裁判字號：臺灣高等法院臺中分院102年上訴字第1174號刑事判決
裁判日期：民國102年08月28日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決102年度上訴字第1174號上訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告張淵智指定辯護人本院公設辯護人郭博益上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院101年度訴字第966號中華民國102年6月5日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署101年度偵緝字第353號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告張淵智明知 甲基 安非他命屬政府列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟仍基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，以其所持用之門號0000000000號行動電話，作為聯繫交易毒品事宜之用，於100年12月29日凌晨1時12分許，在彰化縣二林鎮彰化監獄門口外，販賣1千元之第二級毒品甲基安非他命1小包予 曾亞平 1次。嗣經警方報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官指揮偵辦，向原審法院聲請核發通訊監察書對張淵智持用之上開電話實施通訊監察而查獲。因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌等語。
二、證據能力部分：按有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第310條第1款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無刑事訴訟法第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度台上字第2980號判決要旨參照）。是依上開最高法院判決意旨所示，本案既為被告無罪之判決，自無庸就判決內所引各項證據是否均具證據能力逐論述，合先敘明。
三、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信為真實之程度者，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，依「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利於被告之認定。再事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例要旨參照）。又刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例要旨參照）。另按「施用毒品者，其所稱向某人購買之供述，須補強證據以擔保其供述之真實性。良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑。是本院一貫之見解，認施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫澈刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。又關於毒品施用者其所稱向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，係指毒品購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證而言，以擔保其供述之真實性。該所謂補強證據，必須與施用毒品者關於相關毒品交易之供述，具有相當程度之關聯性，且足使一般人對於施用毒品者之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之。」、「有關於販賣毒品或轉讓毒品（禁藥）罪，其購買毒品之人或受讓者所為之指述，固非不得作為認定事實之證據，然衡諸供述證據常受主、客觀條件影響，難以完全信實，所須參酌其他供述或非供述、直接或間接之補強證據，以資審認，方符嚴格證明法則之要求。」最高法院並分別著有96年度台上字第1029號、98年度台上字第1845號等判決要旨可循。亦即，施用毒品者對於販賣毒品行為之指證，其真實性有待其他必要之證據加以補強，若施用毒品者之指證，其真實性仍有合理之懷疑存在時，在此項合理之懷疑未澄清前，自不能遽為有罪之判斷，茲所謂其他必要之補強證據，即在排除此項合理之懷疑，使之達於可得確信之程度，否則即應為被告有利之推定，此亦為刑事訴訟法第154條犯罪事實應依證據認定之證據裁判原則，及因保障被告人權，無罪推定原則之所在，此項刑事訴訟基本原則，不能因販賣毒品行為之期間短暫、方法隱密、對象單純，以致查獲不易、搜證困難等原因而放棄，或減低對於犯罪構成要件應予嚴格證明之堅持，而應為法官證據證明力自由判斷職權行使之限制。
