裁判字號：臺灣新北地方法院103年訴字第701號刑事判決
裁判日期：民國103年12月19日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決103年度訴字第701號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告李家慶選任辯護人陳觀民律師（法律扶助律師）
金學坪 律師（法律扶助律師）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
3年度偵字第12913號），本院判決如下：
主文李家慶無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告李家慶明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，以其所有之行動電話門號0000000000號與 蔡寶方 持用之行動電話門號0000000000號聯繫，於民國101年2月17日凌晨2時5分許，在蔡寶方位於新北市○○區○○路0段000號公司附近，以新臺幣（下同）1,000元之價格，販賣愷他命2公克予蔡寶方。
嗣經警 對被告上開行動電話實施通訊監察，並於101年4月
5日晚間9時35分許，持搜索票至被告位在新北市○○區○○路○○○巷○○號4樓之住處進行搜索，當場扣得上開行動電話1支（IMEI碼：000000000000000號，內含門號0000000000號SIM卡1張），始查悉上情。因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌等語。
二、按刑事訴訟法第308條規定：「判決書應分別記載其裁判之
主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載。」，同法第310條第1款規定：「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。」，及同法第154條第2項規定：
「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法第154條第2項規定之「應依證據認定之」之「證據」。職是，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之彈劾證據。在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第154條第2項所規定「應依證據認定之」事實存在，因此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限（最高法院100年度台上字第2980號刑事判決意旨參照），是以本案被告既經本院認定犯罪不能證明（詳後述），本判決即不再論述所援引有關證據之證據能力，合先敘明。
三、次按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號刑事判例參照）；認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816號刑事判例參照）；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法（最高法院76年台上字第4986號刑事判例參照）。
四、公訴人認定被告涉犯販賣第三級毒品罪嫌，主要係以：（一）被告於偵查中之供述；（二）證人蔡寶方於警詢及另案本院審理時之證述；（三）被告使用之行動電話門號0000000000號與證人蔡寶方使用之行動電話門號0000000000號之通訊監察譯文等件，為其論據。
五、訊據被告固坦承有於101年2月17日以其持用之上開門號行動電話與證人蔡寶方持用之前揭門號行動電話聯繫，且當日有與證人蔡寶方會面，並交付1包疑似愷他命之物品與證人蔡寶方，及收取1,000元價金之事實，惟堅決否認有何販賣第三級毒品之犯行，辯稱：伊於101年2月17日交付與證人蔡寶方的並不是愷他命，而是比較像愷他命的東西，因為伊也拿不到愷他命，但是伊有向證人蔡寶方收錢，伊現在想不起來是拿什麼東西給證人蔡寶方等語；其辯護人則另以：本件縱認為被告有於101年2月17日與證人蔡寶方交易愷他命之事實，惟被告並無營利之意圖，僅為單純之轉讓；退萬步言，即令被告有營利之意圖，然臺灣臺北地方法院檢察署檢察官業於101年8月15日以101年度偵字第7991號、第7992號、第9555號起訴被告於101年2月16日上午5時48分販賣愷他命予證人蔡寶方（下稱前案），各該販賣行為相距不過20小時，進貨來源相同，販賣對象均係證人蔡寶方，且交易地點、時間、毒品種類及侵害法益皆無二致，應屬接續犯之一罪，故本案為同一案件重行起訴，應諭知不受理之判決等語置辯。經查：
（一）按接續犯之所以僅成立實質上一罪，非僅行為人主觀上係基於單一犯意，尚由於其所著手實行之自然意義上數行為，或因係於同一時、地或密切接近之時、地所為，在時空上具有密切關係，且侵害同一法益，即學理上所謂「重覆性接續犯」，或因係組成犯罪行為之各動作，先行之低度行為，因尚未能完成其犯罪，而再繼續後行之高度行為，以促成其犯罪結果，致先行之低度行為應為後行之高度行為所吸收，即學理上所謂「相續性接續犯」，其各行為之獨立性均極為薄弱，依一般社會通念，認應合為包括之一行為，予以評價，較為合理所致。故重覆進行之數個同種類行為，需具有足令社會上一般人均認其不具獨立性，而應將之視為單一犯罪行為予以評價之時空上密切關係，始得認係重覆性接續犯。而毒品危害防制條例處罰販賣毒品行為，旨在防阻毒害蔓延。依其處罰之規範目的，販賣毒品固包括意圖營利而販入之行為，然尤重在促使毒品散布，足致毒品氾濫之賣出牟利行為。以一行為同時同地販入之毒品，若於販入後，於不同時、地始陸續賣出予多數人牟利，其各次賣出毒品行為所造成不同之毒品散布效果，依社會通念，顯難認不具獨立性而應將之全部視為一體僅論以單一犯罪（最高法院101年度台上字第4332號刑事判決意旨參照）。查被告前案及本件被訴販賣第三級毒品之犯行，在行為時間、交易價格及數量上均可明白區辨，且被告前後2次販賣毒品之犯行，均係接獲購毒者各次來電後，始進而為各該次毒品交易行為，主觀上難認係出於一次決意等情，有本院101年度訴字第2166號、臺灣高等法院103年度上訴字第1535號、最高法院103年度台上字第4140號刑事判決附卷可查，足認其該2次行為犯意各別，行為互殊，而不具有實質上或裁判上一罪之關係，本案應非前案起訴效力所及，是辯護人以本案係重行起訴，請求為不受理判決云云，顯無理由。
