裁判字號：臺灣高等法院臺中分院97年上訴字第2299號刑事判決
裁判日期：民國97年11月04日
裁判案由：違反山坡地保育利用條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決97年度上訴字第2299號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告乙○○上列上訴人因被告違反山坡地保育利用條例案件，不服臺灣臺中地方法院97年度訴字第825號中華民國97年8月13日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署96年度偵字第28670號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告乙○○明知在國有或他人山坡地內，不得擅自墾殖、占用堆積土石或設置附屬設施，而坐落臺中縣○○鄉○○○段1078之19地號之第五號公墓土地，係臺中縣政府所有之山坡地保育區。詎其為建造墓地出售牟利，竟自民國87年起，無故在如附圖之上述地號標示A、B、C所示之土地，濫行整地，違建擋土牆，並建造墳墓出售牟利，因認被告涉違反山坡地保育利用條例第10條規定，應依同法第34條第1項論處之罪嫌。
二、證據能力方面：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據；被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：一、死亡者。二、身心障礙致記憶喪失或無法陳述者。三、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者。四、到庭後無正當理由拒絕陳述者；該言詞或書面陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之3、第159條之5分別定有明文。核其立法理由在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃排斥其證據能力。惟當事人如放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表示同意該等傳聞證據可作為證據，此時，法院除認該傳聞證據欠缺適當性外，自可承認其證據能力。又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意（參見最高法院94年度臺上字第2976號判決意旨）。
㈡本件檢察官、被告於本院準備程序對本件證人及卷附證據之
證據能力均不爭執，復於審判期日就本院提示之證據於言詞辯論終結前，均未就所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條不得為證據之情形，且均表示無意見，本院審酌該等證據作成時，除證人 王忠聯 部分證述內容為聽聞他人於審判外之陳述為傳聞證據，本院認為欠缺適當性而無證據能力外（詳如後述），其餘之證據資料並無不適當之處，是參考上開最高法院判決要旨，應視為已有將該等傳聞之證據採為證據之同意，均有證據能力，合先敘明。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項丶第301條第1項分別定有明文。又所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料；且如未能發現相當確實證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定（最高法院76年台上字第4986號判例參照）。次按刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判決參照）。
三、本件公訴意旨認被告乙○○涉有違反山坡地保育利用條例第34條第1項之罪嫌，無非係以證人即負責巡視上開第五公墓之臺中縣霧峰鄉公所村幹事王忠聯之證述、臺中縣警察局霧峰分局96年12月19日中縣霧警偵字第960025436號函附資料、臺中縣政府山坡地違規使用查報與取締會勘紀錄表為其主要論據。訊據被告固不否認有建造墳墓之事實，然堅決否認有何違反山坡地保育利用條例第34條第1項之犯行，辯稱如附圖編號A、B、C所示土地上之墳墓並不是都是伊建造的，伊都是依照墓主之請託建造墳墓，之前公墓用地與旁邊的土地界址不明，伊並沒有明知非公墓用地而建造墳墓之行為，而建造墓墳後，一定要建造擋土牆，否則下雨時會坍塌，伊不會做違法的事情等語。經查：
㈠臺中縣○○鄉○○○段1078-1、1078-3地號為國有之墳墓用
地，管理者為臺中縣○○鄉○○○○段○○○○○○○○號與上開1078-3地號土地相鄰，為國有農牧用地，使用分區為山坡地保育區，管理者為臺中縣政府，此有上開地號之地籍圖謄本1份、土地登記謄本3份附卷可憑，此部分事實堪予認定。㈡證人王忠聯雖於警詢中證稱：伊是90年5月11日到臺中縣霧
