裁判字號：臺灣桃園地方法院103年訴字第43號刑事判決
裁判日期：民國103年05月21日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決103年度訴字第43號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告邱審寬選任辯護人楊愛基律師（法律扶助律師）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
102年度偵續字第152號），本院判決如下：
主文邱審寬共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年肆月，販毒所得新台幣貳仟元與 鄧坤山 連帶沒收，如全部或一部不能沒收，以其與鄧坤山之財產連帶抵償之，扣案如附表所示之物沒收；又轉讓第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年壹月。應執行有期徒刑拾陸年，販毒所得新台幣貳仟元與鄧坤山連帶沒收，如全部或一部不能沒收，以其與鄧坤山之財產連帶抵償之，扣案如附表所示之物沒收。
事實
一、邱審寬前因施用第二級毒品案件，經臺灣桃園地方法院以95年度壢簡字第345號判決判處有期徒刑5月確定，甫於民國95年9月19日因易科罰金而受徒刑之執行完畢。
二、詎其猶不知悔改，明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一級毒品，非經主管機關許可，不得販賣、轉讓之，竟為下列行為：
(一)與鄧坤山（所涉此部分販賣第一級毒品罪嫌，業經臺灣高等法院以100年度上更(一)字第6號判決有期徒刑8年確定）共同意圖營利，基於販賣第一級毒品之犯意聯絡，因鄧坤山於97年1月23日下午2時13分許，在新竹縣竹北市○○路○○○巷○號3樓之 陳文光 住處，所使用之門號0000000000號行動電話接獲 唐志成 所使用門號0000000000號行動電話之來電，唐志成欲以新臺幣（下同）2000元之價格，向鄧坤山購買第一級毒品海洛因2包，然鄧坤山當時並無毒品可供販售，即洽詢在場之邱審寬此事，經邱審寬允諾將其所有之海洛因賣予唐志成後，推由鄧坤山與唐志成相約在中山高速公路竹北交流道附近之高速公路陸橋下交易，嗣鄧坤山、唐志成於97年1月23日下午3時33分許抵達該處，由鄧坤山將自邱審寬處取得之第一級毒品海洛因2包（重量不詳）交付唐志成，並向唐志成收取販毒價款2,000元，旋鄧坤山返回上開陳文光之住處後，將所收受之上開販毒價款2,000元交與邱審寬收執，鄧坤山因而取得免費施用毒品之利益。
(二)基於轉讓第一級毒品之犯意，於97年1月23日某時，在新竹縣竹北市○○路○○○巷○號3樓之陳文光住處，轉讓數量不詳之第一級毒品海洛因與鄧坤山施用1次。
三、案經鄧坤山告發桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。惟被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。查卷附據以嚴格證明被告犯罪事實有無之屬傳聞證據之證據能力，當事人及辯護人於本院審判中均同意作為證據，本院審酌各該證據查無有何違反法定程序取得之情形，亦無顯有不可信與不得作為證據等情，因認為適當，故均有證據能力，合先敘明。
二、上揭事實，業據被告於本院準備程序及審理中坦承不諱，核與鄧坤山於另案審理時及本案偵查中檢察官訊問時所述（97年度訴字第660號院卷二第68至81頁，99年上訴字第2212號卷第78至81、152至158頁，100年度上更（一）第6號第48至50、155至162頁，102年度偵續字第152號卷一第80至83頁）、證人即當時與鄧坤山及被告同在陳文光住處之 董維華 、 鄭宇婷 另案審理時所為之證述（100年度上更（一）第6號第63至66、70至73、109至117、155至162頁）、陳文光另案偵訊及審理中所為之證述（97年度偵字第6972號卷二第452至455頁、卷三第510至515，100年度上更（一）第6號第109至117頁）及唐志成於另案檢察官偵訊中（97年度偵字第6972號卷一第69至70頁、卷二第291至294頁）證述情節相符，並有臺灣桃園地方法院通訊監察書與監聽譯文在卷可稽。另鄧坤山因與被告共同販賣海洛因予唐志成，經臺灣高等法院以100年度上更（一）第6號刑事判決判處有期徒刑8年確定，有該判決附卷可稽，並經本院調閱相關案卷查證屬實。