裁判字號：臺灣臺南地方法院101年訴字第1333號民事判決
裁判日期：民國103年10月31日
裁判案由：請求確認通行權存在等
臺灣臺南地方法院民事判決101年度訴字第1333號原告 謝細美 訴訟代理人 莊美貴 律師複代理人 劉展光 律師被告 徐茂宏 訴訟代理人 王燕玲 律師被告上 尚商行 法定代理人徐茂宏被告 曾秋香 上三人共同訴訟代理人 蔡東泉 律師被告 李豐銘 上當事人間請求確認通行權存在等事件，業經本院於民國103年10月24日言詞辯論終結，判決如下：
主文確認原告對被告徐茂宏所有坐落臺南市○○區○○段○○○○○號（重測前為大灣段2595-11地號）土地上如附圖二方案四所示編號A、面積5.47平方公尺、編號A1、面積2.40平方公尺部分有通行權存在。
被告上尚商行應自臺南市○○區○○段○○○○○號（重測前為大灣段2595-11地號）土地上如附圖二方案四編號A、面積5.47平方公尺、編號A1、面積2.40平方公尺、編號B、面積1.40平方公尺、編號C、面積2.04平方公尺部分遷離。
被告徐茂宏應將臺南市○○區○○段○○○○○號（重測前為大灣段2595-11地號）土地上如附圖二方案四編號A、面積5.47平方公尺、編號B、面積1.40平方公尺、編號C、面積2.04平方公尺部分地上物拆除，將土地騰空，並應容許原告於附圖二方案四編號A、面積5.47平方公尺、編號A1、面積2.40平方公尺部分土地上為鋪設柏油或水泥、設置排水溝渠及埋設管線作為對外道路聯絡通行使用，並不得為圍堵、破壞及其他妨害原告通行之行為。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告徐茂宏、上尚商行負擔二分之一，餘由原告負擔。
事實及理由
一、本件被告李豐銘經合法通知，無正當理由未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益，最高法院52年台上字第1240號判例可資參酌。本件原告起訴請求確認其所有坐落在臺南市○○區○○段○○○○○○○○○○號土地（重測前大灣段3897、3897-1地號）土地，就被告徐茂宏所有崑山段1103、1102、1097、1099（重測前大灣段3898、3898-1、2595-11、2595-8）、被告徐茂宏、李豐銘共有崑山段1098地號（重測前大灣段2595-7）土地有通行權存在，且被告應將原告通行範圍內之地上物拆除，將土地騰空，並應容許原告為鋪設柏油或水泥、設置排水溝渠及埋設管線作為對外道路聯絡通行使用，並不得為圍堵、破壞及其他妨害原告通行之行為等，而被告則否認原告有此通行權之存在，是原告所主張之上開通行權是否存在即屬不明確，而原告此法律上地位之不安狀態，能以確認判決將之除去，依上開說明，則原告提起本件確認訴訟，即有受確認判決之法律上利益，應予准許，合先敘明。
三、原告起訴主張：㈠坐落臺南市○○區○○段○○○○○○○○○○號土地土地為原告所
有，為被告曾秋香所有崑山段1104、1105（重測前大灣段3896-2、2599-16）地號土地、被告徐茂宏所有崑山段1103、1
102、1097、1099、被告徐茂宏、李豐銘共有崑山段1098地號土地所圍繞，未與道路相通，是為袋地。崑山段1101、1102地號土地是未開闢之計劃道路。崑山段1103、1102、1104、1097、1099、1098地號土地上均搭有建物作為上尚商行使用。崑山段1100、1101地號土地與大灣路間尚存有臺南市○○區○○段○○○○○○○○○○○○○○○號土地，該三筆土地均深度僅約2米之長條形土地，係政府機關於民國70年間為拓寬臺南市○○區○○路徵收所餘留之畸零地，該三筆土地原為訴外人 李連治 、 李振宗 所共有，李振宗部份於80年間出售給 劉水 ，劉水、李連治於97年間將土地權利出售給被告徐茂宏。
㈡按「土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除
