裁判字號：臺灣高等法院臺中分院102年上易字第971號刑事判決
裁判日期：民國102年08月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決102年度上易字第971號上訴人即被告 杜玉洲 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣苗栗地方法院102年度易字第328號中華民國102年6月18日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署102年度毒偵字第400號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
杜玉洲施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、杜玉洲前曾有竊盜、毒品危害防制條例、傷害等前科，又於民國97年1月14日，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣苗栗地方法院以96年度易字第1190號判決判處有期徒刑9月確定，經送監執行於97年8月15日因縮刑期滿執行完畢，並於翌日（16日）出監。又曾因施用毒品案件，經臺灣苗栗地方法院以87年度毒聲字第285號裁定送觀察、勒戒後，經評定認無繼續施用毒品之傾向，於87年10月22日釋放出所，並由臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官於87年10月23日以87年度偵字第2691號為不起訴處分確定。詎上開觀察、勒戒未收其實效，杜玉洲於該次觀察、勒戒執行完畢後5年內，復因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以88年度毒聲字第3412號裁定送觀察、勒戒後，經評定認無繼續施用毒品之傾向，於88年6月11日釋放出所，並由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於88年6月11日以88年度偵字第11815號為不起訴處分確定；又因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以88年度毒聲字第7601號裁定移送戒治處所施予強制戒治1年，經戒治屆滿3月，其成效經評定為合格，認無繼續戒治之必要，由檢察官聲請臺灣高雄地方法院以89年度毒聲字第1723號裁定准予停止戒治，所餘戒治期間交付保護管束，並於89年3月16日釋放出所；其刑事責任部分，則經臺灣高雄地方法院於89年1月4日以88年度鳳簡字第698號判決判處有期徒刑4月確定。
詎仍不知警惕行止，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所定之第二級毒品，不得非法持有、施用，竟基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於101年11月1日凌晨某時許，在○○縣○○鎮○○路○○○號友人住處內，以將少許第二級毒品甲基安非他命置入玻璃頭吸食器內、點火燒烤吸食其煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於101年11月1日18時許，因另涉竊盜案件為警通知到場，其於警員訊問時在有偵查犯罪職權之機關或個人發覺其犯罪前，自動向苗栗縣警察局頭份分局尖山派出所警員 黃振嘉 自首其施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，並主動接受裁判。
二、案經苗栗縣警察局頭份分局報請臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、關於證據能力部分：本件上訴人即被告（下稱被告）對於證據能力部分明確表示沒有意見，同意有證據能力（見本院102年8月14日審判筆錄）；且被告至本院審理辯論終結前亦均未爭執本案證據之證據能力【按證據能力乃證據資料容許為訴訟上證明之資格，屬證據形式上之資格要件；至證據之證明力，則為證據之憑信性及對於待證事實實質上之證明價值。證據資料必須具有證據能力，容許為訴訟上之證明，並在審判期日合法調查後，始有證明力可言，而得為法院評價之對象】。又查：
一、按刑事訴訟法第159條之5第2項所定：「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」乃係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。此種「擬制同意」，因與同條第1項之明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自起訴書、原審判決書之記載而了解，或偵、審中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答辯或有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據之時，知情而合於擬制同意之要件（最高法院96年度台上字第4174號判決意旨參見）。