裁判字號：臺灣高雄地方法院95年易字第764號刑事判決
裁判日期：民國95年07月19日
裁判案由：賭博
臺灣高雄地方法院刑事判決95年度易字第764號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○被告丙○○上列被告因賭博案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（94年度偵字第16133號），本院受理後（95年度易字第764號），改依通常程序審理，判決如下：
主文甲○○、丙○○均無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○、丙○○二人與 林輝明 、 王富雄 、 石益誠 、朱 陳錦雲 、甲○○、 吳明全 、 李文仁 、 李其水 、 林立森 、 林先福 、 林陳秋錦 、 林誘敏 、 柯黃玉英 、 張勝朝 、 許阿笑 、 郭金華 、 陳水發 、 陳美月 、 陳魚 、 陳瑞祥 、丙○○、 麥吳英 、 曾勝吉 、 鄒秀枝 、 劉天賜 、 劉朝義 、 潘振發 、鄭昭治、 盧惠子 、 謝秋蘭 、 簡忠安 、 魏網 （以上30人由本院另行審結）等人基於賭博之犯意，於民國94年6月10日夜間10時20分許，在 黃文生 （經本院另行審結）所提供位於高雄市○○區○○○路○○○號8樓之2之公眾得出入場所，以天九牌為賭具，其賭法為由賭客輪流作莊，4人各持天九牌2支，由賭客任意下注與莊家比牌數大小，如賭客贏莊家則莊家需支付與下注等額之金錢，若賭客輸則賭資歸莊家所有，嗣於同年月10日22時20分許，經警前往臨檢取締，當場扣得天九牌一副、骰子20顆、帳冊一本、無線監視設備一組、警示用電鈴一組、鬧鐘一個、無線電對講機二支、監視螢幕一台、賭資1500元，始悉上情。因認被告甲○○、丙○○二人均涉有刑法第266條第1項前段之在公眾得出入場所賭博罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；次按不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、30年台上字第816號、76年台上字第4986號分別著有判例參照）。
三、訊據被告甲○○、丙○○二人均堅決否認有賭博犯行，被告甲○○、丙○○均辯稱:伊是到該處找人，並沒有賭博等語。經查，檢察官認被告甲○○、丙○○二人涉有賭博罪嫌，無非係以證人黃文生於警訊中所陳「林輝明等32名賭客本日均有參與賭博。」、「賭客均以電話詢問每日賭博場所。」等語為證。然查：
（一）證人黃文生於本院94年度簡字第5463號案件訊問時證稱：「（問：警察來時你人於何處？）我在樓下。」、「（問：為何不在樓上？）因為還沒有開始，所以我還沒上樓？」、「（問：為何其他人稱已經開始賭博？）是賭客自己賭，玩小小的而已。」、「我在樓下與顧門口的在一起等賭客要上去。」、「（問：是否有看到何人在房間賭博或有何人在客廳？）沒有，因為進去的人都是要賭博，而在客廳的人都是要等待的。既然進去的人都是要賭博的，所以在客廳的人都是要賭博的。至於何人已經開始賭博？何人還在等？我不知道，因為我人在樓下。」（參94年11月23日訊問筆錄）。是證人黃文生既然於經警查獲當日仍在上開賭博地點樓下把風、等待賭客，而不知已進入該賭博場所之人，是否已經開始下注參與賭博或係仍在等待，則其於警詢中所陳「林輝明等32名賭客本日均有參與賭博」乙語，即非基於其所親自見聞所為之陳述，而係其依進入該場所之人均係基於賭博之目的，因而推測進入該場所之人「均有參與賭博」，則就進入該場所之人「是否已開始賭博行為」乙節，證人黃文生於警訊中所為之陳述，純屬證人個人推測之詞，且亦非屬以實際經驗為基礎所為之意見，則依刑事訴訟法第160條之規定，自不得作為證據。
（二）又按，刑法第266條第1項前段之罪，係以行為人「在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物」為要件，且本罪名亦無預備犯之處罰規定。換言之，須以行為人已開始實現「賭博財物」之構成要件，始足當之。行為人縱有賭博之犯意，惟若其尚未實際開始參與賭博行為，而僅止於預備賭博之階段，亦不能以本條罪名相繩。且證人即上開賭博場所員工 洪義宏 、 陳美蓮 、 蔡忠義 亦均於本院上開簡易案件訊問時分別證稱「對甲○○、丙○○沒有印象」、「沒有看過」等語。證人陳美蓮復證稱：「有的人還沒有賭，他們才剛開始賭，還沒有開始輸贏，就被捉到。」（參94年10月7日訊問筆錄）。是本件被告甲○○、丙○○二人縱係基於賭博之目的而進入上開場所，惟檢察官並未舉證證明被告二人確已開始參與賭博行為，而上開場所為三房二廳之大樓房屋乙節，亦經證人黃文生於本院上開簡易案件中證述屬實，則綜合證人黃文生、陳美蓮等人之證詞，實不能排除被告甲○○、丙○○二人於經警查獲當時仍在該處客廳等待，而尚未開始參與賭博之合理可能性。故被告甲○○、丙○○二人所辯係「到該處找人」乙語縱屬不足採信，然依本件檢察官所舉之證據，尚不能證明被告二人確已開始參與賭博。則被告二人之犯罪，即屬不能證明，則揆諸上開法條及判例意旨，自應依法為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第452條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國95年7月19日
刑事第九庭審判長法官張世賢
法官陳建和法官王啟明以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
書記官陳心儀中華民國95年7月19日