裁判字號：臺灣高等法院高雄分院97年上更(一)字第84號刑事判決
裁判日期：民國97年07月04日
裁判案由：殺人未遂等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決97年度上更(一)字第84號上訴人即被告甲○○
（現於臺灣高雄看守所羈押中）選任辯護人 張永昌 律師上列上訴人因殺人未遂等案件，不服臺灣高雄地方法院95年度訴字第4375號中華民國96年7月18日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度偵字第23703號），提起上訴，判決後經最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○殺人未遂，處有期徒刑伍年陸月。未扣案可發射子彈具有殺傷力之槍枝壹枝沒收。
事實
一、甲○○（原名 陳啟星 ，綽號「 秋仔 」）前因殺人案件，經本院以86年度上訴字第1521號判處有期徒刑12年，於上訴後，復經最高法院以87年台上字第969號駁回上訴而確定，經發監執行，於民國91年7月11日假釋出獄（縮刑期滿日為97年10月13日，現假釋中，不構成累犯）。緣甲○○與 林偉祥 間因女友問題有感情糾紛，而對林偉祥心生不滿，遂於95年7月16日凌晨2時15分許，邀集 花嘉汎 、 洪銘駿 、 黃閎昱 3人（黃閎昱原名 黃宏玉 ，花嘉汎、洪銘駿、黃閎昱3人另經檢察官為不起訴處分），共同前往高雄市○○區○○○路「享溫馨KTV」找林偉祥理論，花嘉汎並攜道具槍1支（未扣案，且無證據證明具殺傷力）前往，而甲○○早已萌生殺機，在花嘉汎、洪銘駿、黃閎昱3人不知情之情況下，私自未經許可持可發射子彈具有殺傷力之槍枝1枝（未扣案，無證據證明係制式手槍）及具有殺傷力之子彈2顆前往。斯時，甲○○4人共同搭乘由甲○○所駕駛TOYOTA廠牌之WISH休旅車，在抵達高雄市○○區○○○路「享溫馨KTV」後巷即重惠街26巷後，改由洪銘駿駕駛上開休旅車，甲○○改坐於副駕駛座，花嘉汎、黃閎昱則分坐於後座左、右側，在重惠街26巷內，甲○○等人因見林偉祥及乙○○駕乘車牌號碼00-0000號休旅車（車頭向南逆向停於路旁）正欲離去，洪銘駿即駕駛前揭WISH休旅車前行（由南往北）至林偉祥所駕駛車號00-000
0號休旅車旁，堵住林偉祥所駕車輛去路。甲○○明知林偉祥所駕上開車輛內有林偉祥及乙○○2人，且明知槍彈具有強大之殺傷力，倘持之朝林偉祥所駕上開車輛射擊，子彈將貫穿玻璃及車體而擊中車內之林偉祥及乙○○，林偉祥及乙○○將因為遭受子彈之射擊而發生死亡之結果，竟仍下車後取出預藏之上揭槍彈朝林偉祥所駕駛之上開車輛射擊子彈1發，子彈自車輛右前車門貫穿車體，彈頭留在右前座椅墊內，旋甲○○試圖打開林偉祥所駕駛車輛之右後方車門及拍打車窗，要求車內之林偉祥及乙○○下車，然因該車門已上鎖而未果，林偉祥隨即將車向前開出，於將離去之際，甲○○復持槍朝林偉祥所駕車輛接續射擊子彈1發，子彈由該車右後側最後1塊車窗玻璃貫穿射入，擊中坐在右後座之乙○○，致乙○○受有右肩及下頷部撕裂傷之傷害，甲○○隨即自洪銘駿所駕上開休旅車之副駕駛座上車，搭乘洪銘駿所駕之休旅車逃逸。林偉祥則於駛離上開現場後發現乙○○流血受傷，乙○○復表示其已中彈，林偉祥隨即於當日凌晨2時37分許，將乙○○載往高雄醫學大學附設中和紀念醫院急診治療，乙○○始倖免於死。嗣林偉祥及乙○○之友人 李智民 於案發後清理林偉祥所駕上開休旅車，於右前座椅彈孔內發現彈頭1顆，另經左營分局偵查佐吳駿傑於上開案發現場馬路上拾獲彈殼1個，復經警於95年9月4日晚上9時40分許，在台北縣○○鎮○○街○○○號5樓之3拘提甲○○（花嘉汎於同時地併遭拘獲）到案，而查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高。本件證人林偉祥、乙○○、李智民、花嘉汎、黃閎昱於檢察官偵查中所為之證述，性質上雖屬傳聞證據，惟係偵查中向檢察官所為之證述，並經具結，且無顯有不可信之情況，衡諸上開規定，自均具有證據能力。