因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路。」民法第787條定有明文。次按「民法第七百八十七條第一項有關『袋地必要通行權』之土地所有人得通行周圍地以至公路之規定，其『周圍地』並非僅指以與不通公路土地直接相毗鄰者為限。如不通公路之土地，與公路之間，有二筆以上不同所有人之土地相鄰，為達通行公路之目的，自亦得通行該周圍地。於此情形，土地所有人祇須對該法律關係存否不明確而有爭執之相鄰周圍地所有人提起確認通行權之訴為已足，不以對所有周圍地之所有人均起訴或一同起訴併列被告為必要。」此有最高法院90年台上字第166號判決要旨足資參照。本件崑山段1100、1101地號土地被鄰地崑山段1098、1099、1097地號土地所包圍，與公路無適宜之連絡，致不能為通常使用之袋地。而該三筆土地是政府機關在辦理大灣路拓寬規劃、徵收時所分割編定地目為道，然於辦理徵收時卻未將該三筆土地一併徵收作為道路，因此才造成崑山段1100、1101地號土地未與公路直接相連。而其中1098地號土地雖未與原告所有土地直接相鄰，但因該土地是原告通行大灣路所必需，依上開最高法院判決要旨，原告自得依民法地787條之規定，請求通行1098、1099、1097地號土地。
㈢崑山段1098、1099、1097地號土地地目均為道，均是無法供
建築所用之畸零地，位置在崑山段1100、1101地號土地與台南市○○區○○路之間，而大灣路是為20公尺寬之道路，該三筆土地為畸零地，不能供建築使用，面積不大，復位於崑山段1100、1101地號土地與寬達20公尺之大灣路之間，則該三筆土地欲單獨使用之可能性不高，且經濟效用不大；又該三筆土地如再扣除部分土地供通行，則該三筆土地之經濟效用價值，將更為低落；而如該三筆土地供崑山段1100、1101地號土地通行，則崑山段1100、1101地號土地之通行便利性、經濟價值、利用價值及土地整體利用價值均將大為增加，故從所有權社會化、經濟效用、土地整體利用、社會成本等各方面考量，應認原告主張該三筆土地供崑山段1100、1101地號土地通行，為必要且合乎經濟效用。
㈣按「權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要
目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。」民法第148條定有明文。次按「查權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋。」有最高法院71年台上字第737號判例足資參照。本件崑山段1098、1099、1097地號土地，地目均為道，亦即是規劃為道路使用，係因政府機關未予徵收，因而造成崑山段1100、1101地號土地未面臨大灣路之情形，然於大灣路拓寬後，該三筆土地均已作為道路使用，此情形由土地登記謄本、地籍圖謄本、現場使用情形均明白可見，故應為被告徐茂宏所明知，而徵收後原所有權人劉水、李連治亦未有任何阻擋原告通行之行為，然被告徐茂宏竟然在該三筆土地上違法搭建違章建築，阻斷原告與大灣路的通行。被告實是恣意阻斷原告之通路，被告徐茂宏在該三筆土地上違法搭建建物阻擋原告對外的聯絡，致原告無法利用的土地面積達425平方公尺（崑山段1100地號面積340平方公尺、1101地號面積85平方公尺），被告所得利益極小，卻造成原告嚴重的損害，足證被告行使權利以損害原告為主要目的，被告所為確實違反誠信原則。故原告請求被告應將崑山段1098、1099、1097地號三筆土地上之違法建物拆除、將土地騰空供原告通行，確屬有理由。又崑山段1100、1101地號土地為建地，依建築法、建築技術規則之相關規定，崑山段1100、1101地號土地建築房屋時必以大灣路指定建築線，且建築房屋亦必須有排水溝及相關管線之埋設，故該等排水溝、管線埋設之設置，亦均有使用1098、1099、1097地號三筆土地之需要，故請求被告應容許原告為鋪設柏油或水泥、設置排水溝渠及埋設管線作為對外道路聯絡通行使用，並不得為圍堵、破壞及其他妨害原告通行之行為。
㈤並聲明：
⒈先位聲明：
⑴確認原告對被告徐茂宏、李豐銘共有坐落臺南市○○區○○段○○○○○號（重測前大灣段2595-7地號）、地目：
道、面積1.04平方公尺土地（如附圖一方案一A3部分）有通行權存在。
⑵確認原告對被告徐茂宏所有坐落臺南市○○區○○段○○
○○○號（重測前大灣段2595-8地號）、地目：道、面積
23.25平方公尺土地（如附圖一方案一A2、K2部分）有通行權存在。
⑶確認原告對被告徐茂宏所有坐落臺南市○○區○○段○○
○○○號（重測前大灣段2595-11地號）、地目：道、面積12平方公尺（如附圖一方案一A1、K1部分）土地有通行權存在。
⑷被告徐茂宏、曾秋香、上尚商行應自臺南市○○區○○
段○○○○○號（重測前大灣2595-7地號）、1099地號（重測前大灣段2595-8地號）、1097地號（重測前大灣段2595-11地號）上如附圖一方案一A1、A2、B、C部分遷離。
