裁判字號：最高法院96年台上字第902號刑事判決
裁判日期：民國96年02月14日
裁判案由：強盜
最高法院刑事判決九十六年度台上字第九０二號上訴人台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告強盜案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十五年十一月二十七日第二審判決(九十五年度上訴字第一五八七號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十五年度偵字第三七七七號)，提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決以公訴意旨略以：被告甲○○曾因竊盜案件，經法院判處有期徒刑三月，甫於民國九十四年三月十四日執行完畢；猶不知悔改，復意圖為自己不法之所有，於九十五年一月二十三日上午七時三十分許，夥同具有犯意聯絡另案審理之 朱陞汶 ，由朱陞汶持客觀上可供兇器使用之螺絲起子一支，至高雄縣○○鄉○○路○○號善正心往生禮儀公司（下稱善正心公司）倉庫，朱陞汶以上開螺絲起子撬開倉庫左側門門鎖，二人進入倉庫搜尋財物，尚未得手，即為上班途中行經該處之善正心公司員工 朱建隆 發覺，被告竟單獨起意，意圖脫免逮捕，自倉庫取得客觀上具殺傷力可供兇器使用之長條形鐵棒一支，與守在倉庫外之朱建隆發生扭打並勒住 朱某 脖子，對朱建隆施以強暴，致朱某左肩扭傷（傷害部分未據告訴）；但被告不敵，仍遭制伏，朱陞汶則趁隙逃逸；因認被告涉犯刑法第三百三十條第一項加重強盜罪嫌。惟經原審調查證據之結果，認不能證明被告於共同行竊未遂後，因脫免逮捕，尚當場對朱建隆施以強暴，僅應論被告與朱陞汶共犯加重竊盜未遂罪；惟被告所犯本件加重竊盜未遂罪，與被告另案所犯即台灣高雄地方法院九十五年度訴字第一九五號常業竊盜一案確定判決，有實質上一罪之關係，為上開確定判決之既判力所及，乃撤銷第一審之科刑判決，改判諭知本件免訴；固非無見。
惟查：㈠、審理事實之法院對於被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由於判決內詳為說明。又供述證據前後稍有不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。證人朱建隆於偵查中證稱：「我們看見被告二人在倉庫內，找一些銅製花器及電線，我們在外面喊他們二人不要動，在警察未到時，他們二人要出來，其中甲○○手中持有一支不鏽鋼鋼架衝出來，我趁勢將他拉出來，待他衝路旁時我上前制伏他，朱陞汶趁機逃跑。」、「我們有發生扭打，他（指被告）還有勒住我的脖子，並打了我幾拳，還要搶我的鐵鎚，但沒搶成，我才持鐵鎚還擊。」等語（見台灣高雄地方法院檢察署九十五年度偵字第四○八三號卷第四九頁）；於第一審法院審理時則證稱：「當時被告出鐵門之前，需要將鐵條移開，被告在移動鐵條時，我感覺他是否要拿鐵條打我，所以我就往門外退了兩、三步，但是被告一出鐵門後，就將鐵條放下，我就與被告發生拉扯了。」、「（你是否一開始見到被告就馬上用鐵鎚攻擊被告？）沒有，在雙方都還沒有拉扯之前，我並沒有主動用鐵鎚攻擊他，我應該是一手拿著鐵鎚，用兩手將他拉出來，我要拉他，他想要掙脫，於是發生拉扯；（審判長問：如果被告只是單純的伸手擋你而已，為何你需要在過程中改用鐵鎚搥被告？）被告想要搶我鐵鎚過程中，是有伸手勒住我的脖子，另一隻手則搶我的鐵鎚。」（見一審卷第一七三至一八二頁）；於原審審理時亦證稱：「被告剛出來到倉庫門口的時候，我是先亂揮叫他不要動，然後被告是跟我爭著搶鐵鎚，依照我主觀認知被告有跟我搶鐵鎚。」、「（問朱建隆：是否被告先勒住你的脖子？）被告出來先搶鐵鎚勒住我脖子，我反制他，後來換我勒住被告脖子，被告之後有掙脫，我想他也沒有力氣了，我就放開他，看被告要怎麼樣。」（見原審卷第四九至五二頁）各等語。朱建隆所為上開陳述，雖有部分供述不同，或因陳述繁簡不一之故，但就被告行竊未遂即被朱建隆發覺，於朱某著手逮捕被告之際，當場對朱建隆施以強暴一節，朱建隆之證述，似始終如一，無何歧異；原判決僅因朱建隆於警詢及在偵審中之陳述，未盡一致，即遽為有利於被告之認定，尚嫌速斷。㈡、判決所認定之事實與其所採之證據不相適合，即屬證據上理由矛盾，其判決當然違背法令。共同被告朱陞汶於警詢供稱：「當時我見倉庫主人手持榔頭口氣不好，叫甲○○與倉庫主人好好溝通，旋即見其二人扭打」等語（見上揭偵卷第四二頁）；則原判決認定：「證人朱建隆在被告步出倉庫之第一時間即持鐵鎚打中被告頭部，被告始出手反擊搶鐵鎚及以手勒住朱建隆脖子」等情（見原判決正本第十頁第九至十一行），似與上引卷內資料不符，難謂無證據上理由矛盾之違法。㈢、審理事實之法院，對於案內一切證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證，以為判斷事實之基礎，如有應行調查之證據未經依法調查，率予判決，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱之當然違背法令。原判決理由六、㈠說明：朱陞汶持螺絲起子，破壞善正心公司倉庫鐵門之鎖頭後，與被告一同進入倉庫竊盜，尚未得手即遭朱建隆發覺，經朱某與另一員工關上倉庫鐵門，嗣被告與朱陞汶推開鐵門後，朱陞汶趁隙逃逸，被告則因在鐵門處就遭朱建隆阻止而未及逃離現場等情，業據被告供認不諱云云（見原判決正本第四頁第六至十一行）；又朱建隆於原審審理時尚證稱：「還有另外一個同事在場，另外一個同事去追另一個竊賊，被告的部分是由我自己一個人抓的。」等語（見原審卷第五二頁）；可見案發時尚有朱建隆之同事及朱陞汶在場目擊。原判決既認被告之辯解與朱建隆之陳述各執一詞，則為使事實臻於明瞭，期無枉縱，洵有傳訊朱建隆之同事及朱陞汶究明事實之必要，原審不為傳訊即行判決，亦有調查職責未盡及理由不備之違背法令。檢察官上訴意旨執以指摘，洵有理由，應認有撤銷原判決發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十六年二月十四日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官林永茂
法官洪文章法官蘇振堂法官蕭仰歸法官何菁莪本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年三月五日
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