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論，近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉讓他人而甘冒於再次向他人購買時，有被查獲移送法辦危險之理，且毒品可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨雙方關係之深淺、當時之資力、需要程度及對行情之認知等因素，機動的調整，因之販賣之利得，除經承認犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情。
是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。惟販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，但其販賣目的在意圖營利則同一，堪認邱審寬購入第一級毒品之價格必較其售出之價格低廉，或以同一價格而減少第一級毒品之份量，而有從中賺取差額利潤營利之意圖及事實，此應屬合於論理法則，且不違背社會通常經驗之理性判斷，況參酌第一級毒品取得不易，且其交易為政府懸為嚴予取締之犯罪，其販賣海洛因毒品，必有差價利益，則被告與鄧坤山以2000元出售第一級毒品海洛因予不認識之唐志成自有營利之意圖甚明。綜上所述，足認被告前揭任意性自白與事實相符，應堪採信，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論罪科刑。
三、論罪科刑
（一）查被告行為後，毒品危害防制條例業於98年5月20日修正公布部分條文，並自公布後六個月施行。此次修正，包含該條例第4條第1項及第17條之規定，核與本案有關，是本案有就上開修正前、後條文為新舊法之比較，以定論罪科刑所應適用法律之必要。按最高法院95年5月23日刑事庭第八次會議決議，關於法律變更之比較適用原則，於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較。查被告行為後毒品危害防制條例第4條第1項併科罰金之金額提高，修正前之規定為：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」修正後則為：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。」，修正後之新法對被告較為不利，且依後述，本件無供出毒品來源因而破獲之減刑規定之適用，是經綜合比較，自應適用修正前之規定。
（二）按海洛因係經公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第
1款之第一級毒品。核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪及毒品危害防制條例（現行法）第8條第1項之轉讓第一級毒品最。被告於販賣及轉讓第一級毒品海洛因前持有海洛因之低度行為，應為販賣及轉讓第一級毒品海洛因之高度行為所吸收。又被告曾犯有如事實欄所載之罪刑，有本院被告前案紀錄表在卷足參，其於執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，為累犯，應分別依刑法第47條第1項之規定，就法定刑罰金刑部分加重其刑，至死刑、無期徒刑部分依法不得加重。
（三）雖辯護人於本案審理時主張被告有於偵查中自白犯罪，應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑等語，惟觀之本案偵查之過程，被告於101年7月13日檢察官訊問時堅稱案發當天是鄧坤山賣給自己毒品，並質以怎麼會反過來變成我賣他毒品 云云 （他字第3389號卷第83至84頁），101年7月27日被告所具之答辯暨聲請調查證據狀（他字卷第3389號第88至94頁）仍主張鄧坤山、鄭宇婷及董維華等人居住於竹北交流道附近租屋處時向鄧坤山之毒品上游販入毒品後再販出給被告或他人云云，於101年7月31日所具之刑事調查證據狀中更持通訊監察譯文主張101年
1月23日是鄧坤山等委由友人向被告兜售毒品，並在同日13時26分許將海洛因半兩送至新埔鎮三元宮對面被告租屋處云云（他字第3389號卷第112至118頁），後於101年12月3日檢察官再次就本件犯罪事實訊問時，仍一口咬定並無本件犯行，稱自己是在新竹新埔家中睡覺云云，再於
