裁判字號：臺灣臺中地方法院105年勞訴字第146號民事判決
裁判日期：民國106年04月14日
裁判案由：給付資遣費等
臺灣臺中地方法院民事判決105年度勞訴字第146號原告 郭武章 被告芳鄰公寓大廈管理維護股份有限公司法定代理人 張忠弘 訴訟代理人 林俊谷 上列當事人間請求給付資遣費等事件，本院於民國106年3月10日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新臺幣貳拾壹萬叁仟伍佰零伍元，及自民國一百零五年九月三十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之四十（減縮部分除外），餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分得假執行。但被告如以新臺幣貳拾壹萬叁仟伍佰零伍元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序部分：訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。查本件原告起訴聲明原請求：被告應給付原告新臺幣（下同）60萬2,884元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息等語（見本院卷一第4頁正面）。嗣於民國105年11月21日變更訴之聲明為：被告應給付原告53萬4,715元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息等語（見本院卷一第179頁正面）。經核前揭原告就聲明本金金額之變更，屬減縮應受判決事項之聲明，揆諸上開規定，自應准許。
乙、實體部分：
一、原告起訴主張：原告自99年3月1日起受僱被告公司，並由被告公司指派至生產力菁英時代大樓管理委員會（下稱：生產力管理委員會）擔任總幹事。原告依被告公司排班之指示，在生產力管理委員會上班，兩造約定原告上班間為上午9點至下午6點，薪資自99年3月1日起至100年9月止，每月為2萬9,500元，自100年10月起至103年6月止，每月薪資為3萬6,000元，自103年7月起至105年7月止，每月薪資為3萬500元。嗣於105年7月5日，被告公司董事長張忠弘在其擔任主任委員之生產力管理委員會召開管委會時，提案討論社區物業與保全公司終止合約。生產力管理委員會主任委員即被告公司董事長說明因被告公司要轉型，故結束傳統物管與保全業務，及被告公司將於105年7月31日營業結束等語，被告公司董事長張忠弘並要求原告在內之員工填寫離職單，就離職理由必須填載個人另有生涯規劃。詎料，原告於事後查詢，發現被告公司並未於105年7月31日結束營業，原告驚覺遭被告公司董事長張忠弘以不實情節欺騙，原告實難甘服，遂於105年8月16日向臺中市勞工局申請勞資爭議調解，惟於105年9月1日開協調會時，被告公司並無誠意解決。而原告自99年3月1日起至105年7月31日止，受僱於被告公司期間，於100年間，共計加班492小時，於101年間共加班534小時，於102年間共加班485小時，於103年間共加班488小時，於104年間共加班550小時，總加班時數共2,549小時。被告公司係以勞動基準法第11條第1款為由，向原告終止勞動契約，並要求原告要在離職單上，填寫個人另有生涯規劃，顯見被告公司係以惡意手段規避給付原告資遣費與預告工資。以原告之年資，105年度應有14天之特別休假，惟原告遭被告公司惡意解僱時止，仍有6天未休，被告公司應給付原告應休未休日數折算之工資。是被告公司應給付原告資遣費9萬7,837元、預告工資4,067元、加班費42萬6,711元、特別休假未休折算工資6,
100元。爰依勞動基準法第11條第1款、第16條第1項第3款及同條第2項、第3項、第24條第1款及第2款、第38條第3款、勞動基準法施行細則第24條第3款等規定，提起本件訴訟等語。並聲明：（一）被告應給付原告53萬4,715元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；（二）願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告公司則以：原告於105年7月5日知悉生產力菁英時代大樓之管理及保全業務自105年8月1日起由正安公寓大廈管理維護股份有限公司（下稱：正安公司）提供服務，原告自行與正安公司接洽，洽談勞雇條件，並願接續受僱正安公司，原告於填寫105年7月12日之離職單前，已有離職意願，且有離職計畫，表示要繼續留在生產力菁英時代大樓服務。原告既為自願離職，則其請求被告公司給付資遣費、預告工資等均無理由。再被告公司給付原告薪資為月薪，原告職務為總幹事，原告從未加班，且被告公司從未要求原告加班，亦無須原告加班，原告所提出之每月時數統計表均係原告製作，無形式、實質證明力。再原告未舉證證明其每小時之工資。縱原告請求被告公司給付加班費為有理由，其請求權亦罹於時效等語。資為抗辯。並聲明：（一）原告之訴及假執行之聲請均駁回；（二）如受不利判決，願供擔保，請准宣告假執行。
三、本件兩造經法官試行整理並簡化爭點，結果如下（見本院卷一第212頁正背面、第236頁正背面）：
（一）兩造不爭執事項：⒈原告自99年3月1日起至105年7月31日受僱被告公司，並遭指派至生產力管理委員會擔任總幹事。
⒉被告公司法定代理人於105年7月5日在其擔任主任委員之
生產力精英時代大樓管理委員會召開管理委員會時，提案因被告公司欲轉型、欲結束傳統物管與保全業務及將於105年