四、公訴意旨認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌，無非係以：證人曾亞平於警、偵訊之證述、證人於指認犯罪嫌疑人紀錄表上之指認、通聯調閱查詢單，及警方對被告持用之門號0000000000號行動電話實施通訊監察取得之監聽證據等，為其主要論據。
五、訊據被告固承認有使用門號0000000000號之行動電話，惟堅決否認有販賣甲基安非他命予曾亞平之情事，並辯稱：公訴人所提100年12月29日凌晨0時7分17秒、0時54分28秒、0時57分32秒及同日凌晨1時7分36秒之監聽對話，係其與曾亞平間之通話，但其不記得有無在通話後與曾亞平見面等語。
六、經查：⒈證人曾亞平於101年2月8日警詢時，就警方播放100年12月29
日凌晨0時7分17秒、0時54分28秒、0時57分32秒及同日凌晨1時7分36秒之監聽對話光碟後證稱：那是我要向我朋友綽號「鬍鬚仔」購買第二級毒品甲基安非他命之連絡電話，本次我是在彰化監獄旁的道路上，以1千元向「鬍鬚仔」購買甲基安非他命1小包云云，並在警方提供之犯罪嫌疑人紀錄表上指認編號4之人為「鬍鬚仔」，亦即為警方所指之被告等情，固有證人曾亞平之警詢筆錄、通訊監察譯文及指認犯罪嫌疑人紀錄表等在卷可參（見偵查卷第54頁反面、第55、91、92頁）；而證人曾亞平隨後於同日接受檢察官訊問時亦證稱：我當天在100年12月29日凌晨0時7分17秒至凌晨1時7分36秒許之間，有與張淵智通話，第一通我打電話給張淵智說要過去找他購買安非他命，張淵智說隨時過來都不要緊，之後的幾通都是在聯絡交易地點，第四通我是跟張淵智約在彰化監獄見面，打完之後於當日凌晨1時12分許，與張淵智在彰化監獄的門口見面，我以現金1千元向張淵智購買第二級毒品安非他命1小包，有完成交易，一手交錢、一手交安非他命云云（見偵查卷第99頁）。惟證人曾亞平於原審審理時則改證稱：在到派出所之前的警車上，因為伊一開始跟警察說伊沒有向張淵智買毒品，警察就跟伊協商，要伊指證向張淵智購買1次，在派出所時，警察跟伊說沒有講張淵智有賣毒品給伊，法官不會採信、不會原諒伊，警察說妳就指認張淵智，警察拿給伊指認的相片，是張淵智以前的相片，伊根本不知道張淵智以前的相片，在警察局作筆錄時，伊係照著螢幕上的回答；因為在檢察官訊問時與在派出所是同一天，所以伊相信警察的話，在檢察官那邊也是照派出所員警教伊的那樣講，事實上在100年12月29日到彰化監獄後遇見張淵智，張淵智並未交付甲基安非他命給伊，伊亦未交錢給張淵智等語（見原審卷第107至110頁反面）。查關於證人曾亞平於接受警方正式製作筆錄、錄音錄影之前，警方有無對曾亞平先行探詢案情一節，業據證人即承辦警員 李國志 於原審審理時證稱：警方於101年2月8日對證人曾亞平正式製作筆錄並錄音錄影之前，在與曾亞平見面時，有先提示監聽譯文給證人曾亞平看，有跟她提到通話就是跟藥頭的通話，有問她裡面通話內容的意思，也有拿犯罪嫌疑人指認紀錄表給證人看，請證人瞭解，有沒有跟紀錄表內之人聯繫，你們自己知道等語明確（見原審卷第170頁正反面）。足見警方在對證人曾亞平為正式詢問製作筆錄並錄音錄影之前，確實先行探詢證人曾亞平無訛。惟按刑事訴訟法第100條之2規定司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時，準用同法第100條之1第1項之規定，亦即於司法警察（官）詢問犯罪嫌疑人時，除有急迫情況且經記明筆錄者外，應全程連續錄音，必要時，並應全程連續錄影，此條於司法警察（官）詢問證人時固無其適用，是上開證人即承辦警員李國志詢問曾亞平之際，未予錄音錄影，其程序雖未違法，但衡及警方在有錄音錄影設備可用，且無急迫情況之下，卻不將詢問證人之過程全程錄音錄影，以致遇證人爭執其陳述之任意性時，法院即欠缺足夠之資訊以判斷證人陳述之真偽，對於此種取證上之瑕疵，其不利益自難由被告承受。再者，經原審勘驗證人曾亞平上開警詢錄音錄影光碟，發現在警方播放100年12月29日等通訊監察錄音檔供證人曾亞平辨識及詢問之過程，就警員之詢問及曾亞平之回答，均未聽見警方有敲擊電腦鍵盤繕打之聲音，有原審之勘驗結果在卷可參（見原審卷第203頁反面）。依此，證人曾亞平證稱：伊於正式接受詢問時係看電腦螢幕上之內容回答一節，實信而有徵，是證人曾亞平於警詢筆錄內對被告不利之陳述及指認，自難遽予採信。