二、按鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任1人或數人充之：就鑑定事項有特別知識經驗者。經政府機關委任有鑑定職務者；鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告；法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用刑事訴訟法第203條至第206條之1規定，刑事訴訟法第198條、第206條第1項、第208條第1項分別定有明文。但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，有法務部92年9月1日法檢字第0920035083號可按。而臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任法務部調查局、內政部警政署刑事警察局為「槍彈有無殺傷力之鑑定」鑑定機關，概括選任法務部調查局、內政部警政署刑事警察局、國防部憲兵司令部情報處刑事鑑識中心為「槍彈比對鑑定」鑑定機關，有臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任鑑定機關名冊可按。依上開說明，卷附內政部警政署刑事警察局95年11月9日刑鑑字第0950141399號槍彈鑑定書（見偵查卷第157至159頁）、內政部警政署刑事警察局96年1月26日刑鑑字第0960009467號函（見原審卷第55頁）、內政部警政署刑事警察局96年11月12日刑鑑字第0960153826號函即補充鑑定書（見本院上訴卷第111至113頁），自均有證據能力。
三、刑事訴訟法第159條之4規定，除前三條之情形外，下列文書亦得為證據：「除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。」。本件卷附之高雄醫學大學附設中和紀念醫院96年10月18日高醫附行字第0960003254號函及病歷資料、法務部調查局第六處南部通訊中心96年12月19日調科南字第09600554780號書函、高雄市政府警察局刑事鑑識中心現場勘察報告1份（見偵查卷第120至129頁）、高雄市政府警察局鑑驗證書1份（送驗結論：送驗證物編號B1血跡棉棒與被害人乙○○之DNA-STR型別相符，見偵查卷第156頁）、高雄醫學大學附設中和紀念醫院95年7月16日診斷證明書1份（見警一卷第40頁）、高雄醫學大學附設中和紀念醫院96年1月24日函（見原審卷第54頁）、珈振汽車修護單1份（見原審卷第133頁）均分別符合上揭文書之要件，經查亦無顯不可信之情況，或係其他於可信之特別情況下所製作之文書，是上開文書亦均具有證據能力。