7月31日結束營業，就社區物業與被告公司終止合約。原告因而在離職單上記載「公司轉型，結束傳統物管業務」等語。惟被告公司並未於105年7月31日結束營業，迄今經營中。
⒊原告自99年3月3日起至105年7月29日之勞工保險被保險
人之投保單位為被告公司。原告自105年8月2日起之投保單位則為訴外人正安公寓大廈管理維護股份有限公司（下稱：訴外人正安公司）。
⒋原告自105年8月1日起受僱於訴外人正安公司。
⒌原告於105年之特別休假應有14日。原告於105年7月31日離職時，尚有特別休假6日未休。
⒍兩造約定原告週一至週五之正常工時為每日8小時。
（二）爭執事項：⒈原告請求被告公司給付自100年9月22日起至104年12月31
日止之週一至週五每日逾8小時工時之加班費共42萬6,711元，有無理由？⒉原告為自願離職或非自願離職？⒊原告請求被告公司給付資遣費9萬7,837元、預告工資4,06
7元，有無理由？⒋原告請求被告公司給付特休未休折算工資6,100元，有無理
由？
四、得心證之理由：
（一）原告請求被告公司給付自100年9月22日起至104年12月31日止之週一至週五每日逾8小時工時之加班費共42萬6,
711元，有無理由？⒈查兩造約定原告週一至週五之正常工時為每日8小時之事實
，為兩造所不爭執，業如事實及理由欄乙之三之（一）之⒍所述。而原告主張：兩造約定之正常工時為週一至週五每日上午9時許至下午6時許，並扣除每日1小時之休息時間等語（見本院卷一第179頁背面）。然為被告公司所否認，並抗辯：被告公司規定大樓總幹事工作時間為上午8時至中午12時，下午2時至晚上6時，中午12時起至下午2時為休息及用餐時間，及總幹事須回被告公司本部參加會議等規定，總幹事一天上班實際工作時數並未超過8小時，而菁英時代大樓歷任總幹事填寫每月駐點人員簽到表，擔心被扣薪，始填寫每日10小時，原告所載之簽到表與實情不符，再被告公司未核對原告實際上班時數，僅有確認原告每日是否上班，況未曾有總幹事請求被告公司給付加班費事宜，足證原告所提加班情事並非屬實云云（見本院卷一第214頁至215頁）。經查：
⑴觀之被告公司提出原告自104年9月起至105年7月止之
菁英時代大樓駐點人員簽到表內容（見本院卷一第151頁背面至153頁、第155頁正面至158頁），可知原告自104年9月起至105年7月止，每日上班時間為上午9時許起至下午6時許之事實。如被告公司抗辯原告每日正常工時應為每日上午8時許至下午6時許之事實為真，何以被告公司於原告提起本件訴訟前，均未糾正原告未於兩造約定之時間內工作？是被告公司抗辯兩造約定原告週一至週五每日正常工時為上午8時許至下午6時許云云，已有可疑。
⑵而證人 陳松柏 於本院準備程序具結證稱：伊被派駐在精英
時代大樓擔任夜間保全，工作時間自晚上7時至早上7時，大約做了4年至5年。原告當時擔任精英時代大樓之總幹事即社區經理。伊曾聽聞被告公司其他社區經理稱一般社區經理工作時間是早上9時至晚上6時。一般社區經理不用接保全的工作，然因精英時代大樓是辦公大樓，夜間才有保全，所以原告要接夜間保全的班，白天則是秘書及經理上班，故原告在精英時代大樓的經理工作要接夜間保全工作從早上7時到9時，上午9時許起，才是原告的經理班等語（見本院卷一第170頁正背面），核與證人張瑋倩於本院準備程序具結證稱：伊曾受僱被告公司，在精英時代大樓擔任秘書，時間大概係自99年起至101年止。伊擔任秘書的上班時間原本是自早上10時許起至晚上8時許，後來社區經理體諒伊下班太晚，所以伊上班時間改為早上9時許起至晚上7時許，假日則因為無經理幫伊補班，所以要從早上8時許起至晚上8時許。所謂經理補班係指因祕書上班時間不能超過12小時，所以公司才說祕書上班時間自早上10時許起至晚上8時許，而夜間保全下班時間到伊上班時間中間有2個小時的落差，該2個小時的空檔，則由社區經理補夜間保全至伊上班時間的2小時等語（見本院卷一第171頁正背面）大致相符。足見原告於其擔任生產力管理委員會總幹事一職外，尚須接補保全及秘書接班之空檔時間。再原告僅自陳兩造約定原告週一至週五每日中午休息1小時之事實，而被告公司未舉證證明兩造約定原告週一至週五每日之休息時間為2小時一節，是應認原告週一至週五每日正常工時為每日8小時（不含每日中間休息1小時）之事實。
⒉原告主張其自99年3月1日起至100年9月止，每月薪資2
萬9,500元，自100年10月起至103年6月止，每月薪資3萬6,000元，自103年7月起至105年7月止，每月薪資3萬500元等語（見本院卷一第10頁至11頁），而為被告公司所否認，並辯稱：原告受僱被告公司期間每月基本薪資為2萬5,000元等語（見本院卷一第177-2頁）。按「工資：謂勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義經常性給與均屬之」，勞動基準法第2條第3款定有明文。依此規定，所謂工資只要是勞工因提供勞務之對價且係經常性之給付者，均屬之，工資、薪金、獎金、津貼等名稱只為工資之例示規定，於上開例示規定以外之其他名稱而具有經常性給與者，亦應屬之。立法者於勞動基準法第2條第3款，之所以於上開例示規定之名稱外又規定「其他名稱而具有經常性給與者均屬之」，其目的應係為了避免事業主為規避將來應給付之資遣費或退休金時，故意將工資改列為其他名義支付而為上開規定，故於解釋本件之工資時，應著重於是否「具有經常性給與」之要件。次按，所謂經常性，與固定性給與不同，僅須在一般情況下經常可領取，即屬經常性給付，故凡某種給與係屬工作上之報酬，在制度上有經常性者，自為勞基法所規定之工資，至於其給付名稱為何，則非所問。觀諸原告之薪資明細表記載，原告受領金額名目，於該薪資明細表之應領金額欄上除「薪資」外，於99年度尚有「績效獎金」、「伙食」、「年終獎金」；自100年起至103年3月止另增加「 職務津 貼」，自101年度至104年度復增加「特別津貼」（見本院卷一第112頁、第118頁、第125頁、第132頁、第139頁、第146頁）。因而本件兩造所爭執者為有關薪資內之「薪資」、「績效獎金」、「年終獎金」、「伙食費」、「職務津貼」、「特別津貼」等給付，是否為經常性給付，而屬工作所得報酬之一部分，得於原告主張加班費計算之標準？茲各析述如下：