101年12月26日具狀向檢察官「自首」自己向鄧坤山等人購買毒品一事（偵字第15142號卷第33至43頁），被告又於102年6月5日出具答辯狀，除仍堅稱是鄧坤山將毒品賣給自己外，並一併指陳鄧坤山、鄭宇婷等人為鄧坤山之至親好友，所述係誣陷被告云云（偵字第15142號卷第46至51頁），於102年6月21日檢察官訊問時（該日檢察官除單獨訊問被告外，並應被告之要求將鄧坤山與被告同庭訊問對質）仍舊主張案發當時自己在家中睡覺，其實是鄧坤山等人販賣海洛因及甲基安非他命予自己云云，並明確供稱自己不認罪（偵續字第152號卷（一）第76至83頁），被告聞之後遂於102年6月24日、7月23日所具之刑事自白認罪狀及102年8月9日偵訊時中改而主張被告與鄧坤山等人在陳文光居所聚賭期間，鄧坤山接獲「 阿亮 」來電欲購毒品，但鄧坤山與鄭宇婷身上並無毒品，鄧坤山即向我調購2000元即8分之1錢海洛因，鄧坤山將之加入葡萄糖後，將其中一部分供鄭宇婷、董維華、陳文光施用外，再委請陳文光駕駛 林秀銘 （林秀銘當時在該處睡覺）的自小客車前往內思高工附近賣給「阿亮」，然堅稱上揭情事是發生在97年1月20日而並非起訴書（即高等法院100年度上更（一）字第6號判決所認定）所指之97年1月23日，且主張自己於當天給鄧坤山販售的毒品是前一天向鄧坤山與董維華購買的3錢海洛因的一部份（偵續字第152號卷一第89至93、117至120、128頁），更於102年8月8日具狀告發鄧坤山與董維華及綽號「 條子 」等人於97年1月19日共同販賣海洛因給自己，並請求檢察官偵辦該案云云（偵續字第152號卷一第132至134頁），然仍一再堅稱97年1月23日自己不在陳文光住處，是在家中睡覺云云，可見偵查中檢察官已就被告涉嫌販毒之時間（即97年1月23日）、方式、對象、共犯等詳為訊問，除告以相關證人及共犯之證言外，甚至讓鄧坤山當場與之對質，然被告仍一再否認，自無本項減輕其刑規定之適用。
（四）雖被告於本院審理時一再主張自己有供出其毒品來源，請求依毒品危害防制條例第17條第1項規定減免其刑云云，然被告先稱「（法官問：對該檢察官起訴書所載之犯罪事實是否認罪？）認罪，但是我也要供出我的毒品來源，我的毒品來源是源自於鄧坤山、董維華、 張志雄 ，在1月19日晚上的監聽譯文是19時到22時15分都可以看得清楚，是我與鄧坤山的通聯，還有鄧坤山再與董維華、張志雄的通聯，指示他們把毒品交給我，這個在監聽譯文上面很清楚...」，除主張97年1月23日自己交給鄧坤山的2000元海洛因是同月19日自己向鄧坤山買的3錢海洛因中的部分海洛因，並要求本院將鄧坤山等人簽分另案調查，並停止本案審判程序云云（本院卷第82頁背面、第85頁背面），然其於同次審理中又主張我有供出我的毒品來源是 陳俊誠 ，檢警並因之查獲陳俊誠云云，並舉出臺灣桃園地方法院檢察署97年度偵字第6972號起訴書為證（本院卷第89頁），除其毒品來源究為鄧坤山、董維華或陳俊誠一情說法已前後不一外，被告於本院詢以是否有證據或證人可證明該等毒品來源時，先稱僅有通訊監察譯文，再稱要聲請傳喚證人林秀銘，然被告前揭102年6月24日自白認罪狀所述，97年1月20日時林秀銘係在該處睡覺（偵續字第152號卷一第90頁），後被告於102年7月23日所具之書狀中竟改為主張林秀銘於97年1月23日至被告租屋處目睹被告在該處睡覺，97年1月20日林秀銘在新竹陳文光住處目睹案發經過云云（偵續字第152號卷一第119頁背面），說法更截然不同，其所言已不能盡信，且被告既稱自己與鄧坤山間毒品調來調去是常有的事，事隔多年，如何又能清楚指陳該次所賣予唐志成之毒品即是97年1月19日向鄧坤山所購入者無誤？再者，人之記憶會隨時間之經過而逐漸模糊，渠等互相「調」毒品等情又事屬尋常，被告既遲至102年6月24日方始供呈上情，相關證據因事隔甚久已難以調查，更如何能期待林秀銘等人於此時可對5年多年之該次販毒指證歷歷、不致與其他「調」毒品之情事混淆？且被告與鄧坤山間雖曾為朋友，然於渠等分別遭查獲後即有多件案件互相告發、互為指證等情，為被告及鄧坤山供述在卷（偵續字第152號卷一第77、82頁），且本案即係因鄧坤山之告發而查得被告，可見被告於事隔多年後空言以上詞為辯，實已有挾怨攀指之可能，更何況被告指稱鄧坤山於97年1月19日販賣3錢海洛因予自己等情，經檢察官偵查後，認鄧坤山該案之罪嫌不足，已於臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以99年度偵字第9166號為不起訴處分，自不符合本項所規定「供出上游，因而查獲」之要件，本案亦無傳喚林秀銘之必要。