四、傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，亦即針對被告以外之人於審判外以言詞或書面所為之供述證據而為規範。扣案物品係以物品之存在本身做為證明事實之證據；卷附現場蒐證照片43張，乃以科學、機械之方式，對於所拍攝內容所為忠實且正確之記錄，上開物品、照片在性質上亦非供述證據，自無刑事訴訟法第159條第1項規定之適用。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告甲○○（下稱被告）坦承有於上揭時、地，與黃閎昱、洪銘駿、花嘉汎共同駕車前往高雄市○○區○○○路「享溫馨KTV」後巷即重惠街26巷找林偉祥理論之事實，惟否認有何違反槍砲彈藥刀械管制條例及殺人未遂等犯行，辯稱：當日是我、黃閎昱、花嘉汎下車要去找林偉祥他們談判，槍是黃閎昱帶去的，也是黃閎昱開槍的云云。經查：
㈠上揭事實欄所載述之事實，業據證人林偉祥、乙○○、李智
民、黃閎昱於檢察官偵查及原審審理時證述綦詳在卷（林偉祥部分見偵查卷第49、50、76、78頁、原審卷第208至213頁；乙○○部分見偵查卷第77、78頁、原審卷第200至207頁；李智民部分見偵查卷第75頁、原審卷第214至218頁；黃閎昱部分見偵查卷第109至111頁、第151頁，原審卷第101至115頁）。並經證人即高雄市政府警察局刑事鑑識中心股長 吳俊修 於原審審理時證稱：「在車號00-0000號休旅車右前車門內側控制鍵位置下方有一個破損的凹洞（編號R1），在右前座椅椅墊的左側邊緣有一個穿透的破損凹洞（R2），在左側邊另外一側有一個裂痕（R3），在中央扶手置物箱右側邊緣，有一個凹痕（R4），在後座的第一排，在右側座椅下方的左前基座，發現有一個血點（B1），從R1到R4為一直線。依照片27、28模擬被害人遭槍擊的時候的坐姿，這樣的坐姿子彈射入的話，有可能會同時造成被害人右肩及下巴部分的撕裂傷」等語在卷（見原審卷第87至90頁）。另證人 史嘉豪 於原審審理時亦證稱：「我從事汽車修理，修車廠名稱為珈振汽車廠，車號00-0000號休旅車於95年7月份左右有來汽車廠修理，修理右前門鈑金、右後門玻璃三角窗、噴漆，修護內容如修護單所載，該車子右前門有一個洞，三角窗都沒有玻璃了」等語（見原審卷240至243頁）。又被告於上揭時、地與黃閎昱、洪銘駿、花嘉汎共同前往高雄市○○區○○○路「享溫馨KTV」後巷即重惠街26巷找林偉祥理論，及被害人乙○○於案發當日受有右肩及下頷部撕裂傷之傷害等情，亦據被告於原審及本院審理時坦承在卷（見原審卷第44頁、本院上訴卷第51頁、本院更一卷第44至45頁）。此外，復有高雄市政府警察局刑事鑑識中心現場勘察報告1份（見偵查卷第120至129頁）、高雄市政府警察局鑑驗證書1份（送驗結論：送驗證物編號B1血跡棉棒與被害人乙○○之DNA-
STR型別相符，見偵查卷第156頁）、內政部警政署刑事警察局95年11月9日刑鑑字第0950141399號槍彈鑑定書1份（見偵查卷第157至159頁）、高雄醫學大學附設中和紀念醫院95年7月16日診斷證明書1份（見警一卷第40頁）、照片43張（見偵查卷第44至48頁、第132至148頁）、高雄醫學大學附設中和紀念醫院96年1月24日函（見原審卷第54頁）、珈振汽車修護單1份（見原審卷第133頁）在卷可稽。
本院上訴審循辯護人之聲請向高雄醫學大學附設中和紀念醫院函詢病患乙○○受傷之情況，據高雄醫學大學附設中和紀念醫院96年10月18日高醫附行字第0960003254號函稱：「病患（乙○○）到院時發現有右肩及下顎之撕裂傷，右肩傷口併有皮膚缺損，然無法判定傷口之造成原因。一般而言，急診所見傷口若為裂傷，有因利器造成、鈍器造成或撞到堅硬表面，當然槍傷亦有可能。但未見槍彈則僅能就病患主訴描述，本次病患到院時係主訴『槍傷』」等語，並檢送乙○○之病歷影本1份到院（見本院上訴卷第75至82頁）。對照上揭證人即高雄市政府警察局刑事鑑識中心股長吳俊修於原審之證述情節，足認乙○○所受之傷確屬槍傷無訛。