⑴薪資部分：
自卷附原告之薪資明細表（見本院卷一第112頁、第118頁、第125頁、第132頁、第139頁、第146頁）可知，原告分別自99年3月至100年9月止，每月領有薪資2萬3,200元；自100年10月起自101年1月止，每月領有薪資2萬9,
200元；自101年2月起自103年3月止，每月領有薪資3萬200元；自103年4月起至103年12月止，每月領有2萬5,200元；自104年1月起至7月、104年9月起至12月止，每月領有薪資2萬4,600元之事實。而卷附原告104年薪資明細表關於同年8月原告領取之薪資雖記載為2萬7,840元等語（見本院卷一第146頁），惟被告公司辯稱：104年
8月薪資應為2萬4,600元，薪資表上記載2萬7,840元，係因當月保全不夠，請原告代班後，被告公司直接將應給付予原告之代班金額3,240元逕記載在104年8月「薪資」欄內等語（見本院卷一第236頁背面），此為原告所不爭執（見本院卷一第236頁背面），堪認原告於104年8月份領取之3,240元，並非經常性給予，自不應列入原告104年8月薪資計算之基準（即原告104年8月「薪資」欄所領「薪資」金額應為2萬4,600元，計算式：104年8月「薪資」欄表列金額2萬7,840元－3,240元＝2萬4,600元）。則原告每月所受領薪資乃一定時期反覆因工作而獲得之薪資報酬，具有勞務之對價性，應為工資之一部。
⑵年終獎金部分：
「本法第二條第三款所稱之其他任何名義之經常性給與係指左列各款以外之給與。…二、獎金：年終獎金、競賽獎金、研究發明獎金、特殊功績獎金、久任獎金、節約燃料物料獎金及其他非經常性獎金。…。」勞動基準法施行細則第10條第2款定有明文。查卷附之原告薪資明細表內容所示（見本院卷一第112頁、第118頁、第125頁、第132頁、第139頁、第146頁、第154頁），原告雖自99年3月任職被告公司之日起至105年7月離職止，每年均領有年終獎金即99年9,000元、100年1萬2,000元、101年1萬2,000元、10
2年1萬3,000元、103年1萬2,000元、104年1萬2,00
0元、105年7,000元，惟原告陳稱：上開年終獎金發放之前提是員工必須待滿一年，且在過年當月才領得到，倘員工於年中離職，被告公司並不發還等語（見本院卷一第182頁），足見被告公司給付原告年終獎金之條件，係以原告於被告公司給付年終獎金當日是否在職為條件，而非以員工提供勞務為對價，故原告所領取上開年終獎金，自非屬工資之給與。
⑶績效獎金部分：
觀之卷附原告薪資明細表內容（見本院卷一第112頁、第11
8頁、第125頁、第132頁、第139頁、第146頁、第154頁），原告自99年3月任職被告公司起至105年7月離職止，每月均固定領取績效獎金，足見原告所受領之績效獎金乃一定時期因繼續工作而獲得之薪資報酬，具有勞務之對價性，應為工資之一部。
⑷職務津貼部分：
由卷附原告之薪資明細表可知（見本院卷一第118頁、第12
5頁、第132頁、第139頁），原告自100年10月起至103年3月止，每月領有職務津貼2,000元，顯見該職務津貼之發給已制度化，在時間上、發生次數上，均具有經常性，並為兩造所得預期之給付方式、數額、及給付時間，是上開項目係屬經常性給與無訛。是原告自100年10月起至103年3月止之每月薪資總額除本薪外，職務津貼亦應列入計算工資範圍，並據以計算加班費。
⑸伙食費部分：
查原告自99年3月起至105年7月止，每月領有1,800元、2,400元不等之伙食費，此有原告之薪資明細表在卷可稽（見本院卷一第112頁、第118頁、第125頁、第132頁、第
139頁、第146頁、第154頁）。足見被告公司每月定期給付原告伙食費，應屬於被告公司每月對從事在職工作之報酬，屬於工資之一部。
⑹特別津貼部分：
由卷附之原告薪資明細表「特別津貼」欄可知（見本院卷一第125頁、第132頁、第139頁、第146頁、第154頁），被告公司分別於101年2月給付350元、102年2月及同年12月各給付350元、102年9月給付1,000元、103年6月給付5,130元、103年9月給付4,500元、103年12月給付4,850元、104年3月及同年6月、9月、12月各給付4,50
0元、104年7月及同年8月各給付500元、104年10月給付1,000元、105年3月及6月各給付原告4,500元、105年7月給付1,500元之特別津貼，足徵原告所受領之特別津貼，顯非於一定時期反覆給付固定金額，應為非經常給與，或為其單方之目的，給付具有勉勵、恩惠性質之給與，即非為勞工之工作給付之對價，與勞動契約上之經常性給與有別，應不得列入工資之範疇。
⑺承上各節，原告每月所受領之薪資、績效獎金、職務津貼及
伙食費均屬工資範疇，是原告每月平均工資各如附表一至五「當月工資」欄所示之金額。
⒊雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間在2小時以內者