⑸被告徐茂宏、曾秋香、上尚商行應將附圖一方案一編號
A1、A2、B、C部分地上物拆除，將土地騰空，並應容許原告於附圖一方案一編號A、K部分土地上為鋪設柏油或水泥、設置排水溝渠及埋設管線作為對外道路聯絡通行使用，並不得為圍堵、破壞及其他妨害原告通行之行為。
⒉備位聲明：
⑴確認原告對被告徐茂宏所有坐落臺南市○○區○○段○○
○○○號（重測前大灣段2595-11地號）土地上如附圖二方案四所示A、A1部分有通行權存在。
⑵被告徐茂宏、曾秋香、上尚商行應自臺南市○○區○○
段○○○○○號（重測前大灣段2595-11地號）土地上如附圖二方案四編號A、A1、B、C部分遷離。
⑶被告徐茂宏、曾秋香、上尚商行應將附圖二方案四編號
A、B、C部分地上物拆除，將土地騰空，並應容許原告於附圖二方案四編號A、A1部分土地上為鋪設柏油或水泥、設置排水溝渠及埋設管線作為對外道路聯絡通行使用，並不得為圍堵、破壞及其他妨害原告通行之行為。
㈥對被告抗辯所為之陳述：
⒈原告所提方案一之通行方式最能達雙方所有之土地之利用及其經濟效益及經濟價值：
⑴被告購買崑山段1098、1099、1097地號三筆土地時，應
該知道該三筆土地是他人門前的道路用地，原告也曾希望以買賣方式與被告洽談，但被告不同意。該三筆土地只是作為上尚商行一小部份之展示商品之用，上尚商行經營不一定會用到該三筆土地，且該三筆土地目前是道，也不可以搭建建物。目前原告的土地上是舊的房屋，沒有實際居住使用，後來要規劃建築時，才發現被告有搭建建物在1098、1099、1097地號土地上阻擋出路。雖然1098地號土地是住宅區，但1098地號土地的面積只有1平方公尺，且是細長形狀，無法作為建築使用。⑵因上尚商行之上開未保存登記建物是由被告徐茂宏、曾
秋香經營上尚商行占有使用中，故有請求其遷離之必要。又依商業登記資料，上尚商行是於89年1月30日核准設立。
⑶原告所有之袋地是建地，且原告就是規劃在該土地上建
築，因此才為通行權之請求。通行之目的是為使袋地可以達其適當之利用，而原告所有之袋地是建地，因此通行道路當然必需達可供建築許可之目的，始符合該袋地之通行目的，而依102年6月10日公布之『臺南市○○○道路闢建之建築基地申請建築執照出入通路辦法』第三條、第四條之規定，該袋地於申請建築許可時均需『開闢完成三點五公尺以上之施工道路及依實際需要擬定之臨時排水系統，並應於申請使用執照前，自行開闢完成與基地面前同寬範圍內之路燈、排水系統及鋪設寬三點五公尺以上之路面』等要件。
⑷崑山段1098、1099、1097地號三筆土地都是經都市○○
○○○道路用地，均為畸零地，面積不大，依建築相關法令之規定均無法供建築使用，且依內政部函示及市區道路條例之相關規定，該三筆土地是為道路用地，依規定則其土地之使用必需受到限制，被告現雖違章搭建鐵皮屋並作為經營上尚商行使用，然如此違章建築及使用方式明顯均違反法令規定，故隨時均有遭拆除、限制使用之可能，由此觀之，被告捨棄道路用地供通行，而主張以被告曾秋香所有崑山段1104地號建地提供原告通行之方案，就土地之使用，於法未合，亦有損被告之權益，而不可採。⑸又崑山段1098、1099、1097地號三筆土地均位於原告所
有袋地與寬達20公尺之大灣路之間，則依法該三筆土地根本無單獨使用之可能，且經濟效用不大；又該三筆土地如再扣除部分土地供通行，則該三筆土地之經濟效用價值，將更為低落；而如該三筆土地供崑山段1100、1101地號土地通行，則原告所有袋地即可直接與20米寬之大灣路相通，則該袋地之通行便利性、經濟價值、利用價值及土地整體利用價值均將大為增加，故從所有權社會化、經濟效用、土地整體利用、社會成本等各方面考量，應認原告主張該三筆土地供崑山段1100、1101地號土地通行，為必要且合乎經濟效用及價值，故應以原告所提方案一之通行方案，最符合促進物盡其用之社會整體利益，請判決如先位聲明。
⒉退步言之，縱本院仍認原告先位聲明之請求將造成被告損