㈡被告雖辯稱：當日是我、黃閎昱、花嘉汎下車要去找林偉祥
他們談判，槍是黃閎昱帶去的，也是黃閎昱開槍的云云。惟查：
⒈案發當日係被告1人下車，並先後對林偉祥所駕休旅車射擊2
槍等情，業據證人林偉祥於檢察官偵訊中結證稱：「案發當日我開車要離開時，右後方搭載乙○○，對方就開1輛WISH休旅車迎面而來，兩車交會時，只有綽號『秋仔』之被告下車來開我們車門，並對我所駕駛的車子開2槍，第1槍是從我們車子右前方射擊，由右前方之後視鏡下方貫穿車門，之後我往前開，他想要開我的右後車門，我已經鎖起來，所以他再射擊第2槍，從我的車子右後方最後1塊玻璃貫穿打中乙○○之右肩及下巴，玻璃有碎掉，對方並沒有其他人下車」等語綦詳（見偵查卷第49、50、76、78頁）。嗣證人林偉祥於原審審理時亦證稱：「我唱完歌出來，要開車的時候，有1台車開過來，我要開出去的時候有1台車擋在我的旁邊，結果我就聽到1聲槍響，就有1個人跑下來，要開我的右後方車門，結果我的門已經鎖住了，我就向前再開，對方的車又往前開一點點，我就開出去了，就聽到第2聲槍響，我看到下車的那一個人是從對方副駕駛座下車，那時不知道名字，是綽號『秋仔』，即在庭被告，對方的車子我只看到1個人下車」等語甚詳（見原審卷第208至213頁）。已足徵係被告甲○○1人下車對被害人乙○○之座車射擊2槍無訛。
⒉又證人乙○○於檢察官偵訊中結證稱：「當天我與林偉祥從
享溫馨出來要上車，我當時是坐在駕駛座之右後方，開第一槍時，我還不太清楚，後來被告要開我的車門，我很清楚看到被告，門打不開，他又補了1槍。我跟甲○○面對面，且我生命差點毀在他手上，所以我記得很清楚」等語（見偵查卷第77至79頁）；於原審審理時並證稱：「被告的車子從我們要開出去的反方向開過來（迎面開來），在遠方就先開1槍射我們的車，一開始我們還不知道，只是聽到1聲『碰』很大聲，該槍打進駕駛座的旁邊，後來我就看到被告要開我右後座旁的車門，被告打不開，我有跟被告面對面，一看就知道是被告，被告要走的時侯又再打1槍，從第3個窗戶打進來，被告所坐的那輛車只有1個人下車」等語（見原審卷第199至207頁）。另證人李智民於檢察官偵訊中結證稱：「當天我要上車讓林偉祥搭載離開，我走到巷口時，有看到1輛車，下來1個人，我有聽到1聲槍聲，我看林偉祥要將車駛離現場時，對方又從後面補1槍。我沒有見到對方車輛其他人下車，開槍之人係庭上之被告甲○○」等語（見偵查卷第75頁）；於原審審理時復證稱：「案發當時我在巷口，聽到槍聲，看到有1個人上車準備要走了，沒有看到開槍的過程。我有看到的那個人是『秋仔』即在庭之被告，當時有看到被告手中拿槍，我只看到被告要上車」等語詳確（見原審卷第213至215頁）。再者，證人黃閎昱於原審審理時亦證稱：「在『享溫馨KTV』旁邊的停車場，被告看到對方，叫洪銘駿把車子開過去，開到對方車子的旁邊，被告就先下車攔阻對方的車子，然後對方的車子要開走。被告下車有去拉對方的車門，約被告下車後10秒內我聽到槍聲，等到對方車子開到我們正後方時又聽到槍聲，聽到第2聲槍聲之後被告跑回來的，在聽到第1聲槍響時，對方車子的旁邊只有被告1人，槍擊之後被告有跟我說他有開槍」等語明確（見原審卷第101至115頁）。互核證人乙○○等人上開證述內容，均明確證述案發當時確係「被告甲○○」下車，並先後對林偉祥所駕休旅車射擊2槍無訛。
⒊被告於法院審理中雖辯稱：「當日是我、黃閎昱、花嘉汎下