，按平日每小時工資額加給3分之1以上。再延長工作時間在2小以內者，按平日每小時工資額加給3分之2以上。10
5年12月21日修正前勞動基準法第24條第1款、第2款定有明文。查原告同意以被告公司提出之卷附簽到表（見本院卷一第123頁正面至124頁背面、第126頁正面至131頁背面、第133頁正面至138頁背面、第140頁正面至145頁背面、第147頁正面至153頁）作為本院本件計算原告加班費之基準，而被告公司嗣雖以其所提出之系爭簽到表乃係原告自行簽訂為由（見本院卷一第180頁背面），並另提出被告公司另行製作之卷附時數統計表（見本院卷一第243頁至268頁）置辯，惟被告公司對於原告每月簽發交付被告公司之系爭簽到表於本件訴訟繫屬前，從未曾異議有何不實之處，於本件訴訟中始爭執原告自行填載之時數為虛，惟被告公司並未舉證證明原告在系爭簽到表中之每日工作時數之記載有何虛偽之處，顯見被告公司前揭抗辯為臨訟抗辯之詞，不足為採。故應以系爭簽到表所載時數足以認定原告是否有加班情事及加班時數。又兩造前已對於原告週一至週五每日中間休息1個小時並不爭執，已如前述，則依系爭簽到表所載時數，扣除原告每日工時之中間休息1小時及每日8小時之正常工時後，所得之時數，自屬原告之加班時數。故原告之加班時數及所得請求之週一週五加班費，茲析述如下：
⑴100年9月22日至同年12月部分：
依附表一所示，原告自100年9月22日至同年12月止，總加班時數為64小時，其中原告100年9月工資為3萬元，時薪為125元；100年10月至11月工資均為每月3萬4,000元，時薪為142元；100年12月工資為3萬7,000元，時薪154元。故原告100年度所得請求之平日加班費為1萬2,153元，其計算過程詳如附表一所示。
⑵101年1月至同年12月部分：
依附表二所示，原告自101年1月至同年12月止，總加班時數為246小時，其中101年1月工資為3萬5,000元，時薪為146元；101年2月至12月工資均為每月3萬6,000元，時薪為150元。故原告101年度所得求之平日加班費為4萬8,977元，其計算過程詳如附表二所示。
⑶102年1月至同年12月部分：
依附表三所示，原告自102年1月至同年12月止，總加班時數為243小時，而原告102全年度之每月工資均為3萬6,00
0元，時薪為150元。故原告102年度所得求之平日加班費為4萬8,479元，其計算過程詳如附表三所示。
⑷103年1月至同年12月部分：
依附表四所示，原告自103年1月至同年12月止，總加班時數為355小時，其中103年1月至3月工資均為每月3萬6,
000元，時薪為150元；自103年4月至12月工資均為每月28,000元，時薪為117元。故原告103年度所得求之平日加班費為5萬7,656元，其計算過程詳如附表四所示。
⑸104年1月至同年12月部分：
依附表五所示，原告自104年1月至同年12月止，總加班時數為298小時，而原告104全年度之每月工資均為2萬8,000元，時薪為117元，故原告104年度所得求之平日加班費為
4萬6,240元，其計算過程詳如附表五所示。⑹綜上所述，原告得請求被告給付自100年9月22日起至104
年12月31日止，平日逾8小時工時之加班費共計21萬3,505元（計算式：1萬2,153元＋4萬8,977元＋4萬8,479元＋5萬7,656元＋4萬6,240元＝21萬3,505元），逾此部分，即無理由，應予駁回。
⒋給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催
告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。民法第229條第2項定有明文。再按遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。又應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5。同法第
233條第1項前段及第203條亦有明文。查原告對被告公司之延長工作時間工資債權，核屬無確定期限之給付，則依前揭規定，被告公司即應自收受民事起訴狀繕本送達之翌日即於105年9月30日起負遲延責任，是原告主張被告公司應自
105年9月30日起，給付按週年利率百分之5計算之遲延利息，於法自屬有據。
⒌「利息、紅利、租金、贍養費、退職金及其他一年或不及一
年之定期給付債權，其各期給付請求權，因五年間不行使而消滅」。民法第126條定有明文。又前開「其他一年或不及一年之定期給付債權」者，係指基於同一債權原因所生一切規則而反覆之定期給付而言，諸如年金、薪資之類，均應包括在內（最高法院97年度台上字第2178號判決參照）。查本件原告請求之加班費，性質係屬薪資，為民法第126條規定之「其他一年或不及一年之定期給付債權」，是依民法第12
6條之規定因5年間不行使，其請求權消滅。而本件原告係於105年9月21日提起本件訴訟（見本院卷一第4頁之本院收發室收狀章戳文），依上開法條規定，原告就105年9月21日回溯5年即100年9月21日以前之加班費請求權，自已罹於時效而消滅，然原告就本件係請求被告公司給付其自10
0年9月22日起至105年9月21日止之週一至週五每日逾8小時工時之加班費（見本院卷第一頁第177頁背面至178頁正面），該部分之請求並未罹於時效，是被告為時效抗辯且拒絕給付，並非有據。
（二）原告為自願離職或非自願離職？⒈原告主張其於105年7月1日遭被告公司惡意解僱等語（見
