，被告2人本應投以抗黴菌藥物，然迄至100年10月4日以前，均未為之，以致被害人於100年10月7日因腎臟移植術後發生肺部黴菌感染死亡云云，委無足採。
（十）綜上，被告2人對被害人所為之醫療行為，均符合醫療常規，經查亦無輕率疏忽之處。而本案就自訴人前開質疑部分，歷經衛生福利部醫事審議委員會之兩次鑑定，均認被告2人之醫療行為並無任何違反醫療常規之處，有該部10
3年3月25日衛部醫字第1031662055號函、104年4月2日衛部醫字第1041662283號函所分別檢附之鑑定書各乙份在卷可稽（見本院卷二第205頁至第212頁、卷三第67頁至第77頁），自難認被告2人就被害人之死亡應負業務過失致死之刑責。
貳、關於被告龍藉泉涉犯恐嚇取財未遂部分：按刑法第346條第1項之恐嚇取財罪，其構成要件有二，包括：須有為自已或第三人不法所有之意圖；須有以恐嚇使人將本人或第三人之物交付之行為。而所謂恐嚇，係指以將來害惡之事通知他人，使其發生恐怖心之謂，舉凡以言詞、文字或舉動相恐嚇，將加害惡於他人之生命、身體、自由、名譽、財產者皆屬之。查被告龍藉泉確有向自訴人提起要自訴人前往蔡勝義所經營之神壇等情，除為被告所是認，並與自訴人之指訴相符外，復有蔡勝義之名片在卷可稽，是自訴人此部分之主張固可採信。然而，依據自訴人所提出被告龍藉泉與自訴人之對話錄音光碟，當被告龍藉泉向自訴人提起有關神壇之事時，其等對話過程，對話之人均非常和善，並未有任何一方以不悅之語氣要求他方必須有所作為等情，業經本院當庭勘驗，並製有勘驗筆錄在卷可稽（見本院卷三第
102頁背面），而徵諸前開經本院勘驗，而與錄音內容相符之譯文內容，被告龍藉泉並未使用任何恐嚇用詞逼迫自訴人就範（見本院卷一第79頁至第85頁、卷三第102頁背面），且自訴人亦自承被告龍藉泉並未指明：若自訴人不去找前開神壇，臺北榮總即不對被害人治療之情事（見本院卷三第10
3頁正面），足證被告龍藉泉並未以將來加害惡於被害人生命、身體之事，通知自訴人或被害人。基此，被告龍藉泉所為，尚難認與刑法恐嚇取財罪之構成要件相合。自訴人前開指訴，縱其主觀上已因被告龍藉泉之提起，而有心生畏懼之情，被告龍藉泉所為或有違反醫學倫理之問題，唯因其客觀行為與恐嚇行為不同，自無法以前開罪名訴究。
參、綜上所述，自訴人所舉提之前開證據方法，並不足以證明被告2人確有前開罪嫌；此外，本院詳查本案相關卷證資料，復無其他積極證據足以證明被告龍藉泉確有業務過失致死、恐嚇取財未遂等犯行，被告林釀呈有業務過失致死犯行；被告2人分別否認有前開犯行，尚非子虛，應可採信。依罪疑唯輕之原則，自應為被告2人無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第343條、第301條第1項，判決如
主文。中華民國104年8月19日
刑事第八庭審判長法官蔡守訓
法官蘇怡文法官林尚諭以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後
20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官戴睦憲中華民國104年8月21日