峰鄉公所擔任村幹事，第五公墓是伊負責巡視管理，就伊所知，如附圖標示A、B、C所示土地上濫墾濫葬，大部分是被告所為，標示A、B、C所示之土地是農牧用地，被告濫墾濫葬並未經過臺中縣霧峰鄉公所或臺中縣政府之核准等語。於檢察官偵訊時證稱：標示A、B、C部分土地大部分是被告佔用來蓋墳墓，伊有制止被告，當面跟被告講被告都說好，但還是繼續蓋，伊印象中在91、93年間有跟被告講過，伊每次巡察每次都會跟被告講，1年應該會跟被告講7、80次不可以在該地上興建墳墓等語。於原審審理中證稱：臺中縣警察局霧峰分局96年12月19日中縣霧警偵字第0960025436號函○○○鄉○○○段○○○○○○○○號違葬墳墓資料之原始資料是伊製作的，伊是結合現地及申請登記簿所製作的，上面標明建墓者為被告者，是伊去巡查時發現的，所以伊知道是被告建造的，其中部分墳墓是在伊任職前所建造，該部分墳墓是伊抄墓碑的建造日期，然後在巡查時詢問民眾是何人建造的，再做紀錄，該違葬資料所載建造者是被告部分，都是伊任職後訪視及親眼所見的等語。惟按證人以聞自原始證人在審判外之陳述作為內容之陳述，純屬傳聞之詞，其既未親自聞見或經歷其所陳述之事實，法院縱令於審判期日對其訊問，或由被告對其詰問，亦無從擔保其陳述內容之真實性；又因原始證人非親自到庭作證，法院無從命其具結而為誠實之陳述，亦無從由被告直接對之進行詰問，以確認該傳聞陳述之真偽，殊有違事實審法院之證據調查應採直接主義及刑事訴訟法第166條之立法原意，尤有害於被告依憲法第8條第1項正當法律程序所保障之對質及詰問權暨第16條訴訟基本權所保障之防禦權。故應認證人之傳聞證言不具證據能力，不得以之作為認定犯罪事實之依據（最高法院87年度台上字第3473號判決參照）。本件證人王忠聯並無法明確指認何墳墓是伊親眼目睹被告所建造，且被告亦否認大部分之墳墓為其所建造，是證人王忠聯上開所為關於臺中縣警察局霧峰分局96年12月19日中縣霧警偵字第0960025436號函○○○鄉○○○段○○○○○○○○號違葬墳墓資料所載墳墓為被告所建造部分，係聽聞民眾所傳述內容所得，為傳聞證據，參諸上開說明，自無證據能力，不得以之作為認定被告犯罪事實之依據。
㈢證人即負責製作臺中縣警察局霧峰分局96年12月19日中縣霧
警偵字第0960025436號函○○○鄉○○○段○○○○○○○○號違葬墳墓資料之偵查佐 何金俊 於原審審理中證稱：上開函文及所附資料，是依據臺中縣霧峰鄉公所承辦人員所提供登記合法與違法建造墳墓的資料給伊，伊再到現場核對、拍照，提供資料的人員是接替證人王忠聯職務之人，姓名伊忘記了，伊是94年間才到職的，不知道被告從何時開始整地造墓，是有人檢舉在96年才開始偵辦此案，伊不能確定如附圖標示A、B、C土地上之墳墓都是被告建造的等語明確，是上開函文及其所附資料既係依證人王忠聯聽聞他人傳述所記載而來，自亦難以據為被告不利事實之認定。
㈣本件公訴意旨雖認被告有違建擋土牆之犯行，然被告違建何
擋土牆、擋土牆所指為何均未明確；證人王忠聯於原審審理時證稱：伊知道被告有整地做墳墓，被告會在斜坡的部分以水泥固定住，但伊不知道是否就是擋土牆，被告所建擋土牆是在墳墓的前沿，因為墓地是沿坡地建造，要有擋土牆才不會倒塌等語。是公訴意旨關於擋土牆部分若如證人王忠聯所述，被告建造擋土牆係為了預防斜坡因雨水沖刷而坍塌，則此部分應屬建造墳墓後應為水土保持之處理，尚難僅據被告有建擋土牆即認有違反山坡地保育條例第10條規定之事實，而應依同法第34條第1項之規定論處。
㈤證人即委請被告建造墳墓之 林瑞豐 （原名 林振山 ）於原審審
理中證稱：伊有委請被告建造墓地，是伊祖先的墓，由伊兄弟4人合資建造的，即是上開違葬資料B、C區編號5、8號所示之墓地，時間是在94年10月4日向臺中縣霧峰鄉公所申請的，94年12月完成建造，臺中縣霧峰鄉公所是先函文申請後就可以興建，嗣後再審核是否許可，後來鄉公所是函文回復伊所建的墓地不是在公墓的範圍內，所以不許可，伊委請被告建造墓地時，只有告訴被告說伊有申請，沒有讓被告看公文，建墓的地點是伊家族決定的，但是因為旁邊已經有其他墓地，伊以為可以葬，當時是因為墓地已經建好了，也於95年1月1日下葬，當95年1月4日收到鄉公所的函文時，已經來不及了，決定要建墓地時，被告是說他不確定能否在這裡建墓，但渠等以為旁邊已經有人建墓，應該是可以建的，故仍決定葬在那裡等語。可知被告並非建造墳墓出售，而係受託承攬建造墳墓，而墓地之地點亦非被告決定，尚難認被告有何違反山坡地保育條例第10條之故意。復觀之臺中縣霧峰鄉公所94年10月4日霧鄉民字第0940018637號以證人林瑞豐為受文者之函文第十項所載「請台端依墓地申請書暨法令規定之面積（0.36平方公尺）、高度施作，俟本所複查符合規定後再許可。」核與證人王忠聯於原審審理中證稱：建造墳墓原則上都需先經鄉公所核准，但有時候時間上很趕，他們會先建再向鄉公所申請，若鄉公所不許可時，則會發函通知等語相符。可知，該墓地之施作，係經過臺中縣霧峰鄉公所之許可，雖事後經臺中縣霧峰鄉公所複查而因非屬公墓之範圍不許可，然建造之初既已經向管理機關提出申請，並經許可得先建造，則此部分墓地之建造，尚難認有何違反山坡地保育條例第10條規定之犯行。