本院卷一第6頁），然為被告公司所否認並辯稱：原告係自願離職，原告自行在離職單上記載「結束傳統物管業務」等文字，伊有要求原告修改，但原告拒絕修改等語（見本院卷一第96頁背面）。經查，觀諸原告提出予被告公司之離職單上雖記載離職原因「公司轉型，結束傳統物管」等語（見本院卷一第17頁正面），然兩造業不爭執此為原告自行填載之離職原因【見事實及理由欄乙之三之（一）之⒉所述】，是尚難以原告自行填載之離職原因，遽認被告公司係無故解僱原告。原告雖又提出生產力菁英時代大樓管理委員會105年
7月份管委會會議紀錄以證明被告公司解僱其之事實，而前揭會議紀錄雖記載「…社區物業跟保全公司終止合約討論（提案人員：主委張忠弘）。說明：因公司要轉型，所以要結束傳統物管跟保全業務…。主委：是，而且員工的福利我會照護好該給的我都會給。…」等語（見本院卷一第19頁正面），惟被告公司法定代理人在生產力管理委員會會議以委員會主任委員身分之說明，並未敘及被告公司將解僱原告一事，故亦難以上開會議紀錄即認被告公司無故解僱原告。
⒉參以原告提出之勞工保險被保人投保資料表（明細）所示（
見本院卷一第16頁），原告於105年7月29日自被告公司退出勞工保險生效，並接續自同年8月2日投保訴外人正安司公司之事實，顯見原告應係自願自被告公司離職而受僱訴外人正安公司。原告雖主張：被告公司法定代理人要求伊轉進正安公司，所以伊才會於8月1日起受僱正安公司等語（見本院卷一第96頁背面至97頁正面），然倘若被告公司係無故解僱原告，原告應自即日起尋求救濟途徑，而非逕受僱訴外人正安公司。況原告自陳：被告公司撤出生產力菁英時代大樓後，與伊一樣轉入訴外人正安公司受僱之員工另有2人，其餘未轉進訴外人正安公司者有保全人員2名，該2名人員目前仍在被告公司上班等語（見本院卷一第179頁背面），足見被告公司雖未繼續承攬生產力菁英時代大樓之管理業務及保全業務，然被告公司並未將原先派駐在生產力菁英時代大樓之受僱人員一律解僱。是被告公司抗辯：如原告未離職，被告公司會另外安排新職務予原告等語（見本院卷第97頁正面），應可採信，更徵原告係自願自被告公司離職，另自願接續受僱訴外人正安公司之事實。
（三）原告請求被告公司給付資遣費9萬7,837元、預告工資4,
067元，有無理由？查原告為自願離職，已如前述，足見被告公司非基於勞動基準法第11條或第13條規定，終止兩造之勞動契約，被告公司即毋庸依同法第16條及第17條規定，給付原告終止勞動契約之預告期間之預告工資及資遣費。是原告請求被告公司給付資遣費9萬7,837元、預告工資4,067元及利息，並無理由。
（四）原告請求被告公司給付特休未休折算工資6,100元，有無理由？查原告為自願離職而終止兩造之勞動契約，亦如前述，則原告對無法休畢當年度特別休假，在為終止契約意思表示時，當得自行衡量提前休畢當年度特別休假，尚不能因提前終止契約，要求被告公司即雇主再給付該年度特別休假未休工資。再原告未舉證證明其於終止兩造勞動契約前，已請求特別休假卻遭被告公司拒絕，或客觀上原告不可能使用該特別休假，致其於終止勞動契約契約而未休之情事。是原告請求被告公司給付其未休假工資6,100元，亦無理由，不應准許。
五、綜上所述，原告依105年12月21日修正前勞動基準法第24條第1款、第2款請求被告公司給付自100年9月22日起至10
4年12月31日止，週一至週五逾8小時工時之加班費共計21萬3,505元，及自105年9月30日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。其逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
六、本判決原告勝訴部分，係所命給付金額未逾50萬元之判決，依民事訴訟法第389條第1項第5款之規定，應依職權宣告假執行。又被告公司就原告勝訴部分 陳明 願供擔保，請准宣告免為假執行，核無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。至於原告就敗訴部分陳明願供擔保聲請宣告假執行，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
七、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後，核與本件之結論，不生影響，爰不一一贅述，併此敘明。
八、訴訟費用負擔及假執行宣告之依據：民事訴訟法第79條、第
389條第1項第5款、第392條第2項。中華民國106年4月14日
勞工法庭審判長法官李悌愷
法官賴恭利法官陳玟珍附表一：100年加班費┌──────┬────┬───┬───┬───┬────┬────┬──────────────────────┐│時間│當月薪資│當月時│當月加│當月加│1.33加班│1.66加班│加班費│││（即原告│薪│班總日│班總時│時數│時數├────────┬────────┬────┤││每月受領││數│數│││2個小時以內│超過2個小時││││之薪資＋││││││（元以下四捨五入│（元以下四捨五入│合計│││績效獎金││││││）│）││││＋伙食費│││││││││││＋職務津│││││││││││貼）│││││││││├──────┼────┼───┼───┼───┼────┼────┼────────┼────────┼────┤│100年9月22日│││││││││││至│30,000元│125元│7│7│7│0│1,164元││1,164元││100年9月30日││││││││││├──────┼────┼───┼───┼───┼────┼────┼────────┼────────┼────┤│100年10月│