害而不適當者，亦應以附圖二方案四之通行方案較為妥適。原告所有崑山段1101地號土地與被告徐茂宏所有崑山段1102地號均是計劃道路，依規定於使用上、建築上均受到限制，相較於被告曾秋香所有崑山段1104地號土地是建地，可以自由建築使用之情形，且依現場上尚商行所使用之鐵皮建物觀之，事實上是呈ㄇ字型建築，且建物內部均可相連通，且以附圖二方案四、方案五所示情形觀之，以方案四所需拆除被告建物之範圍、及被告需提供作為通行道路使用之土地面積均較方案五為較少，故以附圖二方案四所示位置開闢3.5米寬之道路供原告通行，就被告於建物、土地之損害應屬較少。且1100地號前方有台電變電箱，若從該處通行，要向台電聲請遷移，亦有相當困難。又因原告所有袋地是為建地，原告亦已規劃進行建築房屋使用，而原告所有袋地要建築房屋，依規定必須設置排水溝渠、埋設管線至與大灣路相通，故若以方案五通行方案，則縱將來計畫道路開闢後，因方案五通行道路內因原告建築房屋依規定需設置之排水溝渠、埋設管線是無法除去，故無法達到被告所主張計畫道路開闢後原告之通行權即消滅之要求，故無論是依被告所要求或損害最小之考量，均以附圖二方案四所示位置開闢3.5米寬之道路供原告通行，將是對被告所造成之損害最少，又可使原告所有之袋地發揮其應有之價值，是為較妥適之方案。
⒊對於償金部分，原告認為沒有審酌之必要。另對被告徐茂
宏所提出之本院卷㈡第76頁之工程價目表本身沒有爭執，但實際金額部分有爭執；第80至83頁之契約及第84頁之簽呈只有單方簽署，本身非完整文書契約。且該承租標的是完整店面與本件一點點面積、位置不同。又現興建中小東路交流道，附近道路也有拓寬，所以6米寬道路，會讓土地通行之使用更好。被告只願意以低於市價價格向原告購買土地，但卻以高於市價價格提高償金。
⒋相關土地是在57年，縣市政府已重劃編定土地，原告土地
是建地，被告土地是道路用地，土地編定其實依據條例，促進土地使用，謀求經濟均衡發展，是要原告土地面臨馬路。但82年永康市公所徵收時發生微差，才留了現在一小塊土地介於原告土地與馬路中間。因當時被告土地地目編為道，但政府徵收時，考量經費問題，永康區公所無法全部徵收完畢。這樣子的疏失導致原告土地無法依重劃目的使用，這樣一個不利益情形，不能讓現在被告以此抬高賣價的主張。原告認為這一部分造成的狀況，法院應以通行權的方式，來解決土地完整利用的問題。
四、被告上尚商行、徐茂宏、曾秋香則請求駁回原告之訴，並以下列情詞置辯：
㈠原告所有位於台南市○○區○○段○○○○○○○○○○號土地為袋
地，與同段1104、1105（此二筆土地為被告曾秋香所有）、1102、1103、1097、1099（此四筆土地為被告徐茂宏所有）、1098（此一筆土地為被告徐茂宏、李豐銘所共有）等地號土地相鄰。1101、1102地號土地為未開闢之計畫道路。被告徐茂宏在1102、1103、1104地號土地上，搭建鐵皮屋經營上尚商行，另1104地號土地上，有被告曾秋香所興建之同段344建號加強磚造房屋（門牌號碼：大灣路761號），目前仍存在，也是作為經營上尚商行之一部分。上尚商行目前利用1102地號土地作為出入之門口；1104地號土地作為上尚商行放置商品之處所，上尚商行之廣告招牌橫跨於1097、1099、1098地號土地上方。又上尚商行之合夥人雖有被告徐茂宏，及第三人 黃暉祐 ，但實際負責人為被告徐茂宏。
㈡被告認為本件沒有通行必要，如果法院認為有通行必要性，則應採取方案五，理由如下：
⒈對被告損害較小，符合民法第789條之立法目的，原告亦可達通行之目的。
⒉通行權係利用他人之土地，侵害他人之權利，故應尊重他人土地之利用方式。
⒊方案四將被告門面一分為二，廣告看板也未能維持整體性，將使被告之生意深受影響，故被告不得不割愛此方案。
⒋方案六原是被告希望的方案，但被告評估方案六對被告生
意影響太大，被告也不敢冒然採取，最後衡量再三，覺得以方案五較保險（對生意衝擊較小）。
㈢崑山段1098、1099、1097地號三筆土地係建地，非道路用地
，故原告以該三筆土地既是道路用地，而作為其主張方案一、四之基礎，顯然有誤。其次，該三筆土地既是建地，被告加以利用，此乃被告之權利，又該三筆土地為被告上尚商行最重要的門面，倘依原告所主張之方案一、四，則上尚商行之生意勢必一落千丈，也連帶影響上尚商行全體員工及被告二人之生計，被告已犧牲土地讓原告通行，最後也有可能落得自己事業無法經營，這絕非通行損害最小的方式，故原告所主張之方案一、四顯不可採。
㈣原告之土地變成袋地，係因開闢道路的結果，與被告無關，
而被告約於89年才開始經營上尚商行，而原告係於60年即取得崑山段1100、1101地號土地，換言之，原告自取得崑山段1100、1101地號土地至被告開店，中間有29年左右未使用崑山段1100、1101地號土地，與被告無關。及至被告於1098、1099、1097地號土地經營上尚商行，被告也有留下一扇鐵門供原告通行，被告利用自己的土地經營商業活動，怎會變成是被告濫用權利，妨礙原告之崑山段1100、1101地號土地之利用呢？原告此指控實是太沉重，也對被告不公平。