車要去找林偉祥他們談判，『槍是黃閎昱帶去的，也是黃閎昱開槍的』」云云。惟查，被告於95年9月5日第1次警詢時辯稱：「當時『我沒有下車』，『是黃閎昱、花嘉汎2人下車去對他們開槍』的」等語（見警卷第8頁）；而被告於95年9月11日檢察官聲請羈押，於法官訊問時則辯稱：「我只知道『花嘉汎帶1支道具槍』，『我沒有看到黃閎昱是否有帶槍』，『案發當日是我、黃閎昱、花嘉汎下車』」等語（見原審聲羈卷第6頁）；是被告先後供述已非一致，其上開所辯，是否真實，自非無疑。另證人花嘉汎於檢察官偵訊中結證稱：「案發當日我確實沒有下車，誰開的槍我不清楚，在警局時，是我聽到甲○○說我有下車，所以我就只好硬著頭皮說我有下車」等語（見偵查卷第84頁）；於原審審理時亦證稱：「在『享溫馨KTV』我沒有下車，也沒有親眼看到誰開槍，在警詢當時我是聽他們這麼說，我才這麼講（看到黃閎昱從包包拿出1把黑色手槍朝林偉祥車子開2槍），我在檢察官那邊才把實情講出來」等語（見原審卷第116至125頁）。是證人花嘉汎於偵訊及原審審理時之上開證述內容，亦與被告上開所辯：「當日是我、黃閎昱、花嘉汎下車要去找林偉祥他們談判，槍是黃閎昱帶去的，也是黃閎昱開槍的」云云不相符合，致無法證明被告上開所辯為真實。依被告於檢察官偵查中所繪製案發現場2車行進路線之略圖（見偵查卷第83頁），及證人黃閎昱、洪銘駿、花嘉汎於96年4月25日原審審理時所繪製案發現場2車行進路線之略圖（見原審卷第126至128頁）顯示，案發之際雙方之車輛，均係靠左逆向行駛，被告既係由其座車之副駕駛座上下車，而追蹤逆向行駛（北向南行駛）之林偉祥及乙○○駕乘車號00-0000號休旅車後方，並朝該車之右後方射擊，核與上述理由欄「㈠」及「㈡之⒈」所述各情正相吻合。
⒋至於證人洪銘駿於檢察官偵訊及原審審理時雖證稱：「車上
有3個人下車，我從後視鏡有看到黃閎昱持槍對著車子開槍」云云（見偵查卷第5、6頁，原審卷第90至101頁）。惟查，細觀證人洪銘駿當庭所繪製之案發當時2車行進位置及被告等3個人下車所站位置圖（見原審卷第127頁），黃閎昱係站於林偉祥所駕車輛之駕駛座旁，而洪銘駿所駕休旅車則係在林偉祥所駕休旅車之另一側，則洪銘駿所駕車輛與黃閎昱中間既有林偉祥所駕休旅車阻礙視線，證人洪銘駿是否確可由車內後視鏡或副駕駛座旁之後視鏡看到黃閎昱持槍及射擊，顯非無疑。經辯護人及原審法院再次向證人洪銘駿確認黃閎昱是否於洪銘駿所繪位置開槍及圖中黃閎昱所站位置，證人洪銘駿仍證稱：「案發當時黃閎昱確係站在其所繪位置沒錯，是在對方駕駛座旁對車子開槍」等語（見原審卷第97、
98、101頁），則黃閎昱若果係持槍在林偉祥所駕休旅車「駕駛座」旁對車子開槍，自無自車輛右前車門（即副駕駛座車門）貫穿車體或擊中右後最後1塊車窗玻璃之可能。另佐以證人洪銘駿與被告係朋友關係，復可為被告之事一同前往與林偉祥理論，足見渠等交誼非淺，自堪認證人洪銘駿上開證述，係迴護被告之詞，與事實不符，不足採信。從而，被告上開所辯：「當日是我、黃閎昱、花嘉汎下車要去找林偉祥他們談判，槍是黃閎昱帶去的，也是黃閎昱開槍的」云云，自與事實相悖而不可採。
㈢辯護人雖另為被告辯稱：本案只採獲1顆彈頭，究係開1槍
或2槍尚有疑問等語。惟查，本案固因警察採證時，距案發時日已經過相當時日，而未能扣得另1彈頭及彈殼，然由證人林偉祥、乙○○、李智民、黃閎昱等人分別於偵訊或原審審理時證稱案發當日係開2槍或聽到2聲槍聲等情（見偵查卷第50、75、77、78頁，原審卷第101至115頁、第200至213頁）， 復佐 以被告於警詢中自承其聽到2槍響（見偵查卷第97頁），另證人洪銘駿於原審審理時亦證稱：「聽到2聲槍響，我有聽到玻璃的破碎聲」等語（見原審卷第90至101頁），再參以乙○○於案發當日確有受傷而前往高雄醫學大學附設中和紀念醫院急診治療，此有診斷證明書1紙在卷可佐（見警一卷第40頁），而於林偉祥所駕休旅車上，後座第1排之右側座椅下方所採集之血跡經送驗結果，亦與被害人乙○○之DNA-STR型別相符，有高雄市政府警察局鑑驗證書1份在卷可稽（見偵查卷第156頁）。