34,000元│142元│20│20│20│0│3,768元││3,768元│├──────┼────┼───┼───┼───┼────┼────┼────────┼────────┼────┤│100年11月│34,000元│142元│22│22│22│0│4,145元││4,145元│├──────┼────┼───┼───┼───┼────┼────┼────────┼────────┼────┤│100年12月│37,000元│154元│15│15│15│0│3,076元││3,076元│├──────┴────┴───┴───┼───┼────┴────┴────────┴────────┼────┤│該期間加班總時數│64│該期間加班費總額│12,153元│└───────────────────┴───┴───────────────────────────┴────┘附表二：101年加班費┌──────┬────┬───┬───┬───┬────┬────┬──────────────────────┐│時間│當月薪資│當月時│當月加│當月加│1.33加班│1.66加班│加班費│││（即原告│薪│班總日│班總時│時數│時數├────────┬────────┬────┤││每月受領││數│數│││2個小時以內│超過2個小時│合計│││之薪資＋││││││（元以下四捨五入│（元以下四捨五入││││績效獎金││││││）│）││││＋伙食費│││││││││││＋職務津│││││││││││貼）││││││││││││││││││││├──────┼────┼───┼───┼───┼────┼────┼────────┼────────┼────┤│101年01月│35,000元│146元│18│18│18││3,491元││3,491元│├──────┼────┼───┼───┼───┼────┼────┼────────┼────────┼────┤│101年02月│36,000元│150元│20│20│20││3,990元││3,990元│├──────┼────┼───┼───┼───┼────┼────┼────────┼────────┼────┤│101年03月│36,000元│150元│21│21│21││4,190元││4,190元│├──────┼────┼───┼───┼───┼────┼────┼────────┼────────┼────┤│101年04月│36,000元│150元│20│20│20││3,990元││3,990元│├──────┼────┼───┼───┼───┼────┼────┼────────┼────────┼────┤│101年05月│36,000元│150元│22│22│22││4,389元││4,389元│├──────┼────┼───┼───┼───┼────┼────┼────────┼────────┼────┤│101年06月│36,000元│150元│21│21│21││4,190元││4,190元│├──────┼────┼───┼───┼───┼────┼────┼────────┼────────┼────┤│101年07月│36,000元│150元│22│22│22││4,389元││4,389元│├──────┼────┼───┼───┼───┼────┼────┼────────┼────────┼────┤│101年08月│36,000元│150元│23│23│23││4,589元││4,589元│├──────┼────┼───┼───┼───┼────┼────┼────────┼────────┼────┤│101年09月│36,000元│150元│20│20│20││3,990元││3,990元│├──────┼────┼───┼───┼───┼────┼────┼────────┼────────┼────┤│101年10月│36,000元│150元│22│22│22││4,389元││4,389元│├──────┼────┼───┼───┼───┼────┼────┼────────┼────────┼────┤│101年11月│36,000元│150元│22│22│22││4,389元││4,389元│├──────┼────┼───┼───┼───┼────┼────┼────────┼────────┼────┤│101年12月│36,000元│150元│15│15│15││2,993元││2,993元│├──────┴────┴───┴───┼───┼────┴────┴────────┴────────┼────┤│該期間加班總時數│246│該期間加班費總額│48,977元│└───────────────────┴───┴───────────────────────────┴────┘附表三：102年加班費┌──────┬────┬───┬───┬───┬────┬────┬──────────────────────┐│時間│當月薪資│當月時│當月加│當月加│1.33加班│1.66加班│加班費│││（即原告│薪│班總日│班總時│時數│時數├────────┬────────┬────┤││每月受領││數│數│││2個小時以內│超過2個小時│合計│││之薪資＋││││││（元以下四捨五入│（元以下四捨五入││││績效獎金││││││）│）││││＋伙食費│││││││││││＋職務津│││││││││││貼）│││││││││├──────┼────┼───