㈤依本院卷㈡第74頁之被告之土地使用分區是編定為住宅區。
原告之土地於60年就已取得，被告是89年取得土地，即原告在60年可以使用土地，不能現在來說被告阻撓原告土地及開發。且依本院卷㈠第142頁的設計圖可見大灣路是整體考量，留設相當的寬度，並不是指原告土地前面留有被告的土地。又方案一對被告損害極大，會造成被告商店無法繼續經營，與通行權的目的與規定不符。
㈥按「除因土地一部之讓與或分割而生之通行權係無須支付償
金外，其餘袋地通行權均須支付償金，另通過他人土地設置管線亦然。為利紛爭一次解決，倘法院仍認被上訴人得依民法第787條、第786條規定為請求，宜行使闡明權，賦與上訴人提起反訴以請求支付償金，或被上訴人以附條件同時履行聲明為請求之機會，俾免於被上訴人通行權及設置管線倘經勝訴判決確定後，另生支付償金之爭訟」（最高法院103年度台上字第93號判決參照）。本件因原告主張之袋地通行權無論採何方案，均須拆除被告所有之部分房屋、招牌等設施，致被告受有損害，該等設施之修復費用合計為新台幣（下同）198,078元，及參考附近周圍土地房屋出租費用之資料，原告通行被告之土地致被告每月受有3萬元相當於租金之損害。故本件若本院認原告有袋地通行、埋設管線等權利存在，則被告主張原告應於使用被告所有土地通行、埋設管線之同時，支付被告198,078元，及按月給付3萬元之償金至本件系爭通行權廢止之日。
㈦被告徐茂宏與曾秋香為夫妻關係。被告夫妻自89年起，即於
崑山段1100、1101地號土地周遭之上開七筆土地上，成立上尚商行，經營日常生活百貨迄今，生意甚是興隆，因店面位於大灣路之精華路段，往來車子、人群非常多，上尚商行共佔地779平方公尺（七筆土地之總面積），因地形關係，被告所經營之上尚商行，主要是以1105、1098、1099、1097地號四筆土地為店面，該四筆土地呈現長條形，作為商店之門面，非常醒目，是本商店能否經營最重要因素之一，再以11
02、1103、1104地號土地為賣場主要場地。原告稱被告於10
98、1099、1097地號三筆土地上搭建違章建物，阻斷原告所有土地原有對外之通行等語，與事實不符。
㈧土地重劃不會只顧及原告土地的利益，一定是兼顧當時土地
的全部利益，與開設馬路的必要性。而且被告也沒有要出售土地的意思，並無抬高賣價的必要，甚至有向原告購買土地的意思。又被告徐茂宏提出之本院卷㈡第76至85頁之文書均屬真正，未提出有對造簽名的租約是保護其身分，至於本件也涉及土地及須拆除建物，這些契約書均有參考的價值。優先主張原告之訴駁回，如果本院認為有通行之必要，建議依案五為通行方案。
五、被告李豐銘則請求駁回原告之訴，並以下列情詞置辯：㈠崑山段1098地號土地面積只有1平方公尺，被告李豐銘應有
部分是二分之一。崑山段1098、1099地號土地使用分區○住○區○○○道路用地，若原告要主張袋地通行，應該從計劃道路通行。若原告要主張袋地通行，與被告李豐銘的部分應無關。
㈡被告李豐銘不同意原告之通行請求或出售，因原告之前未與
被告李豐銘接觸過，用這種方式，被告李豐銘不太能接受，且原告也不符合袋地通行的規定。
㈢被告李豐銘於96年受贈1098地號土地，係因之前有 仲介 來向
被告李豐銘之父親要求購買該土地，被告李豐銘之父親是該土地原共有人，因為仲介曾經騙被告李豐銘說這塊地是道路用地，後來被告李豐銘去查證，才知是建築用地，被告李豐銘覺得他們有欺騙的行為，所以要求其父親將應有部分移轉到被告李豐銘名下。訴外人劉水賣土地給被告徐茂宏時並未通知被告李豐銘，否則被告李豐銘亦想買。
㈣目前有地上物之1098地號土地部分，有包括被告李豐銘之應
有部分在內。被告李豐銘未同意被告徐茂宏或上尚商行使用1098地號之應有部分。被告徐茂宏在96年間買地時，被告李豐銘即知地上物有使用到其父親的應有部分，但當時土地在李豐銘之父親名下，被告李豐銘之父親說給他們使用沒有關係，所以未對被告徐茂宏或上尚商行主張權利。
六、兩造（不包括被告李豐銘）不爭執事項為：㈠原告所有崑山段1100、1101（重測前大灣段3897、3897-1）
地號土地為被告曾秋香所有崑山段1104、1105（重測前大灣段3896-2、2599-16）地號土地、被告徐茂宏所有崑山段110
3、1102、1097、1099（重測前大灣段3898、3898-1、2595-
11、2595-8）地號土地所圍繞。㈡原告所有崑山段1101（重測前大灣段3897-1）地號、被告所
有1102（重測前大灣段3898-1）地號土地是為未開闢之計劃道路。