此外，林偉祥所駕休旅車之右後最後1塊玻璃有送汽車廠修理等情，亦據證人史嘉豪於原審法院審理時證述在卷（見原審卷第240至243頁），復有汽車修護單1紙在卷可佐（見原審卷第133頁），而乙○○所受之傷及汽車右後最後1塊玻璃破碎，當無可能係第1槍所致，是由上開跡證，自堪認案發當日確有擊發2槍，且上開2槍，均係被告所為等情，均已詳如前述，是辯護人上開所辯，亦非可採。
㈣被告持以射擊子彈之手槍雖未扣案，然既可擊發2顆子彈，
其中第1顆子彈自林偉祥所駕駛車輛右前車門貫穿車體，彈頭留在右前座椅墊內，第2顆子彈則由該車右後側最後1塊車窗玻璃貫穿射入，擊中坐在右後座之乙○○，致乙○○受有右肩及下頷部撕裂傷之傷害等情，自堪認該槍枝係可發射子彈具有殺傷力之槍枝，該2顆子彈亦均係具有殺傷力之子彈，洵可認定。又扣案子彈及彈殼雖屬9mm制式彈頭及9mm制式彈殼，然參酌被告於警詢中所述射擊之槍枝係「黑色改造手槍」（見警一卷第7頁，至被告辯稱係黃閎昱所持有，為本院所不採），且依內政部警政署刑事警察局之實務經驗，「改造手槍」之機械結構良好，且其槍管彈室可裝填適用之「制式子彈」，則不排除「改造手槍」可擊發「制式子彈」之可能等情，有內政部警政署刑事警察局96年1月26日刑鑑字第0960009467號函1份在卷可佐（見原審卷第55頁）。本院上訴審循辯護人之聲請囑託內政部警政署刑事警察局作補充鑑定，據內政部警政署刑事警察局96年11月12日刑鑑字第0960153826號函覆稱：「有關本局95年11月9日刑字第0950141399號槍彈鑑定書內載之證物（彈頭1顆、彈殼1顆），經以鏡檢法、紅外線光譜分析法分析結果為：㈠鏡檢法：⒈編號1彈頭：經檢視為變形之扁平狀彈頭1顆，其上有刮擦痕跡，在靠近彈頭頂部有微量白色物質，取該白色物質鑑定，予以編號1-1。⒉編號2彈殼：經檢視為底部有9mmAP02LUGER字樣之彈殼1顆，其側身有條刮擦痕跡，未發現有外來之可疑物質。㈡上述編號1-1檢體量微，僅以紅外線光譜分析結果：檢出環氧－聚酯（Epoxy-Polyester）樹脂，填充劑白土（Clay），無機顏料二氧化鈦（TIO2）等成分。至於扣案證物之彈頭及彈殼，因均係已擊發之彈頭、彈殼，故無法單就彈頭、彈殼之材質及口徑，研判其彈頭、彈殼是否係同一子彈」，並有編號1彈頭近照特寫照片3張在卷可證（見本院上訴卷第111至113頁）。此外，復查無確切證據證明被告於本案持以射擊子彈之槍枝係制式手槍，從而，檢察官起訴認被告所持有之槍枝、子彈，為可發射子彈具有殺傷力之槍枝（所犯法條為槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項），及具有殺傷力之子彈（所犯法條為槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項），尚屬可採。
㈤被告之辯護人於97年1月22日本院上訴審審理時詰問案發後
製作黃閎昱筆錄之證人即警員 潘明貴 ，據潘明貴結證稱：「95年7月16日發生之本案，是我偵辦的，當初是 依線民 稱有人槍傷在高醫，警方乃到高醫查案。被害人乙○○指證涉嫌人有4個，乙○○在筆錄上指證稱是甲○○開槍的。經由乙○○、林偉祥之指認，嗣後在三峽拘提到甲○○、花嘉汎、洪銘駿，當時沒有製作筆錄，事後才製作筆錄，已經隔一段時間，3位在接受訊問時，是分開訊問，互不知道其他人筆錄內容，甲○○、花嘉汎、洪銘駿的筆錄均是出於自由意思陳述，一致說是未到案的黃閎昱開槍的。佈線約1個月後才拘提到黃閎昱。黃閎昱的警詢筆錄是我製作的，計3次筆錄，內容詳如警詢筆錄所載」等語（見本院上訴卷第146至150頁）。茲本案並未採用黃閎昱之警詢證述，乃係採其於檢察官偵訊時之具結證述，及原審經交互詰問之具結證述，是被告指摘黃宏玉之警詢筆錄有瑕疵，不能作為不利於被告之認定云云（見本院上訴卷第158頁），尚與本院前開所認定之事實不生影響，附此敘明。