┼───┼───┼────┼────┼────────┼────────┼────┤│102年01月│36,000元│150元│22│22│22││4,389元││4,389元│├──────┼────┼───┼───┼───┼────┼────┼────────┼────────┼────┤│102年02月│36,000元│150元│15│15│15││2,993元││2,993元│├──────┼────┼───┼───┼───┼────┼────┼────────┼────────┼────┤│102年03月│36,000元│150元│20│20│20││3,990元││3,990元│├──────┼────┼───┼───┼───┼────┼────┼────────┼────────┼────┤│102年04月│36,000元│150元│20│20│20││3,990元││3,990元│├──────┼────┼───┼───┼───┼────┼────┼────────┼────────┼────┤│102年05月│36,000元│150元│22│22│22││4,389元││4,389元│├──────┼────┼───┼───┼───┼────┼────┼────────┼────────┼────┤│102年06月│36,000元│150元│20│20│20││3,990元││3,990元│├──────┼────┼───┼───┼───┼────┼────┼────────┼────────┼────┤│102年07月│36,000元│150元│23│23│23││4,589元││4,589元│├──────┼────┼───┼───┼───┼────┼────┼────────┼────────┼────┤│102年08月│36,000元│150元│19│19│19││3,791元││3,791元│├──────┼────┼───┼───┼───┼────┼────┼────────┼────────┼────┤│102年09月│36,000元│150元│17│17│17││3,392元││3,392元│├──────┼────┼───┼───┼───┼────┼────┼────────┼────────┼────┤│102年10月│36,000元│150元│22│22│22││4,389元││4,389元│├──────┼────┼───┼───┼───┼────┼────┼────────┼────────┼────┤│102年11月│36,000元│150元│21│21│21││4,190元││4,190元│├──────┼────┼───┼───┼───┼────┼────┼────────┼────────┼────┤│102年12月│36,000元│150元│22│22│22││4,389元││4,389元│├──────┴────┴───┴───┼───┼────┴────┴────────┴────────┼────┤│該期間加班總時數│243│該期間加班費總額│48,479元│└───────────────────┴───┴───────────────────────────┴────┘附表四：103年加班費┌──────┬────┬───┬───┬───┬────┬────┬──────────────────────┐│時間│當月薪資│當月時│當月加│當月加│1.33加班│1.66加班│加班費│││（即原告│薪│班總日│班總時│時數│時數├────────┬────────┬────┤││每月受領││數│數│││2個小時以內│超過2個小時│合計│││之薪資＋││││││（元以下四捨五入│（元以下四捨五入││││績效獎金││││││）│）││││＋伙食費│││││││││││＋職務津│││││││││││貼）│││││││││├──────┼────┼───┼───┼───┼────┼────┼────────┼────────┼────┤│103年01月│36,000元│150元│20│20│20││3,990元││3,990元│├──────┼────┼───┼───┼───┼────┼────┼────────┼────────┼────┤│103年02月│36,000元│150元│17│17│17││3,392元││3,392元│├──────┼────┼───┼───┼───┼────┼────┼────────┼────────┼────┤│103年03月│36,000元│150元│21│21│21││4,190元││4,190元│├──────┼────┼───┼───┼───┼────┼────┼────────┼────────┼────┤│103年04月│28,000元│117元│21│21│21││3,259元││3,259元│├──────┼────┼───┼───┼───┼────┼────┼────────┼────────┼────┤│103年05月│28,000元│117元│21│21│21││3,259元││3,259元│├──────┼────┼───┼───┼───┼────┼────┼────────┼────────┼────┤│103年06月│28,000元│117元│17│34│34││5,276元││5,276元│├──────┼────┼───┼───┼───┼────┼────┼────────┼────────┼────┤│103年07月│28,000元│117元│23│23│