經查，本件卷內所引用之供述證據【指書面陳述（違反毒品危害防制條例自首情形紀錄表、採尿同意書、苗栗縣警察局頭份分局偵辦毒品案件尿液鑑驗代碼對照表、苗栗縣警察局頭份分局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心0000000號尿液檢驗報告等）】，其性質屬於證人於審判外的陳述，而為傳聞證據，且查無符合刑事訴訟法第159條之1至之4等前4條之情形者，原雖無證據能力，然此部分供述證據【指書面陳述（違反毒品危害防制條例自首情形紀錄表、採尿同意書、苗栗縣警察局頭份分局偵辦毒品案件尿液鑑驗代碼對照表、苗栗縣警察局頭份分局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心0000000號尿液檢驗報告等）】內容，業經本院審理時予以提示並告以要旨，且經檢察官、被告表示意見。當事人已知上述供述證據乃屬傳聞證據，且被告於本院審判期日中均未對此部分之證據表示意見，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，因較無人情施壓或干擾，且亦無違法、不當取供之情形存在及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認為以之作為本案之證據亦屬適當，自均有證據能力。
二、按被告（此不同於被告以外之人）之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本件被告於警、偵訊中、原審及本院審理時自白部分，被告於本院審理時均未提出其他可供證明被告下列經本院所引用之於警、偵訊中、原審及本院審理時自白部分，究有如何之遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」始為自白之證據，以供本院得以即時調查審認，並參酌上開所述證據部分之證據等，均足認被告下列經本院所引用之於警、偵訊中、原審及本院審理時自白部分，其與事實相符者，依法自得為證據。
貳：關於認定犯罪事實部分：
一、上揭施用第二級毒品甲基安非他命1次之犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承不諱，而被告於101年11月1日19時30分為警所採集之尿液經送檢驗，其結果確呈現有甲基安非他命陽性反應，有採尿同意書、苗栗縣警察局頭份分局偵辦毒品案件尿液鑑驗代碼對照表、苗栗縣警察局頭份分局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心0000000號尿液檢驗報告各1紙附卷可稽。再參酌依行政院衛生署藥物食品檢驗局81年2月8日（81）藥檢壹字第000000號函解釋：甲基安非他命經口服投與後約百分之70於24小時內自尿中排出，約百分之90於96小時內自尿中排出，由於目前國內尿液中甲基安非他命之檢驗僅為鑑定其是否呈陽性反應尚未定其含量，且甲基安非他命成分之檢出與投與方式、投與量、個人體質、採尿時間與檢測儀器之精密度等諸多因素有關，因此僅憑尿液中呈安非他命陽性反應，並無法確實推算吸食時間距離採集時間之長短，惟依上述資料推斷，最長可能不會超過4日（參見卷附該局函）。從而，被告於本院審理時自白其於101年11月1日凌晨某時許，施用第二級毒品甲基安非他命1次，核與事實相符，足堪採信。又按刑法第62條所謂「發覺」，固非以有偵查犯罪職權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院72年度台上字第641號判例意旨參照）；另按被告於犯罪未被發覺前，向該管公務員告知其犯罪，而不逃避接受裁判者，即與刑法第62條規定自首之條件相符；至於自首後於審判中對其犯罪「事實」有所主張或辯解者，係被告辯護權之行使，不能僅據此之一端即謂被告無接受裁判意思之唯一論據（最高法院84年度台上字第829號判決意旨參照）。本件有關被告涉犯施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，係因其另涉竊盜案件為警通知到場，其於警員訊問時在有偵查犯罪職權之機關或個人發覺其犯罪前，自動向苗栗縣警察局頭份分局尖山派出所警員黃振嘉自首其施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，此有苗栗縣警察局頭份分局尖山派出所101年11月1日第1次調查筆錄及違反毒品危害防制條例自首情形紀錄表附卷可證，足認被告確係在警員未發現有確切之根據得為合理之懷疑前（即本案並非屬事先聲請搜索票執行搜索；或係循線前往查獲等），即主動供述其有施用第二級毒品甲基安非他命之事實，並同意採尿送驗供為採證，而本件採為認定被告確有為上揭犯罪事實之主要證據依據，即為該次被告同意採尿送驗之中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心0000000號尿液檢驗報告，則被告於自首後在偵、審中對犯罪之時間、地點有所主張辯解陳明，本係被告辯護權之行使，揆諸上開說明，足認本件被告確係符合自首之要件無誤。本件事證明確，被告施用第二級毒品甲基安非他命之犯行洵堪認定。