㈥被告之辯護人復聲請將被告送測謊，據法務部調查局第六處
南部通訊中心96年12月19日調科南字第09600554780號書函稱：「甲○○經測試無法獲致有效反應，無法據以研判有無說謊」，自不能執為對被告有利或不利之認定。
㈦綜上所述，被告上開所辯，均係事後圖飾卸責之詞，不足採
信，本案事證已臻明確，其確有事實欄所載之犯行，洵堪認定，應予依法論科。
二、按「刑法第55條所謂一行為觸犯數罪名者，從一重處斷，即學理上所謂想像競合犯，係指行為人以一個意思決定發為一個行為，而侵害數個相同或不同之法益，本係具備數個犯罪構成要件，成立數個罪名，因其行為祇有一個，刑法上從一重處斷，並依一行為僅應受一次審判之原則，自僅能具一個刑罰權而為評價，亦即具備數個犯罪構成要件，基於一個意思並出於一個行為，而競合為一罪而言」（最高法院97年度台上字第2008號判決意旨參照）。另按「未經許可，持有槍、彈罪，其持有之繼續，為行為之繼續，至持有行為終了時，均論為一罪，不得割裂。若持有之後，以之犯他罪，兩罪間之關係如何，端視開始持有之原因、動機或目的為斷。如早已非法持有槍、彈，後另起意犯罪，或意圖犯甲罪而持有槍、彈，卻持以犯乙罪，均應以數罪併罰論處；必因意圖犯某罪而持有槍、彈，嗣於繼續持有中，果持之以犯該罪，兩罪間，依其情節，始得依想像競合犯或刑法修正前牽連犯之裁判上一罪關係從一重處斷」（最高法院97年度台上字第1275號判決意旨參照）。查被告明知林偉祥所駕上開車輛內有林偉祥及乙○○2人，且明知槍彈具有強大之殺傷力，倘朝林偉祥所駕上開車輛射擊，子彈將貫穿玻璃及車體而擊中車內之林偉祥及乙○○，林偉祥及乙○○將因為遭受子彈之射擊而發生死亡之結果，竟仍下車後取出預藏之上揭槍彈朝林偉祥所駕駛之上開車輛射擊子彈1發，子彈自車輛右前車門貫穿車體，彈頭留在右前座椅墊內，旋被告試圖打開林偉祥所駕駛車輛之右後方車門及拍打車窗，要求車內之林偉祥及乙○○下車，然因該車門已上鎖而未果，林偉祥隨即將車向前開出，於將離去之際，被告復持槍朝林偉祥所駕車輛接續射擊子彈1發，子彈由該車右後側最後1塊車窗玻璃貫穿射入，擊中坐在右後座之乙○○，致乙○○受有右肩及下頷部撕裂傷之傷害。是核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第4項未經許可持有子彈罪，及刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪。被告以一持有行為，同時持有槍枝及子彈，觸犯構成要件不相同之罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪論處。被告明知槍彈具有強大之殺傷力，倘朝林偉祥所駕上開車輛射擊，子彈將貫穿玻璃及車體而擊中車內之林偉祥及乙○○，林偉祥及乙○○將因為遭受子彈之射擊而發生死亡之結果乙情，明知並有使之發生（實現）之決意，進而實行該犯罪決意之行為，乃屬殺人之直接故意。被告持槍射擊之車內有林偉祥及乙○○2人，此部分觸犯構成要件相同之罪名，爰依刑法第55條之規定，論以同種想像競合犯。被告於密接之時間內前後2次朝林偉祥所駕駛之上開車輛各射擊子彈1發之行為，係為接續犯。