㈥再經原審法院調閱臺中縣霧峰鄉公所第五公墓（地）使用登
記簿，並無上開林瑞豐所申請建造墓地之登記，且亦有已登記，嗣後認不應許可者，如第19602號死者 路玉美 之墓地，由上可知，上開臺中縣霧峰鄉公所第五公墓（地）使用登記簿之記載顯不完整，被告雖承認有在如附圖標示A、B、C土地上建造墳墓，然尚無證據認被告所建造之墳墓非如上述經臺中縣霧峰鄉公所許可先行建造之情形，自應為有利於被告之認定。
㈦證人王忠聯於原審審理中亦證稱：上開違葬資料中記載有申
請的部分是因為上開1078-19地號與作為第五公墓用地之1078-3地號土地相臨，界址不是很清楚，所以會許可，另外當時宣導墓地埋骨頭的面積不得超過0.36平方公尺，所以會許可等語。因此告所辯上開地點界址不明一節，尚非無據。
㈧證人王忠聯於原審審理中另證稱：被告整地開路的地點，並
不是在如附圖標示A、B、C土地上等語。是公訴意旨認被告在如附圖標示A、B、C土地上整地開路云云，亦有誤會。
四、綜上所述，如附圖標示A、B、C土地上確實存有許多墳墓，而上開土地與第五公墓用地之界址於本件案發前並不明確，亦無證據足認上開墳墓均為被告所建造者；被告於上開土地建造之墳墓，據證人林瑞豐到庭為證，並提出臺中縣霧峰鄉公所之函文為證，足認被告僅係承攬墳墓建造工程，建造地點亦為墓主決定，並非被告自行建造後始行出售，且其建造墳墓之前，已經霧峰鄉公所許可先行建造，是被告主觀上應無整地濫墾之犯意。再關於擋土牆部分為建造墳墓後所為水土保持之處理，整地開路之地點非在檢察官起訴之上開土地內。因此，本件依據卷內之證據資料，尚難認被告有如公訴意旨所指之犯行，此外又無其他任何積極證據足以證明被告有違反山坡地保育利用條例之犯行，原審法院諭知被告無罪之判決，於法並無不合，應予維持。
五、檢察官上訴意旨略以：㈠被告前於民國77年及89年間，分別涉嫌在本件地點即坐落臺中縣○○鄉○○○段之第五號公墓上，違法搭建4間鐵皮屋供己使用及在該地段1078之3地號上擅自興建墳墓，經檢察官調查後，認定：⒈竊佔之時間超過10年，時效完成。⒉受委託興建墳墓，沒有主觀犯意。而以89年度偵字第16914、19688號為不起訴處分，有不起訴處分書在卷可稽。故可認定被告自77年起（在該處住居、活動近『20年』），即在本件第五公墓處建屋居住。自89年間起，即在該處，為人興建墳墓，其對於該處之地址自知之甚詳。況且，經歷前案偵查後，對於地址分界應更為小心注意，自無不知之情。本件被告仍持與前案相同之辯解即對界址不詳、而無主觀不法犯意云云狡辯，而為原審遽以採信，實有違經驗及論理法則。㈡本件證人王忠聯於偵查中供前具結證述：於民國91、93年間，看到被告在附圖之A、B、C所示土地上濫墾濫葬，每次巡察經過都會制止被告，1年應該有跟被告說過70、80次等語。按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。原審遽以認定證人王忠聯之上開證述沒有證據能力，似有違法之嫌。又原審未附理由說明為何不採該等不利於被告之證述，亦有違法之嫌。㈢另按公務員職務上製作之文紀錄文書、證明文書，得為證據。刑事訴訟法第159條之4第1款定有明文。臺中縣警察局霧峰分局96年12月19日中縣霧警偵字第0960025436號函附之上開地段1078之19地號之違葬墳墓資料。分別係證人王忠聯（原始資料部分）及證人即警員 何金陵 職務上製作之文書，自有證據能力。原審遽以認定該等文書沒有證據能力，似有違法之嫌云云。
六、惟查：檢察官上訴意旨，並未舉出足以證明被告犯罪之積極證據，僅以推測之詞，謂被告應知該處之界址，尚嫌無據。又證人王忠聯既稱其1年應該有跟被告說過70、80次等語，則其並非不能以當場照相或紀錄之方式，向上呈報，或即時作成書面，並制止被告繼續濫墾濫葬。然遍查全卷，並無與此相關之記載或證據，更何須經由訪視之方式為之。至於證據能力方面，原審對於證據能力之論述，於法並無違誤，亦為本院所認同，附此敘明。綜上所述，檢察官上訴意旨所稱各節，仍不足以動搖原判決之基礎，檢察官之上訴為無理由，應予駁回（至於原判決正本雖遺漏附圖，固有微疵，然對於判決之結果，並無影響，僅由本院將該附圖逕行附於本判決之後即可，併此敘明）。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國97年11月4日
刑事刑十一庭審判長法官陳朱貴
法官何志通法官郭同奇上列正本證明與原本無異。
檢察官得上訴。
被告不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官康孝慈中華民國97年11月6日