（五）末查，被告販賣第一級毒品海洛因之對象僅唐志成1人，且所販賣海洛因之數量非鉅，所為與販賣毒品數量達數公斤以上之嚴重危害社會治安情形仍有不同，兼以本案之零星交易，其惡性尚與大量走私進口或長期販賣毒品所謂「大盤」或「中盤」之毒梟有間，倘論處販賣第一級毒品罪之法定本刑死刑或無期徒刑減輕其刑後之最低刑度，猶嫌過重，顯有情輕法重之憾，客觀上以一般國民生活經驗法則為之檢驗，尚足以引起一般人之同情，非無堪值憫恕之處，爰就被告所犯販賣第一級毒品罪部分依刑法第59條之規定酌減其刑。爰審酌被告不思以正當管道賺取所需，為謀一己之私利，即販賣與轉讓毒品予他人施用，嚴重損及國民健康，惟於本院審理時猶知坦承犯行，態度尚可，兼衡被告販賣毒品之數量及金額，並其素行、犯罪動機、目的、手段等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以示懲儆。
四、沒收部分
（一）按毒品危害防制條例第19條第1項販賣毒品犯罪所得之財物，沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。被告與鄧坤山販賣毒品所得2000元，自應依該項規定諭知與鄧坤山連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與鄧坤山之財產連帶抵償之。
（二）按被告與他人共同犯罪，適用毒品危害防制條例第19條第
1項規定，就被告所有供犯罪所用之未扣案物品，供犯罪所用者，大抵為遂行犯罪所使用之物，犯罪獲利之色彩較輕，重在其物之危險性質，著重社會防衛之保安處分考量，與因犯罪所得者大抵為金錢，重在「『財』物」之財，是以兩者性質尚有差別，故供犯罪所用之物，僅需於個別共同正犯判決主文項下各別宣告沒收即可，無須諭知「連帶」沒收（臺灣高等法院暨所屬法院99年法律座談會刑事類提案第31號結論參照），又毒品危害防制條例第19條第
1項沒收屬義務沒收規定，除實際上已滅失而不存在，或已非屬被告所有者外，均應予以宣告沒收（最高法院97年度台上字第409號、90年度台上字第1849號判決參照）。
共犯鄧坤山與唐志成聯繫所用之行動電話1支為被告鄧坤山所有，惟其配用之門號0000000000號SIM卡1張僅係鄧坤山之母借予鄧坤山使用，而仍屬其母所有，此據鄧坤山於另案中供承明確，該行動電話既經扣案，在事理上即無全部或一部不能沒收之虞，故於上開依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收之情形下，核無依同條項之規定諭知「如全部或一部不能沒收時，追徵其價額」之必要。又鄧坤山向其母借用之門號0000000000號SIM卡1張，既非屬被告或其共犯所有，自不得依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收；另其餘扣案物核與本件犯行無關，爰均不另為沒收之諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第1項，毒品危害防制條例（現行法）第8條第1項，第19條第1項，刑法第11條前段、第2條第1項前段、第28條、第47條第1項、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官吳明嫺到庭執行職務。
中華民國103年5月21日
刑事第十三庭審判長法官曾雨明
法官王秀慧法官洪瑋嬬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官莊凱男中華民國103年5月21日附錄論罪科刑法條修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8條毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
附表┌──┬─────────────────────┐│編號│物品名稱│├──┼─────────────────────┤│1│鄧坤山所有之行動電話1支（原配用門號│││0000000000號，此門號SIM卡不在沒收之列）││││└──┴─────────────────────┘