被告與林偉祥間因女友問題有感情糾紛，對於林偉祥心生不滿，萌生殺害林偉祥之動機，始未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝及子彈，嗣於繼續持有槍、彈中，果持之朝林偉祥所駕駛之上開車輛射擊，是被告所犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，及刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪，自應依刑法第55條之規定論以想像競合犯，並從一重之刑法第271條第2項、第
1項之殺人未遂罪論處。被告已著手於殺人行為之實行，而未至死亡之結果，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。
三、原審據以論處被告罪刑，固非無見。惟查：㈠原判決雖於事實欄內認定被告已萌殺機，私自在未經許可下，持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝1枝（見原判決第1頁倒數第3行至第2行），然並未記載同時未經許可持有具有殺傷力之子彈2顆，尚有未恰。㈡被告所犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，及刑法第
271條第2項、第1項之殺人未遂罪間，應依刑法第55條之規定論以想像競合犯，並從一重之刑法第271條第2項、第
1項之殺人未遂罪論處。原判決認被告所犯上開2罪犯意各別，行為不同，應予分論併罰，亦有未合。被告上訴意旨否認犯罪，雖不足取，然原判決既有上開可議之處，仍屬無可維持，自應由本院將原判決撤銷改判。
四、審酌被告曾有殺人罪前科，且現在仍在假釋中，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，詎其不知警愓，竟僅因感情糾紛，即率爾持槍朝有人所在之車內射擊而殺人，致被害人乙○○受有右肩及下頷部撕裂傷之傷勢，經送醫急救始倖免於死，被告犯後復飾詞否認犯行，難認已有知錯悔改之意，暨其犯罪之動機、目的、智識程度、生活狀況及所生危害等一切情狀，爰量處如主文第2項所示之刑，以資懲儆。被告持以殺人之可發射子彈具有殺傷力之槍枝1枝，雖未扣案，然係違禁物，且無證據證明確已滅失，爰依刑法第38條第1項第1款之規定予以宣告沒收。至被告持以殺人之具有殺傷力之子彈2顆，業經擊發，僅餘彈頭及彈殼，已無違禁性，爰不予宣告沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第271條第2項、第1項、第55條、第25條第2項、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官林應華到庭執行職務。
中華民國97年7月4日
刑事第七庭審判長法官莊飛宗
法官邱明弘法官孫啟強以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國97年7月4日
書記官黃富美附錄本判決論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處
3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。第
1項至第3項之未遂犯罰之。槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
刑法第271條殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。