㈢崑山段1103、1102、1104、1097、1099、1098地號（即重測
前大灣段3898、3898-1、3896-2、2595-11、2595-8、2595-7地號）土地上均搭有建物作為上尚商行使用。上尚商行上尚商行目前利用崑山段1102地號（即重測前大灣段3898-1地號）土地作為出入的門口。
七、本件爭執事項為：㈠原告土地是否為袋地？㈡被告提供土地供通行之方式，是否需滿足原告將來於3897地
號土地上，興建房屋時，作為指定建築線、埋設管線、設置排水溝等申請建築用途之需求？㈢原告之通行權以何方案為適當？
八、得心證之理由：㈠原告主張其所有之崑山段1100、1101地號土地為袋地，與公
路無適宜之聯絡，致不能為通常使用等情，業為被告所否認，並以前詞置辯，經查：
⒈按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除
因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路。前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之；對於通行地因此所受之損害，並應支付償金。民法第787條第1項、第2項定有明文。
⒉本院至現場勘驗結果：上尚百貨行目前使用之地上建物，
據被告稱係大灣段11988建號及增建之未保存建物，經勘驗上尚百貨行前述建物（含未保存建物），據地政人員稱應坐落在2599-1、3896-2、3898、3898-1及目前訴訟之2595-11、2595-8、2598-7，據被告稱這七筆均為被告及其配偶所有，但2595-7有二分之一為李豐銘所有。…原告所有之3897、3897-1目前從北邊可以經由2595-11、2595-8、2595-7連接○○○區○○路（此部分為原告主張之通行方案），被告徐茂宏稱被告主張原告若經由3896-2、2599-16通往大灣路亦可，且損害被告較小，亦可達相同目的，拆除範圍也較小等情，有勘驗筆錄在卷可稽（見本院卷㈠第50、51頁）。
⒊被告雖否認原告所有之崑山段1100、1101地號土地為袋地
，然原告所有之崑山段1100、1101地號土地為被告曾秋香所有崑山段1104、1105地號土地、被告徐茂宏所有崑山段1103、1102、1097、1099地號土地所圍繞等情，為兩造所不爭執（見本院卷㈡第44頁背面、第45、68頁），是被告否認原告所有之崑山段1100、1101地號土地為袋地，自非可採。
⒋因此，原告主張其所有之崑山段1100、1101地號土地為袋
地，與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用等語，應堪採信。
㈡被告辯稱其提供土地供通行之方式，不需滿足原告將來於38
97地號土地上，興建房屋時，作為指定建築線、埋設管線、設置排水溝等申請建築用途之需求等語，經查：
⒈按袋地通行權，非以袋地與公路有聯絡為已足，尚須使其
能為通常之使用。而是否為通常使用所必要，除須斟酌土地之位置、地勢及面積外，尚應考量其用途。故袋地為建地時，倘准許通行之土地，不敷袋地建築之基本要求，自不能謂已使袋地能為通常之使用（最高法院87年度台上字第2247號判決意旨參照）。
⒉原告所有之崑山段1100、1101地號土地為建地，有土地登
記謄本在卷可稽（見新調卷第12-15頁），依建築法、建築技術規則之相關規定，崑山段1100、1101地號土地建築房屋時自應指定建築線，且建築房屋亦必須有排水溝及相關管線之埋設，依上開最高法院之見解，袋地通行權須使其能為通常之使用，原告所有之崑山段1100、1101地號土地既為建地，且符合建築房屋之規定，自應使其能為建築房屋之使用，因此，被告辯稱其提供土地供通行之方式，不需滿足原告將來於3897地號土地上，興建房屋時，作為指定建築線、埋設管線、設置排水溝等申請建築用途之需求等語，自無可採。
㈢本院審酌方案一、四、五，認原告所有之崑山段1100、1101
地號土地採取附圖二方案四通行至公路，係對周圍地損害最少之方法，茲分述如下：
⒈按前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周