（二）證人蔡寶方於101年2月16日上午9時53分4秒許曾以其持用之行動電話門號0000000000號撥打予被告使用之行動電話門號0000000000號，對話內容為：「B（蔡寶方，下同）：喂，現在有空嗎？A（被告，下同）：我現在沒有了。」（見103年度偵字第12913號卷第43頁），而證人蔡寶方於前案審理中經辯護人提示上開通訊監察譯文詢問其意涵時證稱：101年2月16日伊先向被告購買了3,000元愷他命，之後因伊朋友問伊有無貨，伊就又再打電話給被告，時間是早上9點或晚上7點，伊現在不記得了，被告回答說他現在沒有了等語（見本院101年度訴字第2166號卷第92頁反面），足見於本件被告與證人蔡寶方會面交付所謂「愷他命」不到24小時前，被告手邊並無愷他命可供販賣，猶須向他人調取；復觀諸證人蔡寶方於101年2月17日傳簡訊向被告反應友人 妮妮 不喜歡當天所購買之愷他命後，被告回傳簡訊表示其這幾天會再找看看，要妮妮將就點，現在東西不好找等情，有被告與證人蔡寶方間之通訊監察譯文在卷可稽（見103年度偵字第12913號卷第43頁），亦無法排除被告因匆促之間無法取得愷他命，遂以其他不明物品混充愷他命販售予證人蔡寶方，藉此牟取價金1,000元之可能性，是被告辯稱：101年2月17日伊不是拿愷他命給證人蔡寶方，因為伊也拿不到等語，即非全然無稽。
（三）又被告使用之上開行動電話門號於101年2月17日凌晨2時5分20秒許與證人蔡寶方持用之前揭行動電話門號之通聯內容為：「B（蔡寶方，下同）：喂、我在7-11。A（被告，下同）:妳走過來、妳們公司這個方向。B：好。」；同日凌晨2時50分1秒許證人蔡寶方傳送簡訊予被告：「這跟昨天的不一樣。」；同日凌晨2時50分34秒許被告回傳簡訊予證人蔡寶方：「嗯，昨天的沒了。」；同日凌晨2時52分57秒許證人蔡寶方傳送簡訊予被告：「我朋友說他不喜歡今天的。」；同日凌晨2時54分34秒許被告回傳簡訊予證人蔡寶方：「我這幾天再找看看，叫妮妮將就點，現在東西不好找，OK？」，此有臺灣臺北地方法院101年度聲監字第56號通訊監察書及電話附表、被告與證人蔡寶方間之通訊監察譯文在卷可稽（見101年度偵字第7992號卷第96至97頁；103年度偵字第12913號卷第43頁）；再參以證人蔡寶方於前案本院審理時結稱：101年
2月17日伊幫朋友妮妮向被告叫貨，所以伊才會說妮妮跟伊表示被告的毒品跟昨天的不一樣，這次伊也有跟被告拿到愷他命，是1,000元、2公克，因為當時伊向被告購買愷他命被告都是賣伊1公克500元；在通訊監察譯文中伊並沒有提及購買愷他命的數量及金額，是由於伊通常是跟被告買1公克或是2公克，被告都知道，因此這次沒有先特別向被告提，伊們是見面時才確認數量的（見本院101年度訴字第2166號卷第89至93頁）；於本案審理時復證稱：伊曾經分別在101年2月16日、同年月17日與被告相約見面購買愷他命，伊在101年2月16日向被告購買3,000元愷他命後，因伊以前的同事說他想要，叫伊打電話給被告，所以伊於隔日（2月17日）又再向被告購買愷他命；這兩天伊向被告購買的愷他命，伊及友人都有吸食，伊於
101年2月17日凌晨2時許與被告見面後，曾在同日凌晨
2時50分許發簡訊給被告稱：「這跟昨天的不一樣，我朋友說他不喜歡今天的」，是指買的東西跟101年2月16日的東西不一樣，不像愷他命；伊朋友是在101年2月17日吸食完畢後，向伊為上述反應，伊當下也有拿來抽，覺得怪怪的，伊和友人就沾來嘴巴舔舔看，感覺很鹹，沒有苦味，有塑膠的味道，與之前的東西不同，正常的愷他命是帶有一點苦味，伊朋友問伊那是什麼東西，要伊打電話給被告，伊說伊在忙沒有時間，之後伊就沒有再打電話給被告，只有傳簡訊給被告；伊於101年2月當時大概1、2天就用1次愷他命，伊先前施用愷他命後會覺得茫茫的，但 伊施 用完101年2月17日向被告購買的愷他命後，並沒有這種感覺；伊曾經懷疑過該次向被告買的愷他命不是愷他命等語明確（見本院103年度訴字第701號卷第76至79頁），前後證述大致相符，且對照上開通訊監察譯文之內容，亦無扞格之處，應足採信。是依證人蔡寶方之證言，被告於101年2月17日交付之物與其前一日交付之愷他命，在味道與藥效方面均有歧異，致引起證人蔡寶方懷疑被告於101年2月17日所交付之「愷他命」為假貨，並於購得該「愷他命」後不及1小時，即傳送簡訊給被告表示與前日所購買的愷他命不同，友人妮妮不喜歡當天的愷他命等語；且證人蔡寶方於101年2月17日施用愷他命後未經採尿送驗，被告為警查獲時，在其上址住處復未扣得任何愷他命。故被告於101年2月17日交付與證人蔡寶方之物，是否確為愷他命，即非無疑。是依罪疑惟輕原則，自應為有利於被告之認定。
六、綜上所述，本件公訴人所舉之證據與指出之證明方法，客觀上不足使本院確信被告有被訴販賣第三級毒品之犯行；此外，復查無其他積極證據，足資證明被告有何公訴人所指之犯行，揆諸前揭法條及判例意旨，既不能證明被告犯罪，自應為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官黃筱文到庭執行職務。
中華民國103年12月19日
刑事第七庭審判長法官彭全曄
法官陳世旻法官劉思吟上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官莊姍錞中華民國103年12月23日