23││3,569元││3,569元│├──────┼────┼───┼───┼───┼────┼────┼────────┼────────┼────┤│103年08月│28,000元│117元│21│42│42││6,517元││6,517元│├──────┼────┼───┼───┼───┼────┼────┼────────┼────────┼────┤│103年09月│28,000元│117元│21│42│42││6,517元││6,517元│├──────┼────┼───┼───┼───┼────┼────┼────────┼────────┼────┤│103年10月│28,000元│117元│21│42│42││6,517元││6,517元│├──────┼────┼───┼───┼───┼────┼────┼────────┼────────┼────┤│103年11月│28,000元│117元│20│40│40││6,207元││6,207元│├──────┼────┼───┼───┼───┼────┼────┼────────┼────────┼────┤│103年12月│28,000元│117元│16│32│32││4,965元││4,965元│├──────┴────┴───┴───┼───┼────┴────┴────────┴────────┼────┤│該期間加班總時數│355│該期間加班費總額│57,656元│└───────────────────┴───┴───────────────────────────┴────┘附表五：104年加班費┌──────┬────┬───┬───┬───┬────┬────┬──────────────────────┐│時間│當月薪資│當月時│當月加│當月加│1.33加班│1.66加班│加班費│││（即原告│薪│班總日│班總時│時數│時數├────────┬────────┬────┤││每月受領││數│數│││2個小時以內│超過2個小時│合計│││之薪資＋│││││││││││績效獎金│││││││││││＋伙食費│││││││││││＋職務津│││││││││││貼）│││││││││├──────┼────┼───┼───┼───┼────┼────┼────────┼────────┼────┤│104年01月│28,000元│117元│21│42│42││6,517元││6,517元│├──────┼────┼───┼───┼───┼────┼────┼────────┼────────┼────┤│104年02月│28,000元│117元│15│30│30││4,655元││4,655元│├──────┼────┼───┼───┼───┼────┼────┼────────┼────────┼────┤│104年03月│28,000元│117元│21│42│42││6,517元││6,517元│├──────┼────┼───┼───┼───┼────┼────┼────────┼────────┼────┤│104年04月│28,000元│117元│17│34│34││5,276元││5,276元│├──────┼────┼───┼───┼───┼────┼────┼────────┼────────┼────┤│104年05月│28,000元│117元│19│38│38││5,896元││5,896元│├──────┼────┼───┼───┼───┼────┼────┼────────┼────────┼────┤│104年06月│28,000元│117元│16│32│32││4,965元││4,965元│├──────┼────┼───┼───┼───┼────┼────┼────────┼────────┼────┤│104年07月│28,000元│117元│19│38│38││5,896元││5,896元│├──────┼────┼───┼───┼───┼────┼────┼────────┼────────┼────┤│104年08月│28,000元│117元│21│42│42││6,517元││6,517元│├──────┼────┼───┼───┼───┼────┼────┼────────┼────────┼────┤│104年09月│28,000元│117元│0│0│0││0元││0元│├──────┼────┼───┼───┼───┼────┼────┼────────┼────────┼────┤│104年10月│28,000元│117元│0│0│0││0元││0元│├──────┼────┼───┼───┼───┼────┼────┼────────┼────────┼────┤│104年11月│28,000元│117元│0│0│0││0元││0元│├──────┼────┼───┼───┼───┼────┼────┼────────┼────────┼────┤│104年12月│28,000元│117元│0│0│0││0元││0元│├──────┴────┴───┴───┼───┼────┴────┴────────┴────────┼────┤│該期間加班總時數│298│該期間加班費總額│46,240元│└───────────────────┴───┴───────────────────────────┴────┘上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國106年4月17日
書記官曾右喬