圍地損害最少之處所及方法為之。民法第787條第2項定有明文，又按鄰地通行權為鄰地所有權之擴張，其目的在解決與公路無適宜聯絡之土地之通行問題，自應限於必要之程度，且應選擇對鄰地損害最少之處所為之（最高法院83年度台上字第1606號判決要旨參照），是通行之主要目的不僅專為調和個人所有之利害關係，且在充分發揮袋地之經濟效用，以促進物盡其用之社會整體利益，然其為所有人容忍義務之設，應於能達成上開社會利益之範圍內，儘量以所有人之損害減至最低為必要。而是否為土地通常使用所必要，應依土地位置、地勢、面積、用途及使用之實際情形定之。再按土地所有人之通行權，性質上為土地所有人所有權之擴張，與鄰地所有權之限制，土地所有人於具備必要通行權之要件後，即有通行周圍地以至公路之權利，不以經由法院判決為必要，故當事人就某特定位置、範圍之土地通行權發生爭議時，可以起訴請求確認解決，其訴訟性質即屬確認之訴。惟當事人就同一土地或數所有人之不同土地，可供通行之損害最少之處所及方法，有數相同者存在，起訴請求解決時，此際，其訴訟性質即屬形成之訴。法院應判決損害最少之處所及方法之土地有通行權，不得駁回其訴（台灣高等法院暨所屬法院87年法律座談會結論參照）。
⒉原告先位聲明主張之方案一須通行崑山段1098地號、面積
1.04平方公尺土地、1099地號、面積23.25平方公尺土地、1097地號、面積12平方公尺，而上開通行之位置幾乎包含上尚商行目前與大灣路相鄰之店面，嚴重影響被告徐茂宏對上開土地之利用，造成上開土地經濟效益減損程度過高，且通行之面積達36.29平方公尺（計算式：1.04+23.25+12＝36.29），又原告復未舉證證明崑山段1098地號、、1099地號、1097地號土地做為道路使用，是方案一自非損害最少之處所及方法，應無可採。
⒊原告備位聲明主張之方案四，僅須通行1097地號、面積7.
87平方公尺（計算式：5.47+2.4＝7.87），對被告徐茂宏所有之土地影響較小，相較於方案五之通行面積25.08（計算式：17.14+7.94＝25.08）為小，應係損害最小之方法。至被告固辯稱方案四將被告門面一分為二，廣告看板也未能維持整體性，將使被告之生意深受影響等語，惟查，方案四雖造成被告上尚商行經營之影響，但因方案四之通行面積極小，其程度不若方案一來得嚴重，且上尚商行利用崑山段1102地號土地作為出入的門口，則方案四亦未直接影響到上尚商行之出入口，應不失為折衷兩造權益之最佳方案；且原告所有之崑山段1101地號、被告徐茂宏所有之崑山段1102地號均為計畫道路之情，為兩造所不爭執，則崑山段1097地號土地位於1101、1102地號土地與大灣路相接處，又其地目編為道，衡情堪認崑山段1097地號土地亦應屬於計畫道路，因此，將之資為崑山段1100、1101地號土地通行之用，將來計畫道路開通，對兩造之影響亦屬最低，因此，方案四應係損害被告徐茂宏最小之方案。
⒋至方案五除須通行面積較大，業如上述，且方案五需通行
之崑山段1104地號土地為建地，可供建築使用，若提供資為崑山段1100、1101地號土地通行之用，亦對1104地號土地在經濟利用上，造成較大之損害，亦非最適當之通行方案，應無可採。
⒌依上所述，本院審酌上情，並參酌袋地通行權之規定，為
袋地所有權之擴張，本質上係侵害供通行土地之利用，袋地通行權之主要目的既在解決與公路無適宜聯絡土地之通行問題，只要使袋地能達通常使用即可，斷不可僅為使自身土地發揮最大經濟效益或取得最多便利，而要求供通行土地負擔更大之通行範圍。是本院認為原告通行被告徐茂宏所有崑山段1097地號土地上如附圖二方案四所示編號A、面積5.47平方公尺、編號A1、面積2.40平方公尺之土地為適當，爰判決如主文第1項所示。又因本件關於通行範圍部分之訴訟係由本院就被告損害最少之處所及方法判決原告通行權之範圍，故無庸就不准許之部分另為駁回之諭知，併予敘明。
㈣原告先位聲明請求通行部分業經本院駁回，因此，原告就此
部分，進而請求被告徐茂宏、曾秋香、上尚商行應自如附圖一方案一A1、A2、B、C部分遷離，及被告徐茂宏、曾秋香、上尚商行應將附圖一方案一編號A1、A2、B、C部分地上物拆除，將土地騰空，並應容許原告於附圖一方案一編號A、K部分土地上為鋪設柏油或水泥、設置排水溝渠及埋設管線作為對外道路聯絡通行使用，並不得為圍堵、破壞及其他妨害原告通行之行為部分，自應併予駁回。
㈤原告備位聲明另請求被告徐茂宏、曾秋香、上尚商行應自如
附圖二方案四編號A、A1、B、C部分遷離，應將附圖二方案四編號A、B、C部分地上物拆除，將土地騰空，並應容許原告於附圖二方案四編號A、A1部分土地上為鋪設柏油或水泥、設置排水溝渠及埋設管線作為對外道路聯絡通行使用，並不得為圍堵、破壞及其他妨害原告通行之行為部分，經查：⒈兩造對於崑山段1103、1102、1104、1097、1099、1098地