二、按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條第1項及第2項各定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰，惟基於施用毒品之人，兼有病患屬性，乃於刑事政策上對合於一定條件之施用者，依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之治療，期以保安處分替代刑罰，戒斷其身、心癮。嗣因其程序過於繁雜，上揭條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，將該第20條、第23條之保安處分程序，單純區分為「初犯」、「5年內再犯」及「5年後再犯」3種；依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序，不能逕行起訴，亦即設為施用毒品罪起訴條件之限制。經查，本件被告前曾因施用毒品案件，經臺灣苗栗地方法院以87年度毒聲字第285號裁定送觀察、勒戒後，經評定認無繼續施用毒品之傾向，於87年10月22日釋放出所，並由臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官於87年10月23日以87年度偵字第2691號為不起訴處分確定，詎被告於該次觀察、勒戒執行完畢後5年內，復因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以88年度毒聲字第3412號裁定送觀察、勒戒後，經評定認無繼續施用毒品之傾向，於88年6月11日釋放出所，並由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於88年6月11日以88年度偵字第11815號為不起訴處分確定；又因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以88年度毒聲字第7601號裁定移送戒治處所施予強制戒治1年，經戒治屆滿3月，其成效經評定為合格，認無繼續戒治之必要，由檢察官聲請臺灣高雄地方法院以89年度毒聲字第1723號裁定准予停止戒治，所餘戒治期間交付保護管束，並於89年3月16日釋放出所；其刑事責任部分，則經臺灣高雄地方法院於89年1月4日以88年度鳳簡字第698號判決判處有期徒刑4月確定。綜上可知，被告於第1次觀察、勒戒執行完畢釋放後，5年內即有再次為施用毒品之犯行，即與5年後再犯之情形有別，本院自仍應依法予以論罪科刑，併此敘明。
三、按甲基安非他命係毒品危害防制條例所定之第二級毒品，不得非法持有、施用。是被告施用第二級毒品甲基安非他命之行為，核係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。查被告為供施用第二級毒品而持有該級毒品之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又查被告前曾於97年1月14日，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣苗栗地方法院以96年度易字第1190號判決判處有期徒刑9月確定，經送監執行於97年8月15日因縮刑期滿執行完畢，並於翌日（16日）出監，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。末查被告施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，於警方尚未發覺前，即主動向苗栗縣警察局頭份分局尖山派出所警員黃振嘉自首其施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，被告對於未發覺之罪自首而接受裁判，並依自首之規定減輕其刑，上開刑有加重及減輕者，則依法先加後減之。
四、原審認被告有施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟原審認被告就本件犯行，尚不符自首之要件，其所為之論述實有未洽（理由見上述）。本件被告上訴意旨認本案應符合自首之要件應從輕量刑，並據此指摘原判不當，為有理由，本件原判決既有上揭疏誤，且經被告提起上訴，即屬無可維持，應由本院予撤銷改判。本院審酌被告前曾有竊盜、違反毒品危害防制條例及傷害等刑事前案紀錄（參見卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表），足見被告平日素行並非良好、被告本次犯罪時未受有刺激、其曾因施用毒品經送觀察、勒戒及強制戒治，而仍未知警惕又再犯本案之罪，足見其雖經觀察、勒戒與強制戒治之治療程序，仍未徹底袪除施用毒品以遠離毒害，顯未能善體國家設置觀察、勒戒與強制戒治機構，協助毒品施用者戒除毒害之良法美意，惟念及施用毒品本質上係戕害自身健康之行為，尚未嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益，及其施用第二級毒品甲基安非他命之次數1次，犯罪之動機、目的均僅為滿足其自身之欲求、所生危害之程度；再考之被告為國中肄業之智識程度與生活狀況為勉持（參見被告警詢調查筆錄受詢問人欄之記載）及被告犯罪後主動坦承犯行態度良好等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第62條前段、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官劉翼謀到庭執行職務。
中華民國102年8月28日
刑事第十一庭審判長法官郭同奇
法官廖穗蓁法官許旭聖上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官洪麗華中華民國102年8月28日