⒉又證人曾亞平於偵查中檢察官訊問時，固證述被告於100年
12月29日凌晨有販賣1千元之甲基安非他命給伊；惟於原審審理時則證稱係受警方影響，於偵查中檢察官訊問時始為此陳述，實際上並未向被告購買甲基安非他命，凡此各情已如上述，是證人曾亞平究竟有無在公訴人所指之時、地向被告購買甲基安非他命？即有可疑。參以被告與證人曾亞平於100年12月29日凌晨之如下通訊對話（見偵查卷第91頁）：
⑴100年12月29日凌晨0時7分17秒：
「B（指曾亞平、下同）：喂。」、「A（指張淵智、下同）：喂。」、「B：哥喔。」、「A：嘿啊。」、「B：嘿在睡覺了嗎。」、「A：沒有。」、「B：沒有，有方便過去找你嗎。」、「A：隨時過來都不要緊，我在場子阿。
」、「B：你在場子阿，我跟一位朋友阿。」、「A：不要緊不要緊。」、「B：不要緊，你在上次場子喔。」、「A：是啊。」、「B：好好好」。
⑵100年12月29日凌晨0時54分28秒：
「B：喂。」、「A：喂。」、「B：喂哥喔。」、「A：你在哪裡。」、「B：我們在路上，在…等一下我問司機。
」、「A：到哪裡了。」、「B：快到萬興了。」、「A：
這樣子快了快了。」、「B：阿快了。」、「A：等一下到了。」、「B：喔好好」。
⑶100年12月29日凌晨0時57分32秒：
「B：喂。」、「A：你們到哪裡了。」、「B：我這裡怎麼找不到加油站，上回那個加油站。」、「A：你到哪裡了。」、「B：等一下，我向司機問一下。（司機）喂。
」、「A：喂你現在怎走，監獄監獄你知道嗎。」、「B（此處為司機，見原審卷第200頁勘驗內容）：監獄而已。」、「A：監獄往二林，那裡有一個加油站。」、「B（此處為司機）：監獄往二林。」、「A：嗯。」、「B（此處為司機）：這樣我知道好好」。
⑷100年12月29日凌晨1時7分36秒：
「A：喂。」、「B：喂喂我們在二林監獄。」、「A：二林監獄。」、「B：是啊，在二林監獄門口。」、「A：好。」、「B：好好」。
⑸觀諸上開公訴人指涉屬被告與證人曾亞平間交易毒品之聯
繫對話，並未見有毒品交易之暗語，即類如數字或毒品代稱等之對話內容，申言之依其全般內容以觀，充其量亦僅能證明證人曾亞平在100年12月29日凌晨與被告聯繫前往二林訪被告，2人並約在彰化監獄門口見面，而無從自該對話中導出被告與曾亞平有在該通話中約定交易毒品之事實。是即使證人曾亞平在警、偵訊中有對被告為不利之陳述，但該不利陳述，依公訴人所提出之上開監聽證據，仍無從補強佐證曾亞平該不利於被告之陳述為真實。
⒊基上，就公訴人所指被告販賣甲基安非他命予曾亞平之犯行部分，亦屬欠缺證據證明，自不能認定被告成立犯罪。
七、綜上所述，本院認檢察官所舉之前開證據，尚不能證明被告確有公訴意旨所指之販賣第二級毒品犯行，即尚不足使本院獲致被告為有罪之心證。此外，復查無其他積極證據，足資證明被告有何公訴意旨所指之販賣第二級毒品犯行。從而本件既尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑而得確信其為真實之程度，揆諸首揭法條及判例意旨，既不能證明被告犯罪，依法自應為被告無罪之諭知。
八、原審審理後，認上開被告被訴販賣第二級毒品部分不能證明，而為被告此部分無罪判決之諭知，並無違誤。檢察官上訴認依證人曾亞平之證詞，應可證明被告確有上開販賣第二級毒品之犯行，惟證人曾亞平於警詢、偵查中之證詞無法作為認定被告販賣第二級毒品犯行之依據，且檢察官提出之上開監聽譯文亦無法作為證人曾亞平上開證詞之補強證據，均如前述。此外，本院在得依或應依職權調查證據之範圍內，復查無其他積極明確之證據，足以認定被告有檢察官上訴所指之上開罪行，此部分自屬不能證明被告犯罪。是檢察官上訴未提出其他足以證明被告上開犯罪之新證據供調查，僅以上詞指摘原審判決上開部分為被告無罪之諭知，顯有違誤，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官王雪惠到庭執行職務。
中華民國102年8月28日
刑事第四庭審判長法官洪耀宗
法官林清鈞法官卓進仕以上正本證明與原本無異。
檢察官如提起上訴，依刑事妥速審判法第9條第1項規定，其上訴之理由以「一、判決所適用之法令牴觸憲法。二、判決違背司法院解釋。三、判決違背判例。」為限。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官趙郁涵中華民國102年8月28日