號土地上均搭有建物作為上尚商行使用等情，均不爭執（見本院卷㈡第45、68頁），因此，原告請求被告徐茂宏、曾秋香自附圖二方案四編號A、A1、B、C部分遷離部分，即屬無據，應予駁回；又被告辯稱未保存登記建物為被告徐茂宏個人搭建等語（見本院卷㈠第100頁背面、第129頁背面），為原告所不爭執，因此，原告請求上尚商行、曾秋香應將附圖二方案四編號A、B、C部分地上物拆除，將土地騰空部分，即屬無據，應予駁回。
⒉按民法第787條第1項前段之規定，其目的乃使土地與公路
有適宜之聯絡，而得為通常之使用，故妨阻土地與公路適宜之聯絡，致不能為通常之使用者，土地所有人得請求除去之（最高法院88年度台上字第2864號判決要旨參照）。
⒊原告就附圖二方案四所示編號A、面積5.47平方公尺、編
號A1、面積2.40平方公尺之土地有通行權存在，業經本院認定如上，又被告徐茂宏於上開應供通行之範圍設置附圖二方案四編號A、B、C部分地上物，並交由被告上尚商行使用，足以妨礙原告之通行，是原告請求被告上尚商行應自如附圖二方案四編號A、面積5.47平方公尺、編號A1、面積2.40平方公尺、編號B、面積1.40平方公尺、編號C、面積2.04平方公尺部分遷離，被告徐茂宏應將附圖二方案四編號A、面積5.47平方公尺、編號B、面積1.40平方公尺、編號C、面積2.04平方公尺部分地上物拆除，將土地騰空，並應容許原告於附圖二方案四編號A、面積5.47平方公尺、編號A1、面積2.40平方公尺部分土地上為鋪設柏油或水泥、設置排水溝渠及埋設管線作為對外道路聯絡通行使用，並不得為圍堵、破壞及其他妨害原告通行之行為，為有理由，應予准許，爰判決如主文第二、三項所示。㈥被告另辯稱原告應於使用被告所有土地通行、埋設管線之同
時，支付被告198,078元，及按月給付3萬元之償金至本件系爭通行權廢止之日等語，惟按通行權人對於通行地因此所受損害，固應支付償金，且此項償金支付義務，於通行權確定時起即為通行人之法定負擔。惟償金之支付與通行權間並無對價關係，被通行之土地所有人如未於通行權之訴提起反訴請求，亦非不得於通行權訴訟確定後另行訴求給付（最高法院86年度台上字第3265號判決意旨參照）。本件被告未提起反訴請求償金，且原告提起本件訴訟復未附給付償金之條件，是以關於償金部分，尚非屬本院應於本件訴訟應審理之範圍，應予敘明。
九、綜上所述，原告請求確認其對被告徐茂宏所有之崑山段1097地號土地上如附圖二方案四所示編號A、面積5.47平方公尺、編號A1、面積2.40平方公尺之土地有通行權存在，以及被告上尚商行應自如附圖二方案四編號A、面積5.47平方公尺、編號A1、面積2.40平方公尺、編號B、面積1.40平方公尺、編號C、面積2.04平方公尺部分遷離，被告徐茂宏應將附圖二方案四編號A、面積5.47平方公尺、編號B、面積1.40平方公尺、編號C、面積2.04平方公尺部分地上物拆除，將土地騰空，並容許原告於附圖二方案四編號A、面積5.47平方公尺、編號A1、面積2.40平方公尺部分土地上為鋪設柏油或水泥、設置排水溝渠及埋設管線作為對外道路聯絡通行使用，並不得為圍堵、破壞及其他妨害原告通行之行為，為有理由，應予准許；至原告逾上開應准許範圍部分之請求，則屬無據，應予駁回。
十、末按因共有物分割、經界或其他性質上類似之事件涉訟，由敗訴當事人負擔訴訟費用顯失公平者，法院得酌量情形，命勝訴之當事人負擔其一部，民事訴訟法第80條之1定有明文。本件為確認通行權範圍之訴，法院應本於公平原則，為兩造決定損害最少之通行範圍，並不受兩造聲明之拘束，核其性質，應類似於共有物分割、經界等之形成訴訟，本件原告起訴雖於法有據，然被告之應訴亦係本於自身利益而不得不然，本院斟酌兩造於訴訟程序進行中所互為之攻擊、防禦方法必要與否，爰依職權酌定如主文所示之訴訟費用負擔。
十一、本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘主張及陳述，經核與判決結果無影響，爰不逐一論述，附此說明。
十二、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第80條之1、第85條第1項前段，判決如主文。
中華民國103年10月31日
民事第三庭法官林福來以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國103年11月3日
書記官莊月琴